Закон перехода количественных изменений в качественные 6 страница

С другой стороны, помимо постмодернистов, очень многие ныне отмечают рост недоверия в западном обществе к действующей правовой системе: «…Западные общества всегда рассматривали право в качестве ценностной составляющей своей жизни, и в связи с этим утрата доверия к этой форме существования особенно болезненна для них с ментальной точки зрения»[31]. Вряд ли постмодернисты изначально инициировали это недоверие, они лишь своеобразно его отражают, а уж затем в какой-то мере способствуют его усилению. Теоретики права и без указки постмодернистов понимают, что «новые обстоятельства жизнедеятельности людей требуют и нового мышления, нового философского восприятия действительности, в том числе и права»[32]. Ясно также, что современность предъявляет новые требования к трактовке таких концептуальных философских категорий, как «субъект» и «объект», «объективная реальность», а также таких их философско-правовых модификаций, как «субъект права», «правосубъектность», «правовая действительность». Однако одно дело – вносить существенные коррективы в концепты (на то они и концепты), совсем другое – уничтожать концепты, что, похоже, и осознают своей целью постмодернисты. Вот что пишут о возможности «уничтожения» таких категорий, как «субъект» и «объект», современные философы: «Творческий познавательный акт всегда имеет бытийственное и ценностное измерения. Однако как бы сознание ни совпадало в нем со своим предметом, субъект-объектная дихотомия восстанавливается с железной необходимостью всякий раз, как только мы ставим своей задачей подвергнуть этот творческий акт теоретико-познавательной рефлексии»[33]. Начинающийся закат постмодернизма, очевидно, связан как раз с тем, что значительная часть концептов, на которые они замахнулись, далеко еще не исчерпали своего потенциала. К таковым относятся и концепты «субъект права», «право». Пример постмодернистского «прогнозирования» позволяет особенно четко оттенить значимость концептуализации в построении правового универсума. Концептуализации как важнейшего элемента философской культуры.

§ 3. Концепции естественного права

Конечно, постмодернистская трактовка права не является определяющей. Содержание понятия права начинает формироваться в период античности и средневековья в классических концепциях естественного права.

Всякая классическая теория естественного права обязательно содержит одно из трех следующих положений:

1. Представление о разумном устройстве вселенной и обязательном присутствии сознательных целей в существовании любых природных явлений. В философии такой подход называют телеологическим.

Так, Аристотель считал, что у всякого явления или вещи имеются четыре первопричины: 1) материальная (из чего состоит вещь); 2) формальная (форма или структура вещи); 3) движущая (то, что создает вещь); 4) целевая (то, ради чего существует вещь). Например, материальной причиной кувшина будет глина, из которой он сделан, формальной – силуэт-образ, зародившийся в голове гончара, движущей – действия гончара, когда он делает кувшин, целевой – предназначение кувшина, например для хранения жидкостей. Так вот, исходя из такой позиции, Аристотель считал, что целевой причиной человека является достижение высшего блага, на греческом языке – эвдаймонии (процветания). Для реализации этой цели человек должен понять, что правильные поступки – это те поступки, которые естественны, т.е. соответствуют целевым причинам природы. Например, какова целевая причина сексуальных отношений в природе – производство потомства и продолжение рода. Значит, человек должен понять, что сексуальная активность, не ставящая таких целей, противоречит природе и должна быть запрещена. Из этих рассуждений Аристотель делал следующий вывод: юридические законы должны помогать достижению процветания, а для этого они должны быть естественными, т.е. не противоречить природным целям. Соответственно, законодательство, противоречащее законам природы, не должно иметь юридической силы. «…Мы называем правосудным то, что для взаимоотношений в государстве создает и сохраняет счастье…», – писал Аристотель, – а человеческое счастье – эвдаймония – возможно только исходя из целевой причины человека[34].

2. Идея единства природного и социального порядков. Убеждение в том, что моральные и правовые нормы даны человеку от природыили же от Бога. Средневековый мыслитель Фома Аквинский различал четыре вида законов, выстроенные в иерархическом порядке: вечный закон, естественный закон, божественный закон, человеческий закон. Вечный закон – это всеобщий план мироздания, с помощью которого Бог упорядочивает вселенную. Естественный закон – это часть всеобщего плана мироздания, касающаяся живой природы, в том числе и человека. Согласно естественному закону все живое стремится к самосохранению и наилучшим условиям жизни. Человеческий закон – производный от естественного. Божественный закон – первопричина и координирующее начало для первых трех, он, по сути, непостижим. Главная природная черта человека – его разумность, проявляющаяся в стремлении жить в обществе, создавать семью, государство, стремиться к развитию разума. Поэтому человеческие законы должны способствовать этим естественным устремлениям человека. По Аквинскому, когда человеческий закон входит в противоречие с естеством, тогда он перестает существовать как закон. Например, если принятые в стране законы приводят к тирании, то это противоречит естественному стремлению к наилучшей жизни, следовательно, против таких законов люди имеют право восстать[35].

