Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. „

финансирования объекта заказчиком "его права и доля квар­тир" передаются другому лицу или подрядчику. Но когда под­рядчик ;доисполнения договора потребовал исполнения этого условия, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ откло­нил это требование, указав, что для принудительной передачи прав от заказчика к подрядчику нет законных оснований'.

Речь шла прежде всего о распоряжении обязательственны­ми правами, однако если бы суд твердо стоял на позиции при­надлежности объекта подрядчику, то в постановлении это, несомненно, нашло бы какое-либо отражение. Ведь в этом слу­чае "доля квартир" предполагалась бы принадлежащей подряд­чику без дополнительных условий, пока не произведена пере­дача готового объекта. В другом деле суд пошел еще дальше и не поставил под сомнение право заказчика или инвестора (но, во всяком случае, не подрядчика) продать оплаченные квар­тиры еще до завершения расчетов и сдачи дома²-

Те решения судов, из которых вытекает право подрядчика распорядиться объектом до его сдачи заказчику по своему ус­мотрению³, в том числе путем отчуждения третьим лицам, имеют столь далеко идущие практические последствия, что сомневаться в актуальности вопроса или оставлять за ним чис­то академический интерес уже невозможно,

И тем неменее существуютопределенные сомнения в ис­черпанности аргументации ссылкойна ст. 703ГК РФ.

Прежде всего в силу ст. 705ГК РФ наподрядчика возложенриск случайной гибели предметадоговора до его передачи за­казчику (темсамым законодатель последовалобоснованнымрекомендациям М.И,Брагинского).

Однако есл» подрядчик предполагается собственником вещи, то нет никакой необходимости специально переносить на него риск, так как здесь достаточно прямого действия ст. 211 ГК РФ. Следовательно, эта норма не столько подтверждает

I Вестник Высшего Арбитражного СудаРФ. 1996. № 11. С. 58— 59.

³ Там же. 1997. № 5. С. 75-76.

¹ Коль скоро подрядчикпризнан собственником, толюбой, кроме нор­мативного или судебного, запрет нараспоряжение вещью,в том числеи посредством оговорки в договоре (хотяприменительно к подрядутакие ого­ворки,насколько известно, не практикуются), вступаетв противоречие с нормой ст. 209ГК РФ и являетсяничтожным. (Здесь уместнонапомнить по­ложение римского права: "Договоры,по которым стороныобязываются не отчуждатьизвестной веши. не имеют вещногоэффекта; отчуждение, совер­шенное вопреки им, действительно: нарушениедоговора порождает лишь иск об убытках" (ХвостовВ.М.Система римского права. С- 242).)Поэтому в любом случае проблема решается только в рамкахвешнего, а не обязательст­венного права.

собственность подрядчика, сколько ставит ее под сомнение'. Во-вторых, в соответствии со ст. 729]Г^|РФ заказник; вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы в слу­чае прекращения договора до исполнения. Трудно понять ос­нование такого требования, если собственником вещи пред­полагается подрядчик.

Кроме того, непонятно, какой смысл в предоставлении под­рядчику права удержания вещи и особенно ее реализации по пра­вилам, установленным для залога, т.е. для чужой вещи³ (ст. 712, 360 ГК РФ), если подрядчик является ее собственником.

Та же логика прослеживается и в правиле п. б ст. 720 ГК РФ:

если заказчик уклоняется от получения вещи, она реализует­ся, а вырученная сумма за вычетом всех причитающихся под­рядчику платежей вносится на имя заказчика в депозит. Такой порядок применяется всегда только для чужих вещей.

Наконец, невозможно указать основание возникновения собственности на стороне подрядчика ни экономически, ни юридически. Если с момента заключения договора заказчик обязан оплатить работу, то одновременное возникновение у подрядчика права и на оплату работы, и на вещный результат этой работы лишено очевидного основания. В юридическом от­ношении непонятно, по какому основанию собственником становится подрядчик. Вообще говоря, если отвлечься от раз­бора вариантов, когда материал передан той или иной сторо­ной договора, не способного в принципе изменить суть про­блемы, то основанием для возникновения права собственности должно быть признано изготовление (производство) вещи (п. 1 ст. 218 ГК РФ). Но здесь мы, кажется, и находим решающее обстоятельство: в силу нормы п. 1 ст. 218 ГК РФ изготовление вещи лишь тогда порождает право собственности для изгото­вителя, когда онаим создана для себя.

