Чистое учение о праве Г. Кельзена 4 страница

¹ Messner J. Das Naturrecht. 7. Aufl. Berlin, 1984, S. 35.

² Ibid.

³ Ibid., S. 233. В слове "совесть", наряду с аксиологическим, исходно имеется и гносеологический аспект: со—весть (нем.: Ge-wissen) как сознание.

⁴ Ibid, S. 47.

⁵ Ibid., S. 232.

Раздел V. История философии права и современность

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

ком. По экзистенциальной философии, нет никакого нравственного порядка, который обязывает всеобщим и равным способом, невоз­можна никакая "этика норм", а можно дать лишь "этику ситуа­ции"¹.

В естественноправовой антропологии Месснера всеобщность требований естественного закона трактуется как внутреннее свой­ство самой человеческой природы и сочетается с моментами само­определения и ответственности человека как разумного существа. Естественный закон — это "внутренне присущий природе человека и обязывающий его самоопределение способ действия для дости­жения поведения, требуемого действительностью человеческого бытия"². Причем присущая человеческому разуму устремленность к такому поведению, согласно Месснеру, "находится в связи с ду­ховными и телесными склонностями и влечениями человека"³. В этих духовных и телесных склонностях и влечениях и коренятся экзистенциальные цели человека.

В своем критическом анализе марксистской концепции соот­ношения экономики и права Месснер отмечает, что традиционное естественноправовое учение не отрицает хозяйственно-техническую и идеологическо-политическую обусловленность права. Но оно, под­черкивает Месснер, "отрицает основную идею марксизма о том, что право — побочный продукт, полностью зависимый от технико-эко­номических отношений. Основная мысль этики естественного пра­ва... — это знание о справедливости, которое движет к обеспечению достоинства человека против всякого господства технико-экономи­ческих явлений и постоянно склоняет вновь и вновь стремиться к лучшему правопорядку по сравнению с существующим"⁴.

Познание естественноправовых принципов, согласно Мессне­ру, обусловлено опытом, однако это вовсе не означает, что данные принципы основаны на опыте. Речь идет лишь о том, что опыт яв­ляется непременной и неизбежной предпосылкой познания всеоб­щих нравственных (в том числе — естественноправовых) принци­пов. Основные представления о праве, подчеркивает Месснер, воз­никают, однако, не только из опыта человека с его ценностными устремлениями (стремление к счастью), как полагают представите­ли утилитаристской и прагматической этики. Не возникают они и из непосредственного ценностного понимания, как считают сторон­ники интуиционистской и рационалистической этики.

Говоря о значении опыта в постижении естественноправовых принципов, Месснер имеет в виду прежде всего опыт семейной жизнилюдей ("порядок мира и общего блага семейной общности"):

¹ Ibid., S. 48.

² Messner J. Das Naturrecht. 3. Aufl. Innsbruck, 1958, S. 55.

³ Ibid.

⁴ Ibid., S. 232—233.

"простые нравственные (и правовые) принципы и ценности в их конкретном способе действия в жизни" испытываются и постига­ются людьми сперва в "семейной обязанности", а затем "понимают­ся также в их всеобщем содержании, в их непременной истине, а отсюда — ив общезначимости их действия"¹. Но когда эти принци­пы уже схвачены, постигнуты человеком в опыте семейной жизни, они (в своем всеобщем выражении порядка бытия и общего блага) предстают как априорные,как сами по себе необходимые и обще­значимые соображения и положения разума. Естественноправовые принципы, как полагает Месснер, это априорные синтетические суждения: они обусловлены опытом при их познании, но, будучи постигнуты, являются очевидными положениями.

Такое "правовое априори"(т. е. непосредственное интуитив­но-разумное познание права) содержит, однако, "лишь всеобщие принципы, а не детализированную систему норм или годную для всех времен систему права. Но это "правовое априори" способству­ет пониманию особых правовых обязанностей в простых случаях, а тем самым и общественного порядка в его основных отношениях"².

Среди этих априорно постигаемых всеобщих правовых прин­ципов, которые выражают смысл "неизменного естественного пра­ва" и вместе с тем обозначают направления к его применению и конкретизации, Месснер выделяет основной (главный) принцип("поступай справедливо, избегай несправедливости"), из которого затем выводятся "первичные элементарные принципы",требую­щие соблюдения меры, мира, честности, внешнего порядка и т. д., и "вторичные элементарные принципы",отвергающие ложь, воров­ство и т. д. как зло³.