3. Идея неразрывной связи моральных и правовых норм. Любая правовая норма обязательно должна и происходить от моральной, и быть моральной. Буквально эта идея реализуется в формуле: «Несправедливый закон – это не закон вообще» (Lex injusta non est lex). Эту формулу мы можем встретить у очень многих мыслителей античности, средневековья и Нового времени.

Классическая теория естественного права далеко не безупречна как с точки зрения здравого смысла, так и с точки зрения логики. Английский правовед Джереми Бентам (1748-1832) назвал теорию естественного права «чепухой на ходулях»[36].

Рассмотрим некоторые наиболее общеизвестные возражения против теории естественного права.

Во-первых, с точки зрения противников естественного права, общество – это совершенно искусственное образование, оно строится как раз на преодолении естественных побуждений. Например, в цивилизованном обществе вводится ограничение сексуальной активности, запрет на агрессию. При этом получается, что многие вещи, осуждаемые и наказуемые в человеческом сообществе, в природе являются естественными. К примеру, мы осуждаем убийство, но в природе оно встречается на каждом шагу. Другой пример: природа требует, чтобы мы плодились и размножались. Означает ли это, что когда человек имеет возможность заняться сексом, но не делает этого, он поступает аморально? А если супруги физически не могут иметь детей, то, получается, сексуальные отношения между ними аморальны и, стало быть, противозаконны? Еще пример: смерть – естественный исход для тяжело больного человека, следует ли из этого, что мы не должны вмешиваться в природный процесс, давая ему лекарство?

Во-вторых, критики теории естественного права уверены, что мораль и право – это разные стороны человеческой духовности, которые пересекаются лишь частично, полностью отождествлять их нельзя.

В каждом обществе есть нейтральные с точки зрения морали законоположения. Например, положение о том, что документы должны оформляться в трех экземплярах, или положение о замене паспорта до 1 января текущего года. Кроме того, существуют правовые положения, вовсе противоречащие некоторым нормам общепринятой морали. Например, право допускает и узаконивает денежное возмещение морального вреда. По этому поводу русский теоретик-юрист Г.Ф. Шершеневичписал: «Вознаграждение за нравственный вред есть само нравственный вред. Нужно проникнуться глубоким презрением к личности человека, чтобы внушать ему, что деньги способны дать удовлетворение всяким нравственным страданиям»[37]. В свете таких суждений формула «Lex injusta non est lex» начинает вызывать серьезные сомнения.

Тем не менее, теория естественных прав продолжает привлекать многих исследователей. Она привлекательна именно потому, что утверждает мысль о наличии неких естественных ограничений, не позволяющих законодательно оформить любую человеческую прихоть. Кроме того, теория естественных прав нередко дает основания для критики законов с точки зрения общественной нравственности, дает духовную опору в борьбе за отмену несправедливых законов, которые все же могут существовать. Например, в нашей стране порицались как несправедливые действовавшие в СССР правовые нормы об ограничении прав внебрачных детей[38]. Во многом поэтому сейчас в более утонченном виде концепция естественного права переживает возрождение.

§ 4. Сущность права в современных
естественно-правовых теориях

В последние несколько десятилетий наблюдается возрождение концепций естественного права. Начало этому процессу было положено в послевоенной Германии, когда суды должны были решать, по каким критериям наказывать тех, кто совершал преступления при нацистском режиме. Ведь эти люди тоже действовали в соответствии с законами. Как пишет современный английский философ права, член палаты лордов Деннис Ллойд: «Вновь созданная Федеративная Республика Германия должна была решать проблему действительности нацистских законов в отношении ситуаций, имевших место в период правления национал-социалистов. Следовало ли, например, предоставить право обвиняемому ссылаться на аморальный закон в качестве оправдания своих действий, причинивших тяжкий ущерб третьим лицам? Некоторые суды ФРГ продемонстрировали склонность решать дела такого рода на естественно-правовой основе, хотя в целом они избегали этого, предпочитая другой выход из создавшегося положения, – например, толкуя нацистские законы не в пользу обвиняемых»[39].