Очевидно, что суть, специфика подряда, выделяющего его из числа других договоров, состоит как раз в том, что вещь создается для другого. Следовательно, основание п. 1 ст. 218 ГК РФ не имеет силы для подрядчика и, напротив, применимо к заказчику (подобно тому кай передача вещи комиссионеру не­посредственно порождает право собственности у комитента,

' Например, по римскому праву, которое, как уже говорилось, допуска­ло подряд лишь при условии, что вещь, данная для работы, принадлежала заказчику, общим принципом было: "Случайная гибель или порча работы, происшедшие до сдачи исполнения работы, ложатся на подрядчика, после сдачи работы — на заказчика" (Римское частное право. С. 493).

² С.В. Сарбаш подчеркивает, и с этим нельзя спорить, "невозможность удержания ретентором своей собственной вещи" {Сарбаш С.В. Право удержа­ния как способ обеспечения исполнения обязательств // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 9. С. 127).

поскольку комиссионер действует в чужом интересе)'. Найти подтверждение верности такого подхода можно и в судебной практике. Опубликовано дело, предметом которого был спор между подрядчиком — МП "Башкортостан" и заказчиком — гражданкой Н. Подрядчик предъявил иск о признании права собственности на не законченный строительством жилой дом. Земля не была выделена, поэтому строительство являлось са­мовольным, однако с учетом намерения администрации выде­лить участок под индивидуальное жилищное строительство суд нашел возможным признать право собственности, которое было закреплено за гражданкой Н., "поскольку ею были представ­лены достоверные доказательства выполнения своих обяза­тельств по договору подряда оплатить стоимость работ и мате­риалов на строительство дома¹¹².

Если исходить из того, что подрядчик не может быть собст­венником вещи, то необходимо определить характер права под­рядчика на вещь до ее передачи. Безусловно, это законное вла­дение, основанное на титуле из договора подряда³. Известный интерес представляет определение волевого момента, animus possidendi (имеется ли владение для себя. или осуществляется для другого)⁴, но вместе с упразднением^владельческой защи­ты⁵ это обстоятельство утратило непосредственное значение, хотя косвенно и может обнаруживаться в иных, кроме виндикации, сферах. Например, возложение на заказчика затрат на консерва­цию строительства без вины заказчика (ст. 752 ГК РФ) позволя­ет сделать вывод, что объект держится именно для заказчика. Из этого вытекает, далее, что заказчик наряду с подрядчиком име-

' Н.В. Дыбовская также отмечает, что буквальное толкование ч. 1 ст. 218 ГК приводит к выводу,что заказчик (застройщик) являетсясобственникомобъектанезавершенного строительства (см.:Защита прав предпринимателей арбитражными судами // Государство и право. 1997. № 2. С. 59). .

' Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 10. С. 14.

³ Может возникнуть вопрос, нет ли здесь противоречия, если считать законным владением только полученное от собственника. Но такое понима­ние было бы не вполне корректным. Кажется правильным буквальное пони­мание законного (титульного) владения как полученного "в силу договора с собственником" (Суханов Е.А. Лекции о праве собственности. С. 225). Тогда и владение подрядчика независимо от того, начато оно им самостоятельно или получено от иных лиц, остается владением, осуществляемым в силу договора с собственником (заказчиком).

* См.: Римское частное право. С- 169 и сл-

* "У нас нет владельческой зашиты, а только петиторная", — отмечал еще А.В. Венедиктов (Государственная социалистическая собственность. М„ Л., 1948. С. 564—565). Этой проблеме посвящены несколько глав книги.

Можно заметить, что нужда в разграничении различных модусов владе­ния нарастает и за пределами зашиты. Необходимо прежде всего выделять владение для себя (например, с правом присвоения доходов) и только для другого (хранение).

ют право виндикации объекта против третьих лиц, уместность чего едва ли можно оспорить. В то же время попытки заказчика завладеть объектом помимо законного порядка дают и подряд­чику право на защиту против заказчика на основании ст. 305 ГК РФ (такого рода споры известны практике).

Владение подрядчика, усиленное правом удержания и пра­вом реализации объекта как залога, не приобретает, однако, характер вещного права и остается правом обязательственным. Соответственно мы должны признать, что подрядчик не имеет права распоряжения объектом строительства как своим'.