Эти всеобщие правовые принципы Месснер характеризует как "часть естественного закона, которая относится к общественному порядку", и обозначает эту часть как "естественное право в его отличии от естественного закона"⁴. Вместе с тем он вводит новое понятие "естественный закон человека",выражающее специфику действия естественного закона в человеке иначе, чем в неразумной природе⁵. Специфика поведения человека, обусловленная его само­определением и ответственностью, и составляет, по Месснеру, пред­мет исследования естественного закона человека. Подобным обра­зом понимаемый естественный закон человека трактуется Мессне-ром в качестве должного и вместе с тем в виде источника для есте­ственного права как "совокупности норм"⁶.

II

¹ Messner J. Das Naturrecht, 7. Aufl. S. 57.

³ Ibid.', S. 87—92, 116. Критический анализ данной концепции см.: Четвернин В. А.

Указ. соч. С. 40—41. '!>у.'5*«

⁴ Messner J. Das Naturrecht, 7. Aufl. S. 233.

⁵ Ibid., S. 234. rW,-s,^:-.- .-...

⁶ Ibid. -t:' '•""•"

Раздел V. История философии права и современность

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

Характеристики естественного права (в том числе и норматив­ность) относятся, согласно Месснеру, ко всему праву (включая и то, что именуется "позитивным правом"), поскольку как "право"он понимает только то, что нравственно, что имеет "нравственную сущность"¹.

В общих границах нравственности "нравственная ответствен­ность" рассматривается Месснером как "связующее понятие, кото­рое ведет от нравственности к праву", поскольку смысл и возмож­ность осуществления нравственной обязанности предполагают оп­ределенный "порядок межчеловеческих и общественных отноше­ний"². В отличие от нравственности в целом право определяется им как "минимум нравственности,необходимый для существова­ния общества"³.

Характеризуя "видовое своеобразие права",Месснер пишет: "Право отличается от нравственности в четырех отношениях: оно касается, во-первых, лишь внешних способов поведения в общест­венной жизни; во-вторых, — содержательно определенных обязан­ностей; в-третьих, оно уполномочивает к принуждению требуемого поведения; в-четвертых, уполномочивает к принятию обществом норм с целью установления правовой безопасности"⁴.

Хотя "уполномочивание к применению принуждения" — это, по Месснеру, и "существенная составная часть права, но не единст­венная его сущность"⁵. В этой связи он солидаризируется с гегелев­ским подходом (принуждение — не основополагающая сущность права, а средство восстановления нарушенного права) и критикует "теории принуждения индивидуалистических и коллективистских направлений позитивистской философии права, которые полностью отождествляют право с государственной системой принудительных норм"⁶.

Для непосредственного нравственно-правового сознания чело­века очевидно, утверждает Месснер, что, во-первых, право есть право, даже если отсутствует возможность к принуждению его дей­ствия, и, во-вторых, что каждое право включает в себя правопри-тязание на принуждение к определенному поведению. "Оба этих принципа, — пишет он, — относятся к априориям человеческого правосознания. Сущность и достоинство права не связаны с воз­можностью его осуществления физической силой. На такой основе держится заблуждение, согласно которому естественное право не

¹ Ibid., S. 232. Этот аспект подробно анализирует В. Вальдштайн. — См.: Waldstein W. Vom sittlichen Wesen des Rechts // Das neue Naturrecht. Die Erneuerung der Natur­rechtslehre durch Johannes Messner. Berlin, 1985, S. 101—123.

² Messner J. Das Naturrecht, 7. Aufl. S. 234.

³ Ibid.

⁴ Ibid, S. 237.

⁵ Ibid., S. 238.

⁶ Ibid.

имеет сущности права потому, что никакая физическая сила не обеспечивает признание его основных положений"¹.

В подходе Месснера речь идет не о противопоставлении нравственного естественного права ненравственному позитивному праву, что исключается нравственностью права вообще,а о воз­можном противоречии между "нравственной сущностью пра­ва" и "законом права",под которым имеется в виду позитивно-законодательная (и в целом официально-властная) форма уста­новления права. "Если закон права, — пишет Месснер, — несо­вместим с экзистенциальными целями человека, он находится в противоречии с нравственной сущностью права. Поэтому есте-ственноправовое учение всегда твердо придерживалось того, что правоустанавливающая власть, в той мере, в какой она проти­воречит этим целям, является узурпированной; она лишена дей­ствительных правовых основ, не устанавливает никакого нрав­ственного долга послушания, так что сопротивление является нравственно оправданным"².

По смыслу данной концепции различения права и закона получается, что право (включая и позитивное право, если и по­скольку оно право), единственное право и право как таковое — это естественное право, а закон(законодательство, официаль­но-властные установления) — форма выражения(адекватного или неадекватного) именно естественного права, а не позитив­ного права.