Таким образом, с одной стороны, нельзя сказать, что всегда на первый план при вынесении обвинительных приговоров выходила именно естественно-правовая аргументация: «нацистские законы нарушали естественные права человека, следовательно, сейчас они не имеют юридической силы». С другой стороны, постоянно чувствовалась некая «идейная сила», направляющая руку судей, выводящую букву закона. На наш взгляд, именно так «работают» концептуальные идеи, в данном случае идея естественного права.

Одним из наиболее известных современных теоретиков естественного права является Джон Финнис, автор книги «Естественное право и естественные права», опубликованной в 1980 г.[40] Финнис утверждает, что существует семь базовых ценностей, определяющих нормальную жизнь каждого индивидуума независимо от его принадлежности к той или иной культурной традиции: 1) жизнь, 2) знание, 3) игра, 4) эстетические переживания, 5) общение (или дружба), 6) практический разум, 7) религия (не обязательно в конфессиональном смысле). Особое значение имеет в этом списке «практический разум», т.к. Финнис определяет естественное право как «набор принципов практического разума для упорядочивания человеческой жизни». (В данном случае налицо явное влияние философии Иммануила Канта.) Например, закон, запрещающий убийство, основан именно на требовании практического разума уважать фундаментальную ценность человеческой жизни.

При этом Финнис пытается скорректировать одно из наиболее спорных утверждений классического естественного права о том, что «несправедливый закон – это не закон». По его мнению, следует различать «центральное» и «периферийное» значения права. «Центральному» значению правовая система соответствует, если в ней все требования практического разума соблюдены. К этим требованиям относятся: уважение ко всем семи базовым естественным правам человека, обеспечение этого уважения санкциями со стороны государства, применение санкций должно осуществляться с соблюдением принятых формальных процедур (т.е. на основе постановлений судебных органов). Однако возможны ситуации, когда все формальные юридические процедуры соблюдены, но при этом оказываются нарушены некоторые из базовых естественных ценностей. Например, принято решение о полном запрещении легальных игровых учреждений (базовая ценность № 3 в списке Финниса). Такие законы несправедливы с точки зрения естественного права, но, т.к. они приняты с соблюдением всех формальных юридических процедур, они все же имеют юридическую силу. Другое дело, что эти законы с момента своего существования будут подвергаться критике, поскольку они не налагают полноценных правовых обязанностей на граждан. Это «слабые», непродуманные законы, и они-то как раз составляют право в его «периферийном» значении.

Финниса критикуют за недостаточную обоснованность его списка фундаментальных благ и за недостаточно ясную связь между правом и этими благами. У многих вызывает сомнение его понятие «периферийного» права, поскольку оно как бы «одобряет» принятие предопределенно несправедливых законов.

Несколько иная трактовка естественного права представлена в трудах Лона Фуллера (1902-1978)[41]. С его точки зрения, допустимо, когда отдельные законы противоречат некоторым моральным принципам. Но совершенно недопустимо, когда вся правовая система аморальна, в таком случае это уже не право. Система правил организации жизни в обществе и государстве может быть признана правовой только тогда, когда создание и применение юридических норм строго ограничено принципами процедурной корректности. В число таких принципов входят: публичность и своевременное уведомление о правилах, ясность, последовательность, выполнимость, беспристрастность. Эти принципы названы «внутренней моралью права». Казалось бы, какое отношение имеют все эти правила к естественному праву? Фуллер объясняет, что если мы вдумаемся в смысл таких правил, как «не меняй правил задним числом», «подходи к одинаковым случаям одинаково», то поймем, что все они требуют соблюдения главных моральных ценностей – честности и справедливости, а соответствие юридических законов требованиям морали есть важнейшее требование теории естественного права.

В качестве примера несоблюдения принципов процедурной корректности, Фуллер приводит нацистскую Германию, где людей сажали в тюрьмы на основании секретных, непубликовавшихся законов, задним числом продляли им сроки заключения и т.д.

Фуллера критикуют за то, что его моральные критерии оказываются вполне совместимыми с «большим количеством» несправедливости. Например, исходя из такой позиции, можно, на законном основании, объявить всех негров рабами, лишь бы об этом объявили заранее и задним числом не меняли этого закона, добавляя в этот список еще кого-то. Выходит, что одной «внутренней морали права» не достаточно, право должно согласовываться и с «внешней моралью», т.е. с общепринятыми нравственными принципами и естественными правами человека.

