Критика теории естественного права

Спорить с древним, аристотелевским понимани­ем естественного права (нормы, которые соблюда­ются всеми народами, даже если они не облечены в форму закона) трудно. Стрелы противников естест­венного права направлены против его классических (XVII-XVIII вв.) и современных представителей.

Отвергается мысль, идущая от стоиков, Цице­рона, Августина Блаженного и Фомы Аквинского: несправедливый закон не является законом, это извращение природы закона. Мысль эта, как отмечалось выше, приобрела законченную фор­му у Гуго Гроция: только естественное право (ве­ления здравого разума) является правом в под­линном смысле слова, нормы позитивных зако­нов являются правом лишь в той мере, в какой они не противоречат естественному праву, в про­тивном случае им можно не подчиняться. Последу­ющее развитие концепции прибавило к этому глав­ным образом сведение естественного права к при­рожденным и неотчуждаемым правам личности.

Если воспринимать эти положения буквально, они действительно весьма уязвимы. Сторонники юридического позитивизма (и не только они) оп­ровергают формулу Гроция, подчеркивая, что ес­тественное право не является правом в подлин­ном смысла слова, потому что его исполнение не гарантировано возможностью государственного принуждения. Оно становится правом только в том случае, когда воспринимается позитивным законом или судебными решениями.

То, что называют естественным правом, гово­рят его критики, представляет собой всего лишь моральное суждение. Право смешивают с мора­лью и подменяют моралью, лишая его юридичес­кой определенности и обязательности.

Нормы, выдаваемые за естественноправовые, не всеми признаются таковыми, по этим вопро­сам возможны разные суждения.

Оправдание неподчинения позитивным зако­нам ссылками на их несоответствие естественно­му праву способно подорвать устои государства, привести к анархии.

Во всей этой критике есть доля правды. Она об­наруживает слабые стороны естестественноправовых подходов. Но все же эта критика основана на упрощениях, преувеличениях и непонимании при­роды и значения рассматриваемой концепции. В этом убеждает современное толкование естествен­ного права, проясняющее и дополняющее ряд вы­сказываний классиков теории, которые не всегда следует понимать буквально.

Современное понимание естественного права и значение этой концепции. Как правило, совре­менные сторонники теории естественного права не считают его непосредственно действующим, имеющим обязательную силу. Провозглашая, что естественное право выше, сильнее позитив­ного (такие декларации встречаются и в юриди­ческих актах, в частности, Конституционного су­да ФРГ)[10], они имеют в виду не обязательность, не прямое действие, а справедливость норм есте­ственного права. По мнению Р. Штаммлера, норма естественного права не должна иметь какого-либо «положительного значения, т.е. быть обязательной для исполнения членами общества наряду с норма­ми, выраженными в законах», она обращается толь­ко к законодателю[11]. Р. Штаммлеру вторит П.И. Новгородцев: «Современная юриспруденция отно­сит название права исключительно к нормам поло­жительным, признанным в законе или обычае. Иде­альные требования не представляют собою права в строгом смысле слова, а суть только проекты будущего права»[12]. «Современные правовые доктрины Германии считают, что естественные права челове­ка становятся «юридическими» основными правами и свободами лишь тогда, когда они закрепляются конституциями и законами»[13], – пишет В.А. Четвернин. С этим согласились бы и сторонники юри­дического позитивизма.

Значит, речь действительно идёт о нравствен­ных оценках, моральных соображениях, что пря­мо признают представители естественно-право­вой школы. П.И. Новгородцев называл идею естественного права «представлением общечеловеческои справедливости, осуществляемой в по­ложительном праве»[14]. Е.Н. Трубецкой писал, что «предписания естественного права по содер­жанию своему суть вместе с тем предписания нравственные»[15].

Нужна ли нравственная оценка для понимания права или ее следует, как рекомендуют многие представители юридического позитивизма, выне­сти за пределы права и правовой теории? Ответ П.И. Новгородцева вполне убедителен: «…есте­ственное право представляет собой неискорени­мую потребность человеческого мышления и ис­конную принадлежность философии права. Есте­ственному праву свойственно стремление оценивать факты существующего с этической точки зрения. Но именно в этом и состоит задача философии права»[16].