В ряде неотомистских учений о природе человека в качестве исходного начала естественного права рассматривается человече­ский разум, который в силу своей причастности к божественному разуму является носителем начал вечного закона. Одним из вари­антов такого подхода является концепция австрийского неотомис-та А. Ауэра³. Акцент в ней делается на понятии "достоинство че­ловека",уважение к которому в концентрированном виде выра­жает смысл естественноправовых ценностей и поэтому выступает в качестве критерия справедливости позитивных установлений.

Цель всякой социальности, согласно Ауэру, — это всегда чело­век как член общества. Это в его трактовке прежде всего означает следующее: "1. Человек-персона в своем достоинстве как образ и подобие Бога стремится к высшей трансцендентной цели. Он есть праформа нравственного вообще и в качестве такового — основа объективного права. 2. Человек-персона есть одновременно нравст­венный принцип координации общественного образования"⁴. Чело-

¹ Ibid., S. 239.

² Ibid.

³ См.: Atier A. Der Mensch hat Recht. Graz, 1956; Auer A, Der Mensch und das Recht // Naturrecht oder Rechtspositivismus. Darmstadt, 1981.

Auer A. Elemente aus dem modernen Naturrecht fьr die demokratische Gesellschafts­ordnung // Das Naturrecht in der politischen Theorie. S. 61.

21—160

Раздел V. История философии права и современность

век — это существо, которое действительно свободно, и "только человек как персона имеет право и может иметь право"¹. Поэтому никогда нельзя рассматривать это высшее земное существо как инструмент и объект общества.

Свою антропологическую концепцию естественного права Ауэр принципиально противопоставляет психологическому подходу. "Ес­тественное право, — пишет он, — это по своей сущности дело мета­физическое, а не психологическое. Естественное право — это во­прос философской антропологии, рассматривающей человека в его метафизическом человеческом достоинстве"².

По поводу своего понимания смысла "современного естествен­ного права" он замечает, что понятие "современное" ("модернизи­рованное") не означает изменения метафизического характера ес­тественного права. "Выражение "современное естественное пра­во", — подчеркивает он, — не может касаться содержания основ­ных аксиом, но должно относиться лишь к материи их примене­ния. Собственно естественное право в своих правонесущих опорах должно оставаться тем же самым в своих теоретико-философ­ских аксиомах и лишь по-новому засиять в свете новой материи"³. Основные принципы естественного права в условиях изменяющихся социально-политических реалий охватывают новые объекты, но­вые предметные сферы своего действия, новые проблемные ком­плексы (как, например, новые проблемы свободы религии, свободы слова и т. д.). Наше понимание этих принципов может углубиться и конкретизироваться, но они сами остаются неизменными.

С этих позиций защиты подлинного "томистского естественно­го права сегодня" Ауэр отвергает современные концепции естест­венного права с изменяющимся содержанием (Г. Коинги др.), а также различные версии психологической и социологической мо­дернизации естественного права в виде "корректуры наличного по­зитивного права" (В. Зауэри др.)⁴.

В прогностическом плане Ауэр полагает, что "также и в буду­щем — в любой хозяйственной и политической ситуации — все государственно-политические, социальные и хозяйственные расхо­ждения будут выправляться с помощью вечно действующего мета­физического естественного права"⁵.

Плюрализм вариантов царит и внутри неопротестантского направления трактовки естественного права⁶.Одни авторы (К. Барт, Эрнст Вольф, Эрик Вольф, X. Домбоис, Ф. Хорст и др.) в своих представлениях об источнике и способе обоснования естественного

¹ Ibid.

² Ibid.

³ Ibid., S. 60.

⁴ Ibid.

⁵ Ibid, S. 67.

⁶ См. подробнее: Четеернин В.А. Указ. соч. С. 46—50.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

права непосредственно апеллируют к божественному праву и ре­лигиозной вере. Другие авторы (Э. Брукнер, Ж. Эллюль и др.), дис­танцируясь от непосредственного божественного первоисточника естественного права, трактуют его как некоторую производную форму проявления и бытия божьей воли, намерения, мысли — в виде божественно сотворенного порядка природы, который как об­разец должного имеет нормативное значение для справедливых человеческих установлений.

Наиболее выразительно идеи неопротестантского направления представлены в тех концепциях, в которых естественное право трак­туется как вопрос веры (X. Домбоис, Эрнст Вольфи др.) или как нормативно-правовое преломление и выражение соответствующих библейских текстов(например, интерпретация Ф. ХорстомВетхо­го завета в духе конституционного акта) и заповедей (трансформа­ция новозаветной "любви к ближнему" в "право ближнего"в кон­цепции Эрика Вольфа).

