Хвостов ВМ. Указ. соч. С- 259-262; ДернбургГ. Указ. соч. С. 144-158

точных оснований утверждать, что в римском праве были столь же сложные и жесткие правила доказывання)'.: ." ••;•-.••

Виндикация продолжает защиту средствами ius civile и по­тому должна считаться следующей формой за legre actio sacra-mento in rem, однако между ними трудно заметить преемст­венность, что вообще нехарактерно для консервативного римского права. Диошди объясняет это обстоятельство тем, что существовало промежуточное средство защиты — agere in rem per sponsionem, так же, как и legis actio Sacramento in rem, имеющее форму пари, однако уже переносящее бремя доказы-вания права на истца. Этот переворот автор объясняет тем, что с возникновением посессорной преторской защиты владелец уже определенным образом обосновал свое владение, по край­ней мере, снял обвинение в краже. Теперь при повторном рас­смотрении спора исковыми (а не интердиктными) средствами вновь возлагать бремя доказывания на ответчика было бы уже неуместно. Поэтому именно истец должен был обосновать свое притязание доказательствами своего права на вещь. Так "про­цесс per sponsionem совместно с владельческими интердикта­ми вымостил путь" для виндикации².

Важнейшим (и весьма усложняющим картину) обстоятель­ством было то, что "развитие юридических средств зашиты соб­ственности следовало двумя параллельными путями"³. На этом втором пути важнейшей вехой стало появление actio PubHciana. Его параллельность можно понимать почти буквально, если согласиться с мнением М. Казера, что это преторское средство было "смоделировано в соответствии с петиторньгм иском соб­ственника"'¹.

Основой и причиной этого иска была неформальная пере­дача вещи (традиция), а фикция usucapio одновременно отра­жала и первоначальное применение средства именно для вла­дения до истечения срока приобретательной давности⁵.

Публицианов иск возвращает потерянное владение добро­совестному титулованному приобретателю. По этому иску ис­тец должен иметь добросовестное владение, которое отвечает

' DiosdiG.Ownership in ancient and prcclassicalRoman law. P. 160—163.

4bid,P. 150-153.

¹ Ibid.P. 149. Непосредственной причиной этого было, конечно, извест­ноенесовпадение ius civile и ius honorarium,но нельзя игнорировать и выра­жениетем самым некоторого параллелизма,или, точнее, несовпадения вла­денияи собственности.

⁴ Diosdi С. Ownership in ancient and preclassicalRoman law. P. 156.

³ Ibid. P. 158-160.

всем требованиям, необходимым для приобретения по давно­сти (usucapio). В саму формулу иска претор ввел фикцию, что давностный срок уже истек, и предписал оказать такую защи­ту, какую получил бы в данном случае собственник.

По условиям иска истед должен был владеть вещью и затем утратить ее. В отличие от виндикации вещь возвращается не от каждого иного лица, а только от менее управомоченного вла­дельца. Например, actio Publiciana не дается против собствен­ника, кроме случая, когда последний продал вещь и передал по неформальной traditio. Право публициановского владельца может быть названо "относительным вещным правом". Ответ­чик присуждается так же, как по иску о праве собственности, но также и вправе выдвинуть те же встречные притязания.

Этим иском может воспользоваться и собственник, учиты­вая. что доказывание по нему гораздо проще, чем по виндика-ционному" (в связи с чем существует теория, объясняющая происхождение самой этой формы необходимостью преодолеть сложности доказывания).

Существующий в нашем праве вйндикационный иск, имея черты как rei vindicatio, так и actio Publiciana, правда, без при­сущей классическому праву формальной строгости, обычно трактуется как способ защиты владения, хотя, как мы видим, речь идет не о владельческой, а о петиторной защите, осно­ванной не на факте владения, а на определенном праве, пре­дусматривающем владение вещью.

•к * *

Установленная ГК РСФСР 1922 г. виндикационная защита имела, впрочем, заметные отклонения от известной модели. Особое внимание привлекает не привилегированная защита го­сударственной собственности, уже получившая всестороннюю оценку, а отсутствие в ГК РСФСР 1922 г. (как и в сменившем его гражданском законодательстве 60-х гг.) приобретательной давности². Возникшая брешь не могла не сказаться на всей сис­теме вещных прав. Главным следствием стала ситуация, когда вещь, своевременно не истребованная от незаконного владель­ца, оставалась в его владении без определенного основания.

Д.М. Генкин полагал, что в случае пропуска срока исковой давности для виндикации имущество следует считать бесхозяй-

' ХвостовВЛ1, Указ. соч. С. 296-298; Дерибург Г. Указ,соч. С. 158-162. ¹ См. также гл.15.

ным по основаниям ст. 68 ГК РСФСР 1922 г.' Едва ли, однако, такое решение можно считать корректном, поскольку, в силу этой нормы бесхозяйным считалось имущество, собственник которого неизвестен или которое не имеет собственника. Бли­же к смыслу закона была позиция Б.Б. Черепахина, считавше­го, что пропуск давности лишает собственника не права собст­венности, а только исковой защиты (практически это означало, что добровольное возвращение вещи собственнику являлось правомерным),

;. Не случайно поэтому судебная практика искала выход на пути продления срока исковой давности².

Выходом из этой ситуации стало предложение об установ­лении приобретательной давности³, которое было реализовано лишь в новейшем законодательстве.

Впрочем, и в этом случае проблема полностью не разреши­лась. Во-первых, поскольку срок приобретательной давности превышает срок давности исковой, постольку возникает раз­рыв во времени, когда собственником считается одно лицо, а владение и некоторую защиту этого владения имеет другое. Естественно, что в этот период вещь практически непригодна к нормальному обороту.