Упреки критиков теории естественного права в произвольности выбора норм, понимаемых как во­площение разума и справедливости, не лишены не­которых оснований. В самом деле, полное единоду­шие по вопросу о том, что справедливо, едва ли возможно. Но в любом обществе есть господствую­щие, получающие широкое распространение взгля­ды. Именно они ассоциируются с естественным правом, содержание которого эволюционирует. Есть так называемая объективная, признанная об­ществом мораль, отличаемая от субъективных взглядов отдельных лиц или групп населения.

Констатация этической природы естественно­го права не означает готовности удовлетвориться разграничением права на действующее и идеаль­ное, признания незыблемости такого деления.

Наоборот, весь смысл концепции естественно­го права состоит в том, чтобы превратить идеаль­ное право в действующее, устранить разрыв меж­ду ними.

ЛэтицияДжианформаджио, профессор Сиеннского университета (Италия) отмечает дуалистиче­скую природу концепции естественного права. По­зитивное право существует само по себе, естествен­ное право (в современном понимании) – лишь в сопоставлении с позитивным правом. Оно – часть пары понятий (естественное право – позитивное право), причем признается в этой паре высшей ка­тегорией. Их соотношение заключается в том, что естественное право всегда справедливо, но не всегда оно реально существует, т.е. действует. Позитивное право, наоборот, всегда реально, но не всегда спра­ведливо[17]. Смысл концепции естественного права заключается в том, чтобы сделать справедливость реальной, превратить естественное право в пози­тивное.

Всем известны способы частичного решения этой задачи, признаваемые позитивным правом. Это внесение изменений в действующее право, толкование права, обращение к общим принци­пам права, особый институт права справедливос­ти или судов справедливости (совестных судов), это, наконец, предусмотренное современными гражданскими кодексами обращение к общим на­чалам и смыслу законодательства, требованиям добросовестности, разумности и справедливости в случае отсутствия или неясности закона (ст. 6 ч. 2 действующего ГК РФ). В этих формах представ­ления о естественном праве обретают реаль­ность, но лишь в той мере, в которой это допуска­ется позитивным правом.

Философское понимание права

Зачатки философского понимания права вос­ходят к глубокой древности, но четкое воплоще­ние этот подход получил в классической немец­кой философии, у Канта и Гегеля.

Вопрос «что такое право?», рассуждает Кант, «может… смутить правоведа»: «… что говорят или говорили законы в том или ином месте, в то или другой время, он еще может указать; но пра­во ли то, чего они требуют и каков всеобщий кри­терий, на основании которого можно вообще раз­личать правое и неправое, – это остается для него тайной, если он хоть на время не оставляет ука­занные эмпирические принципы и не ищет источ­ник этих суждений в одном лишь разуме (хотя бы упомянутые законы и служили ему для этого хо­рошим руководством), чтобы установить основу для возможного положительного законодатель­ства». Итак, конкретное содержание законов – всего лишь материал для поисков всеобщего кри­терия или принципа права, представляющего со­бою теоретическую абстракцию.

Гегель нашел удачную терминологию для вы­явленных Кантом двух сторон понимания права. Гегель различал философское и прикладное оп­ределения права. Первое предназначалось для философов и законодателей, а второе – для прак­тической юриспруденции и граждан. Прикладное понимание права – это закон, реальные нормы, гарантируемые государством. А философское понимание, которое Гегель называет также иде­ей права, – это свобода.

Сравнение с естественно-правовыми концеп­циями. Философское понимание права близко к теории естественного права, но не совпадает и не смыкается с ней. Как и школа естественного пра­ва, философское понимание носит идеальный ха­рактер, исходит не из действующего права, а из того, каким право должно быть. Как и школа ес­тественного права, философское понимание, представляет собой элемент дуалистического восприятия права. Оно не мыслится само по себе, но только в соотношении с действующим правом. Философское понимание права, как и естествен­ное право, представляет собою одно из парных понятий, вторым в данном случае является пози­тивное или естественное право.

В отличие от естественноправовой школы, в фи­лософском понимании права нет детализации, ко­торая в естественном праве может быть столь же подробной, как в позитивном. Философское пони­мание не содержит конкретных норм, но только об­щее правило, норму норм или закон законов.

Философское понимание распространяется как на действующее, так и на естественное право. Оно лежит (применительно к действующему пра­ву должно лежать) в основе того и другого.

Формула и содержание философского понима­ния права. Образцом философского понимания служит знаменитое кантовское определение: «Пра­во есть совокупность условий, при которых произ­вол одного (лица) совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы».