Самым известным и цитируемым современным теоретиком естественного права является американский философ и теоретик права Рональд Дворкин (р. 1931). Изложение его концепции начнем с приведенного им в качестве примера судебного дела.

В 1973 г. конгресс США принял «Акт о находящихся под угрозой исчезновения видах». Это было время, когда экологические проблемы стремительно ворвались в центр общественного внимания. По этому акту, госсекретарь США по внутренним делам был наделен правом составления списка видов живых существ, находящихся под угрозой исчезновения, и принимать меры против разрушения мест их естественного обитания человеком. В это же время в долине реки Тенесси группа экологов боролась против возведения там дамбы, которая была уже почти закончена и обошлась государству более чем в 100 млн долларов. Экологи обнаружили, что строительство может разрушить единственное место обитания маленькой неприметной рыбки. Эта была обычная рыбка, как пишет Дворкин, не привлекавшая внимания биологов и не представлявшая особой экологической ценности. Тем не менее, экологам удалось убедить госсекретаря включить ее в список и остановить строительство.

Строительная организация подала в суд. Ее адвокаты ссылались, например, на тот факт, что уже после издания акта тот же конгресс выделил средства для завершения строительства, стало быть, желает появления дамбы. Кроме того, в Акте не уточнялось, касаются ли запретительные меры объектов, строительство которых уже завершается, или же речь идет о только начинающих строиться.

Дело дошло до Верховного суда, и тот постановил, что, несмотря на огромные растраты, строительство должно быть остановлено. Глава Верховного суда заявил, что, когда текст закона ясен, суд не имеет права отказываться его применять только потому, что это приведет к нелепым ситуациям. А текст закона гласил: «Предпринимать меры, необходимые для того, чтобы действия, разрешенные, финансируемые или выполняемые не угрожали существованию видов». Слово «выполняемые» означает и ранее начатые, и только начинающиеся действия. При этом суд отверг последующие решения конгресса в защиту дамбы, т.к. конгрессмены вообще часто могут голосовать за решения, противоречащие ими же ранее принятым. Это дело широко обсуждалось и до сих пор выглядит спорным.

Р. Дворкин предлагает смоделировать рассуждения идеального «судьи-философа», которого он называет образно «юридическим Геркулесом». Как бы он поступил в этом случае?

«Геркулес-судья» должен спросить себя, какое прочтение Акта покажет его в наилучшем для народа свете?

Во-первых, для этого он должен учесть всю законодательную историю до и после появления Акта. Такой учет позволяет увидеть, что конгресс до принятия Акта выделил средства на дамбу и после принятия Акта принимал решения в пользу завершения ее строительства.

Во-вторых, он должен учесть соображения государственной целесообразности, а с этой точки зрения растрата огромных государственных средств недопустима.

В-третьих, он должен учесть общественное мнение. Народ вряд ли будет оскорблен решением о сохранении дамбы. Напомним, что судебный процесс вела немногочисленная группа ученых-экологов, использовавших экологически малозначимую рыбку лишь как повод для раскручивания своих научных программ. Заметим, что «идеальный судья» не должен стремиться достигать любыми средствами лучших для общества результатов, его задача найти наилучшее обоснование для имеющегося законодательства.

В-четвертых, в тексте Акта не указано, что защита видов должна рассматриваться как абсолютная цель, например, даже если действия по этой защите противоречат законам о безработице.

В-пятых, даже если личное мнение «идеального судьи» складывается в защиту «бедной рыбки», это мнение не имеет значения, т.к. он должен исходить из оценки права как целостности; т.е. интерпретации его прошлого, настоящего, его взаимодействия с интересами государственной политики, общества.

В итоге «судья-Геркулес» Р. Дворкина принимает решение в пользу сохранения дамбы.

Этот пример позволяет сформулировать основные принципы права в понимании Р. Дворкина.

Сущность права состоит в его «целостности». Где целостность понимается как строгое следование одной и той же системе принципов с постепенным ее улучшением во времени. Дворкин предлагает сравнить это с продолжением литературного произведения. Допустим, вы решили дописать неоконченный роман, в таком случае вы должны придерживаться стиля и хода мышления первого автора, при этом добавляя и что-то свое.

В праве главное не система правил и норм, а «созвездие принципов».