Во-вторых, ограничение узукапии только добросовестным владением, которое само подлежит еще доказыванию, осгав' ляет без какого-либо регулирования всякое прочее владение, которое могло за пределами виндикации получить хотя бы пред­варительную защиту''посессорными средствами, если бы они допускались нашим законодательством.

Можно предположить, что в результате такой частичной урегулированное™ трудности будут нарастать по мере вовлече­ния пока еще в основном косного имущества в гражданский оборот, когда кроме необходимости пассивной защиты налич­ного владения станет ощущаться потребность и в активной за­щите, т.е. в отсуждении вещей от иных незаконных владельцев и отчуждении этих вещей.

Такое уже происходит, например, с виндикацией. Практи­ка показывает, что на периферии хорошо разработанного и традиционно широко применяемого виндикационного иска по­являются и довольно сложные вопросы, которые требуют спе­циального рассмотрения.

' ГенкинД.М.Право собственности в СССР. М„ 1961. С. 210—211

^! Там же. С. 210—211.

^Тамжс.С.2\5.

Оживление оборота, постепенное вовлечение в него значн-тельного^имущества приводит к тому, что бесспорные, казалось бы, истины оборачиваются неожиданными следствиями.

В литературе приведен такой пример: доприватизации иму-*щество находилось в хозяйственном ведении госпредприятия. Оно не было включено в уставный капитал и оказалось во вла­дении третьих лиц. Вправе ли приватизированное предприятие (АО) теперь заявить виндикационный иск? Автор отвечает от­рицательно".

Действительно, если для простой-владельческой защиты дос­таточно доказать предыдущее фактическое владение и его на­рушение, то для виндикации нужно еще иметь и титул, право. Собственность здесь отсутствует, так как нет приема-передачи (т.е. включения в уставный капитал путем утверждения акта оценки имущества), без которой собственность не возникает (ст. 223 ГК РФ). Ранее установленное право хозяйственного ве­дения, даже как право, лишенное владения, не может сохра­ниться, так как такого права нет у негосударственных органи­заций в силу, Гражданского кодекса РФ. Но если нет титула, нет и виндикации.

Другой аспект этой проблемы виден из такого.дела. Часть здания» принадлежавшая AQ "Востоккурортпроект", была про­дана в порядке реализации залога, выданного в обеспечение кредита, с публичных торгов, проведенных народным судом, и приобретена ТОО "ДальФЭК-АКОН". Покупатель предъя­вил иск к должнику, продолжавшему занимать здание, о вы­селении, т.е. о передаче владения, сославшись- на ст. 151 ГК РСФСР (ст. 301 ГКРФ).

Возникает вопрос о применимости виндикации. Тот факт, что ранее истец не являлся владельцем спорной вещи, сам по себе не препятствует виндикации, поскольку ст. 301 ГК не со­держит такого предварительного условия (в этом отношении иск сходен с известным из римского права квазивладельче­ским интердиктом о введении во владение). Проблема в другом. Истец не является не только владельцем, но и собственником, поскольку собственность возникает в момент передачи вещи, а после торгов такой передачи не последовало². Суд предложил

' СавкинС. Ф.Споры, возникающиеиз правоотношений собственности и аренды (судебно-арбитражная практика) // Государство и право. 1997. № 2. С. 72.

¹ Ср.: "Если поле принадлежит кому-либо наосновании покупки, то покупательне может обоснованно предъявить<виндикацио1жый> иск, пока поле не передано емуи затем владение не утрачено"(Дигссты. VI. 1.50. Указ.им. С. 135).

решить спор в зависимости от того, является ли истец "добро­совестным приобретателем" имущества',. (Применение судом понятия из сферы вещного права, каким, несомненно, явля­ется "добросовестный приобретатель"³, позволяет предполо­жить, что тем самым признана все асе возможность виндика­ции, а не обязательственного искаиз купли-продажи. Стало быть, по логике суда залогодатель, хотя он и остается собст­венником, не является продавцом в договоре купли-продажи, заключенном по результатам торгов³. Эта позиция должна быть признана верной, и, учитывая сложность вопроса, ее нужно специально выделить.

Но вот в части признания возможности вещного требова­ния покупателя к залогодателю решение суда вызывает сомне­ния. Такое требование лишь тогда .возможно, когда в силу са­мого договора купли-продажиили, скорее, в силу оплаты купленной вещи право собственности переходит ipso iure по­купателю без передачи вещи. Понятно, что изменить момент перехода собственности соглашением здесь стороны не могут:

ведь если продавец не владеет вещью, то он и не вправе всту­пить в соглашение по поводу владения.

Значит, остается лишь один выход: установить законода­тельным образом переход собственности в момент оплаты вещи, купленной с торгов. Тогда в этот же момент прежний собствен­ник утрачивает основание владения и превращается в незакон­ного владельца, а покупатель, став собственником, получает виндикационный иск. Но наше право не допускает такого ре­шения. Попробуем разобраться почему.

До реализации залога вопрос о владении регулируется на основании соглашения между кредитором и залогодателем; со­ответственно обеспечение возможности владения вещью и ее передачи покупателю при продаже находится во власти креди­тора.Он несет и риск утраты владения, С реализацией залога в отношения вступает уже публичная власть.

Понятно, что ситуация охватывает не только реализацию залога, но и продажу вещи с торгов в порядке исполнения су­дебного решения. Во всех этих случаях в процедуре участвует судебный пристав, который, как орган публичной власти, име­ет возможность изъятия веши у любого лица административным

См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 10. С. 53-54. ' Понятие добросовестности, как уже говорилось в гл. 5, рождено оборо­том. Его использование в вещном праве привело к созданию фигуры добро­совестного приобретателя (владельца).