Слово «произвол» употребляется здесь не в со­временном, негативном, а в архаичном смысле, как синоним свободы, проявления свободной во­ли. Это становится ясным из другого варианта кантовского определения как бы дающего инст­рукцию каждому гражданину: «Действуй внеш­ним образом так, чтобы свободное проявление твоего произвола могло быть согласовано со сво­бодой каждого по общему закону»[18].

Гегель делает это определение более лаконич­ным, (но зато менее понятным для тех, кто не зна­ком с мыслями Канта и его предшественников): «идея права есть свобода», а система права – «цар­ство осуществленной свободы».

В философском определении Канта слово сво­бода (или произвол, как его синоним) употребля­ется трижды. Право призвано обеспечить свобо­ду человека, создать условия для ее обеспечения, но, как ни парадоксально это может показаться, обеспечение свободы предполагает ее ограниче­ние. Свобода гарантируется тем, что она вводится в определенные рамки, устанавливаются ее пре­делы, границы. Ф.К. Савиньи (1779-1861), выда­ющийся немецкий юрист, один из крупнейших представителей исторической школы права в ка­питальном исследовании «Система современного римского права» следующим образом развивает мысль Канта: «Человек находится посреди внеш­него мира и самым важным элементом в его окру­жении является контакт с подобными ему по сво­ей природе и судьбе. Чтобы свободные люди, со­существующие в условиях такого контакта способствовали, а не мешали друг другу в своем развитии, должны быть признаны невидимые границы, в которых существованию и деятельно­сти каждого лица гарантируется свобода возмож­ностей в условиях безопасности. Правила, по­средством которых эти границы определяются, и эта возможность действовать свободно гаранти­руется, и есть право»[19].

Философское понимание права как свободы получило широкое признание. Будучи в сущности правильным, оно нуждается в разъяснениях, в оп­ределении меры и характера свободы, ее сочета­ния с несвободой. Дореволюционные русские авторы дали убедительные комментарии к «идее права», лежащей в русле приведенного определе­ния Савиньи.

П.И. Новгородцев писал: «Право не мыслимо без элементов равенства и свободы (подчеркну­то мною. – О. М.), хотя бы и в скромном их прояв­лении»[20] и ту же самую мысль подтверждал как бы от противного: «В самом понятии права содер­жится ограничение свободы и размер этого ограничения может весьма существенно меняться[21].

Б.Н. Чичерин, во многом следовавший геге­левской философии права, пояснял, что закон оп­ределяет права и обязанности граждан, т.е. «сво­боду с ее границами», и полагал, что эти границы и есть основное начало права как идеи, как нор­мы свободы[22].

B.C. Соловьев различал свободу как фактиче­скую принадлежность личности, которая совпа­дает с силой и другими возможностями человека и определяется только ими, и «свободу как пра­во», предполагающую ее ограничение.

Критерий ограничения свободы. В реальной жизни, в обществах с развитой правовой системой свобода гражданина ограничивается позитивным правом (в российской традиции – в основном зако­нами). Но эта формальная констатация не отвечает требованиям философского понимания права, как и нормативистское определение (право есть совокуп­ность норм, установленных или санкционирован­ных государством). Философское понимание пред­полагает выявление принципа ограничения свобо­ды, а не фактическое установление ее границ. Таким принципом служит недопустимость посяга­тельства на свободу других лиц.

Право основывается не только на определен­ной свободе, но и на определенном равенстве. Ты свободен, но ты обязан признавать, что и другие люди в равной степени свободны. Значит, ты свободен в той степени, в какой ты не посягаешь на свободу других лиц.

Итак, принцип ограничения свободы, заклю­ченный в праве, состоит в том, что человек свобо­ден только в той мере, в какой он не посягает на свободу других людей. «Право, – пишет И. Кант, – есть ограничение свободы каждого условием со­гласия ее со свободой всех других насколько это возможно по некоторому общему закону»[23]. По­зитивное право, четко определив, что допускает­ся и что запрещено, делает возможным такое со­гласование свободы граждан. Но помимо пози­тивного права, отличающегося конкретностью своих предписаний, необходимо и общее опреде­ление меры свободы, содержащееся в философ­ском понимании права. Оно выступает на первый план и превращается в единственный критерий правовой оценки действия в случаях неразвитос­ти позитивного законодательства или коллизий в действующих нормах.