Вообще, по Дворкину, правовой принцип – это общепринятый аргумент в пользу уважения и обеспечения индивидуального или коллективного права человека. Приводится пример отличия правового принципа от политического. После нападения японцев на Перл-Харбор американское правительство приняло решение об интернировании всех американцев японского происхождения. Это решение на основании политического принципа. Против этого решения можно возражать по-разному: можно сказать, что это уронит США в глазах мировой общественности, – это будет аргументом от политики. Можно заявить, что не допустимо подвергать заключению людей, не совершивших преступления и не приговоренных к этому судом, даже если это противоречит государственным интересам, – это будет аргумент от права (на основании правового принципа).

Исходя из этого, правосудие, по Дворкину, должно осуществляться с учетом принципов целостного права. Другими словами, судьи должны принимать решения, не механически следуя ранее принятым правилам, а учитывая всю систему принципов, опирающихся на моральные ценности.

Пример: судебное дело «Риггс против Палмера» (1889 г., США). Шестнадцатилетний Элмер Палмер убил своего деда, опасаясь, что тот изменит завещание, т.к. дед собирался жениться. Отсидев срок, Элмер должен был получить по закону наследство. Суд признал, что все существующие законы (правила) на стороне убийцы, но не присудил ему наследства. Формулировка была такова: «Действие всех законов, так же как и контрактов, может контролироваться общими, фундаментальными принципами. Никому не должно быть позволено выиграть от собственного мошенничества… или приобретать собственность посредством преступления». Судьи нарушили существовавшие тогда законы, но сделали это на основе фундаментальных морально-правовых (естественно-правовых) принципов.

Дворкин отмечает, что судьи не могут апеллировать к любым ценностям, но только к тем, которые действуют в рамках данной правовой целостности.

Принципы действуют иначе, нежели правила. В некоторых случаях могут конфликтовать несколько принципов и судья должен выбрать наиболее весомый из них. Но те принципы, которые «проигрывают» в одном деле, не отбрасываются и не изменяются, как правила, а в дальнейшем вновь могут приниматься во внимание в том же виде. Например, в указанном судебном деле принцип «всегда следуй закону» проиграл принципу «никто, даже по закону, не может выиграть от преступления», но это не значит, что первый принцип навсегда отброшен.

Рональд Дворкин разрабатывал свою естественно-правовую концепцию в противовес юридическим позитивистам. Рассмотрим их понимание сущности права.

§ 5. Юридический позитивизм о сущности права.
Философское измерение

Самыми последовательными противниками концепции естественных прав выступали юридические позитивисты. Они же чаще всего заявляют о необязательности высокого уровня философской культуры в деятельности юриста, но, вот что удивительно, именно определенный уровень философской культуры позволил лидерам этого направления в правоведении сформулировать принципиально новую парадигму правопонимания. Рассмотрим, как это происходило.

Парадигма – от греческого слова paradeigma – образец. Одно из основных понятий современной философии науки. Означает совокупность научных достижений, которые в течение некоторого времени признаются научным сообществом как основа для развития его дальнейшей исследовательской деятельности.

Главное их критическое положение гласило: нельзя смешивать мораль и право, это абсолютно разные сферы человеческой жизнедеятельности. Система моральных ценностей не возникает в результате приказов и указов, в то время как правовые положения, в смысле конкретных законов, как раз и устанавливаются человеческими властями. Именно таким правом должны заниматься юристы. Право, установленное человеческими властями, на английском языке звучит как posited law, соответственно сторонники этого взгляда называются юридическими позитивистами.

Основателем юридического позитивизма считается английский философ Джон Остин (1790-1859)[42]. Его концепцию часто называют командной теорией права. Остин утверждает, что все законы – это команды (повеления), даже когда они не выражены в явно повелительной форме. Таким образом, по Остину, право – это совокупность команд, призванных принудительно контролировать поведение человека в обществе.

Команда, по мысли английского философа, – это такое действие, которое имеет следующие признаки: во-первых, явное обозначение своего желания, во-вторых, способность нанести вред (наказать) за неудовлетворение этого желания. Остин называет наказание за неудовлетворение желания санкцией, именно он впервые вводит в оборот юридической терминологии это понятие. По Остину, получается, что человек, которому отдали команду, обязан сделать то, что было приказано.

Конечно, такое понимание сути юридического закона и права в целом сразу же вызвало возражение. Получается, например, что если бандиты, угрожая вам оружием, требуют от вас денег, то вы обязаны им подчиниться, ведь они дают команду, явно выражая свои желания и угрожая вам санкцией! Выходит, что бандиты законодательствуют!