Наличие такого права, следовательно/признается за заказчи­ком. При распоряжении недостроенным объектом заказчик, как можно видеть, не передает владения (а без прекращения подряда это и невозможно, так как владение подрядчика защищено, как мы убедились, титулом), имея в виду, что вместе с прочими пра­вами приобретатель получает право требовать передачи ему вещи в порядке либо ст. 703, 720 ГК РФ (при завершении работ), либо ст. 729 ГК РФ (если договор прекращен досрочно).

При этом момент возникновения права собственности у при­обретателя определяется по правилам ст. 223 ГК РФ². Иными словами, распоряжение заказчика своим правом на объект строи­тельства до его получения от подрядчика непосредственно по­рождает у приобретателя только обязательственные права, если сам цедент сохраняет прежнюю позицию заказчика, а тем са­мым и право собственности на объект. Приобретатель будет иметь то же право, что и заказчик, только встав на его место, а для этого необходимо согласие подрядчика, поскольку заказчик не­сет разнообразные обязательства по договору подряда.

Наконец, возможно полное распоряжение незавершенным объектом строительства с регистрацией соответствующей сдел-

¹ И. Гумаров настаиваетна том, что "пристроительстве наземельном уча­стке заказчика подрядчикна основании договора строительного подрядани при каких условияхне может приобрести правасобственности (втом числе обшей) на объект незавершенного строительства независимо от стелена ис­пользования для стоительства собственных сил и средств" (ГумаровИ.Неко­торые особенности правовогоположения объекта незавершенного строитель­ства //Хозяйство w право. 1998. № 10. С. 59).Очевидна зависимость этого суждения отклассического правила semper superficiem solo cedere. Однако очень показательно, что автор не решается на противоположный вывод: если подрядчик строит на выделеннойему земле,то объект принадлежит ему.

Здесь затрагивается более общий вопрос перехода собственности при сохранении владения третьим лицом. Например, в германском праве переда­ча права на виндикацию приравнивается к традиции (подробнее см.: Шерше-невыч Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 184).

В нашем праве уступкавиндикации как требования,основанного на вещ­номправе, невозможна. Однако в данномслучае не исключена цессия требо­вания объекта,основанная на обязательстве.

ки, как это вытекает'из нормы уже упомянутой ст- 25 закона о регистрации прав1на'недвижимость. Нет сомнения, что такая форма применима, когда расторгнут подряд и объект передан (возвращен).-заказчику.

Более сложным является вопрос о возможности использо­вать такой способ распоряжения и при замене на стороне за­казчика или даже застройщика с оставлением подрядчика на объекте. Именно в этой ситуации и обнаруживаются трудно­сти, существующие в силу примитивности легальной конст­рукции владения. Ведь составленный акт приема-передачи не­завершенного строительством объекта будет наталкиваться на возражения, что действительной передачи владения не было, если на площадке все время оставался тот же подрядчик.

Неразработанность понятия владения в нашем праве затруд­няет более адекватное оформление передачи объекта, при ко­тором владение подрядчика считалось бы держанием или опо­средованным владением, а заказчик рассматривался бы как действительный владелец и имел бы соответственно возмож­ность совершить акт передачи владения, не изымая фактиче­ски объект у подрядчика. ;

Возможно, именно по этим причинам Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в п, 16 постановления от 25 февраля 1998 г. № 8 "О некоторых вопросах практики разрешения спо­ров, связанных с защитой права собственности и других вещ­ных прав" разъяснил, как уже отмечалось, что только те объ­екты незавершенного строительства относятся к недвижимому имуществу, которые не являются предметом действующего до­говора строительного подряда¹. Следовательно, пока действует договор строительного подряда, предмет прав заказчика не может считаться недвижимым имуществом и тогда, когда за­казчик распоряжается так или иначе своими правами.

Определившись с правом на объект строительства, мы мо­жем более уверенно судить об основаниях взаимоотношений между иными (кроме подрядчика) участниками застройки.

Наибольшее число споров, связанных с правом на объект застройки, вытекает из договоров, обычно называемых сторо­нами договорами долевого участия, что еще не предопределяет их квалификации. Прежде всего суд пытается ответить на во­прос, является ли договор об участии в строительстве догово­ром совместной деятельности (простого товарищества), и если основания для такой квалификации имеются, то на спорный объект распространяется режим общей долевой собственности,