Всякий выход за рамки установленной таким об­разом меры свободы представляет собою наруше­ние права или (когда формального несоблюдения действующих норм нет) злоупотребление правом.

Категорический императив как нравствен­ная сущность философского понимания (или идеи) права. Смысл права состоит в согласовании своей свободы со свободой других лиц. Действую­щее право представляет собою техническое сред­ство для решения этой задачи, поскольку оно со­держит конкретные указания что следует, а чего не следует делать. В основе права не только ут­верждение своей свободы, хотя ею следует доро­жить, но и уважение свободы других. Право – это инструмент взаимного приспособления, средство сосуществования, предполагающее взаимные обязанности и взаимное уважение.

Это свойство права очень удачно выразил П.И. Новгородцев: «Но из понятия личности вы­текают не только ее притязания, но и ее обязан­ности. Отсюда рождается обязанность взаимно­го признания. В принципе общественные обяза­тельства и предъявляются личности не каким-либо нравственно высшим, чем она, существом –государством, – а ее собственным законом, прису­щим ей стремлением к идеальной норме»[24].

Последнюю мысль можно было бы выразить и в более всеобъемлющей и не вызывающей раз­ногласий форме: обязательства предъявляются личности и государством в форме позитивного права, и обществом, и самим гражданином в фор­ме свойственного обществу и гражданину созна­ния. В основе же и того, и другого, и третьего ле­жит общепризнанный принцип, известный как зо­лотое правило нравственного поведения и названный Кантом категорическим импера­тивом.

Этот принцип получил признание во всех раз­витых цивилизациях, он содержится в Ветхом и Новом Завете, у Конфуция и в других источни­ках. Суть его в том, чтобы не делать другому то­го, чего ты не хочешь, чтобы делали тебе.

Категорический императив представляет (дол­жен представлять) нравственную основу права. Именно к нему и сводится, в конечном счете, фи­лософское понимание права. И определение пра­ва Канта, и гегелевская формула «будь лицом и уважай других в качестве лиц» соответствуют евангельскому «возлюби ближнего своего, как самого себя», хотя применительно к праву этот принцип не столь всеобъемлющ и не столь абсо­лютен. Идея права – ограниченное и формализо­ванное толкование евангельской максимы, пред­назначенное для специфической области юриди­ческих отношений.

Тем не менее, в соответствии с этой идей право предполагает нравственное содержание, а всякое отступление от него, даже не являющееся фор­мальным правонарушением, означает искажение природы права, злоупотребление правом.

«Если, не нарушая материальных границ свое­го права, индивид использует его в ущерб другому индивиду, если, соблюдая букву права, он наруша­ет его дух, тогда говорят, что он злоупотребляет своим правом, но никак не употребляет его на пользу, и такое злоупотребление не может иметь юридических оправданий»[25], – пишет француз­ский юрист Ж. Карбонье.

Эта важнейшая проблема, вытекающая из фи­лософского понимания права, еще не получила законодательного решения и тщательной теоре­тической разработки, хотя и привлекает к себе внимание не только за рубежом, но и в нашей стране[26].

Категорический императив должен лежать в основе права, но не исчерпывается им, он шире и выше права. Это нравственный принцип, кото­рый охватывает все стороны человеческой жиз­ни, все общественные отношения, а не только ре­гулируемые правом. Сфера права уже, чем сфера нравственности.

Соотношение права и нравственности точно выражено формулой «право есть этический ми­нимум», «право – это минимум нравственности», известной по трудам немецкого юриста Г. Еллинека, а в нашей стране ассоциирующейся прежде всего с именем русского философа B.C. Соловьева. Эта формула воспроизводится в «Основах социальной концепции Русской Православной Церкви», принятых в 2000 г. «Право, читаем в этом документе, – содержит в себе некоторый минимум нравственных норм обязательных для всех членов общества… Основополагающий принцип права – «не делай другому того, чего не желаешь себе»[27].

Право вносит свою очень существенную специфику в универсальный принцип нравственности. В области правового регулирования категоричес­кий императив приобретает обязательную силу, его соблюдение не зависит только от воли лица, оно становится принудительным, за неисполнение нрав­ственного предписания в случаях, охватываемых правовым регулированием, грозит государственная кара. Ясно, что к правовому регулированию любое общество прибегает только в тех случаях, когда на­рушение нормы приобретает значительную соци­альную опасность.