Понимая возможность таких возражений, Остин делает оговорку: не всякая команда является правовой, а только такая, которая дается сувереном. Возникает вопрос, а кто же может считаться сувереном? Ответ Остина совершенно фактологичен.

Суверен – это лицо или группа лиц, которым подчиняется большинство членов данного общества, при этом он сам никому в данном обществе не подчиняется.

Итак, если какому-то человеку (например, монарху) повинуется большинство населения (более 50%), а он не повинуется никому, то он суверен. Если суверен выражает желания, чтобы было сделано что-то и способен наказать за неподчинение, значит, он не просто отдает команды, а законодательствует, и его повеления есть право. Все сложные правовые отношения, с подачи Остина, сводятся к таким рассудочным понятиям, как «желание», «санкция», «угроза», «привычка».

Конечно, столь явно упрощенная трактовка права у многих вызывала возражения, в том числе и у представителей позднейшего юридического позитивизма.

Особое место в когорте современных юридических позитивистов в области философии права занимает английский правовед Герберт Харт, чью книгу «Понятие права» (Hart H.L. The concept of Law. Oxford: Oxford University Press. 1961) многие признают самым выдающимся произведением философии права XX в.[43] Харт один из разработчиков нормативной концепции права, являющейся сейчас наиболее влиятельной, фактически реализуемой в законотворческой деятельности.

Харт критиковал теорию Остина, заявляя, что столь упрощенная концепция права неприемлема в современном обществе. По мнению Харта, главная причина провала командной теории права в том, что она не включает в себя центрального понятия – понятия «нормы». В итоге, концепция Остина не учитывает разницы между нормами и привычками. На самом же деле соблюдение законов далеко не сводится к привычному повиновению, следует учитывать нормативный аспект законопослушного поведения. Действительно, когда мы говорим, что «гражданин А должен был отдать деньги угрожающим ему бандитам», мы совершенно не имеем в виду, что гражданин А обязан был это сделать». Само понятие обязанности подразумевает наличие некоей социальной нормы поведения, или, как это называет Харт, правила. Причем для правила, налагающего обязанность на человека, обязательно присутствие в нем социального принуждения.

Харт различает два типа правил. Первичные и вторичные правила.

Первичные правила – это базовые правила поведения, без которых вообще не может существовать никакое общество. Они просто налагают на человека обязанности. Такие правила существовали даже в примитивном доправовом обществе. Примером может служить правило, запрещающее кровосмешение. В современном обществе к числу таких правил могут относиться запреты ходить по газонам, переходить улицу на красный свет и т.д.

Однако развитое общество не может обойтись одними только первичными правилами, поскольку возникает множество проблем по поводу их принятия и соблюдения. Харт выделяет три группы проблем, неизбежно появляющихся в обществе, где существуют только одни первичные правила.

Во-первых, это проблема неопределенности правил. Например, героиня пьесы древнегреческого поэта Софокла Антигона признает два первичных правила: «следует хоронить умерших родственников» и «следует подчиняться царю», но что ей делать, когда царь Креон запрещает хоронить умершего брата, которого он считает предателем? Какому из правил подчиняться?

Во-вторых, возникает проблема негибкости первичных правил. Ситуация в обществе со временем может сильно измениться и старые правила могут оказаться непригодными. Например, в некоторых странах, по мере их развития, потребовалось отменить старое правило, запрещавшее женщинам обучаться в высших учебных заведениях. Однако как вводить новые и отменять старые правила? В первичных правилах такие процедуры не оговариваются.

В-третьих, неизбежна проблема неэффективности правил. Что толку от правила о неприменении физической силы против невинного, если нет никого, кто мог бы заставить его соблюдать, т.е. властей, полиции и т.д.

Именно эти проблемы призваны решать вторичные правила. Харт говорит, что это правила о правилах, т.к. они устанавливают способы и границы признания, введения, отмены и изменения первичных правил. Таковых правил Харт определяет три группы: правила признания, правила изменения, правила принятия решения.

Правила признания позволяют определять, что действительно является правилом в данном обществе, позволяя решить проблему неопределенности. По философской своей сути эти правила устанавливают как общепризнанное некое качество, наличие которого в первичном правиле позволяет его признать «нашим». В простых обществах может быть достаточно указания лишь на одну такую качественную особенность, например, «все, что велит король, является законом». В развитой правовой системе правила признания более сложны и многообразны, в частности к таковым могут относиться: подтверждение экспертов о давнем существовании данных первичных правил в данном обществе в качестве обычая, о необходимости установления данных правил соответствующими учреждениями (например, судом) и т.д.