Все религиозные концепции естественного права так или ина­че носят теономный характер,поскольку в них естественноправо-вое должное прямо или косвенно исходит из божественного автори­тета. Так что в религиозных концепциях речь по существу идет о божественно-естественном праве, а не об автономном (свободном от влияния теономии) естественном праве.

В рамках юснатурализма характерным примером светской концепции автономного естественного права является подход Г. Райнера¹.

В своих рассуждениях о причинах спада общественного инте­реса к естественному праву, начавшегося в 60-е годы, он солидари­зируется с мнением В. Клуксенао том, что это объясняется пере­груженностью естественного права метафизическими и теологиче­скими предпосылками. К тому же, замечает Райнер, несостоятель­ными оказались претензии на распространение содержательных естественноправовых положений во всевозможных частных облас­тях права и морали, включая сферу семейных и сексуальных отно­шений.

Наиболее адекватным выражением всеобщего принципа есте­ственного права является, согласно Райнеру, формула: "каждому свое".В этой связи он критикует соответствующие формулировки Платона ("каждый имеет и делает -свое") и Ульпиана ("предостав­лять каждому свое") и присоединяется к трактовке данного прин­ципа известным представителем возрожденного естественного пра­ва Г. Ромменом,который в своей работе "Вечное возвращение ес­тественного права" писал: "К содержанию естественного права при­надлежат как очевидные принципы собственно лишь две нормы:

¹ Reiner H. Die Hauptgrundlagen der fundamentalsten Normen des Naturrechts. Basel, 1979.

21*

624 Раздел V. История философии права и современность

делать справедливое, избегать несправедливое, а также старое поч­тенное правило: каждому свое"¹.

В духе принципа "каждому свое" Роммен подчеркивает, что первоначальное "свое"для каждого человека есть его тело, на уважение (и признание) которого со стороны всех других человек имеет основополагающее право. То, что человек имеет тело, это постоянный (неизменный, константный) факт его природы. С этих позиций он критикует положение экзистенциалистов (Ж.П. Сартра, В. Майхофераи др.) о том, что человек не имеет постоянной, неиз­менной сущности. Но у человека, подчеркивает Райнер, есть тело. Он считает, что констатация этого, по его признанию, банального факта — природной данности каждому человеку его (своего) тела — позволяет покончить с доводами противников вечного и неизменно­го естественного права.

Относя "тело" к "сущности" человека(поскольку без тела нет человека), Райнер замечает: "Принадлежности тела к сущности человека уже достаточно для того, чтобы отсюда вывести фунда­ментальнейшие естественные права человека"². В качестве таких прав он называет право человека на собственную жизнь, на непри­косновенность и невредимость собственного тела и его частей (чле­нов), на телесную свободу, а также право на собственность (для поддержки жизни тела), которое, согласно Райнеру, по меньшей мере частично основано на владении телом и вытекающих отсюда фундаментальных правах человека. К естественным правам, отно­сящимся к духовной стороне человеческого бытия, он относит пра­во на честь, добрую репутацию, доброе имя.

Хотя естественное право как специфическое явление, отмеча­ет Райнер, имеет этические основы, но оно находится с позитивным правом в более ближнем родстве, чем "чисто этически понимаемое право"³. В отличие от этически понимаемого права,поясняет он, в естественном праве,в части его норм (именно тех, которые возни­кают из направленных другим требований-притязаний о призна­нии жизненно необходимых собственных потребностей), имеется со­ответствующая необходимость и вместе с тем известное принуж­дение к их соблюдению, — аналогично принуждению в позитивном праве.

Правда, уточняет Райнер, принуждение в позитивном праве идет извне, и оно покоится на гетерономии, принуждение же, встре­чающееся в естественном праве, автономно, и оно здесь идет от самого действующего лица. Известная жизненная необходимость и связанное с этим принуждение в естественном праве, требуемые для удовлетворения потребностей, не могут быть обоснованы лишь

¹ Kommen H. Die ewige Wiederkehr des Naturrechts. 2. Aufl., 1947, S. 225—226.

² Reiner H. Op. cit., S. 4.

³ Ibid., S. 10.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

этически (т. е. естественное право со специфическим принуждени­ем отлично от чисто этического права), поскольку может оказаться, что нравственно предпочтительнее и лучше умереть, чем удовле­творять свои жизненные потребности и т. д.¹