Философский тип правопонимания (19.10.2011).

Философия права в отрыве от жизненной практике превратиться в нечто умозрительное, моральную экзортацию мыслителя, счастливое наблюдение им звездного неба (Нерсесянц). В свою очередь, правовая наука не может осознать собственное «мифотворчество» (позитивистские концепции). Правовая наука не может обеспечить достоверность исходных поднятий. Вместо поиска новых знаний мы будем заниматься бесконечной интерпретацией собственных положений, институтов (например, что такое правовое государство). Происходит подмена анализа реальной действительности исследованием положений определенных понятий. Категории современной правовой науки, в соответствии со взглядами Нерсесянца, обнаруживает либо свою идеологическую родословную. Такие категории как права человека, правовое государство, социальное государство. За этими идеологемами сейчас не кроится реального содержания.

Нерсесянц говорит о том, что нормы права и правоотношения, о которых повествует большинство современных теоретических работы не могут быть использованы в качестве эмпирической основы юридической науки, не могут быть исходным предметом познания. Потому что они сами разработаны и выработаны на основании социальных явлений, которые лежат в основе этих понятий. Эти реальные социальные явления являются исходным материалом для юридической науки. А правоотношения, нормы права и иные являются уже результатом достигнутым чьего-то вывода и находятся за пределами эмпирической реальности. Ни с них должна начинаться юридическая мысль. Понятия эти становятся аксиоматическими. Этот аксиоматический подход уводит правовую науку от исследования реальной социальной действительности. Нерсесянц это называет правовыми фикциями. Нормы права и правоотношения также как и иные понятия всё есть фикция.

Философия изначально присутствует в правовой мысли. В основе либертарной юридической теории Нерсесянца лежит различение и соотношение права и закона. Это же положение находится в основе между двумя противоположными типами правопонимания – юридическим и легистским. Для легистского правопонимания не стоит вопрос что есть право. право есть закон и не более того. У легизма нет проблем с определением права, но есть определенные трудности. Они заключаются в том, чтобы определить что же есть право. необходимо дать определение права, которое было бы внутренне согласованным и было бы свободно от тех противоречий, которые характерны для действующего права. Право это не только правила поведения. По мнению Нерсесянца, выделение двух типов правопонимания охватывает все типы правопонимания как прошлого, так и настоящего. Это не исключает того, что в составе юридического и легистского правопонимания возможны различные подходы и концепции. Например, в юридическом типе правопонимания существует естественный подход. Легистский подход включает позитивистский подход и неопозитивистский.

Для юридического правопонимания, право это не только субъективное властное веление, но это нечто объективное, независимо от воли законодателя, обладающее собственной правовой природой, своей сущностью и спецификой, обладающее своим принципом. То, что право обладает своим принципом это поддерживается и развивалось не только Нерсесянцом, но такой точки зрения придерживается Г.В. Мальцев, Протасов. Но каждый из них включает в принцип права своё собственное содержание. У Нерсесянца таким принципом выступает принцип формального равенства. На его взгляд, этот принцип выражает существо и особенности права. Он отличает право от иных социальных регуляторов и норм. Принцип формального равенства включает в себя равную меру каждого участника общественных отношений всеобщей и необходимой свободы, на их основе – всеобщей справедливости. В равной мере эти определения дают характеристику права. Но есть и единое понятие права, сущностью которого является формальное равенство. Формой выражения является волей установленный нормативный правовой акт. Сущность этого закона является формальное равенство. Такое понимание сущности и явления права даёт основание для конкретизации предмета философии права. Изначально он определяется как различение и соотношение права и закона. С учетом сущности права, предмет философии права можно определить как формальное равенство и формы его проявления, где формальное равенство составляет сущность, а формы проявления – это нормативно-правовые акты. Такое правопонимание применимо и к государству. Государство выступает как конституционно-властная форма выражения и действия принципа формального равенства. Равенство представляет собой абстракцию, отвлекающуюся от различий, которые присущи уравниваемым объектам. Уравнивание предполагает различие этих объектов и вместе с тем предполагает признание несущественности этих различий с точки зрения основания уравнивания.

Правовое равенство не столь абстрактно как математическое. Основанием и критерием правового уравнивания различных индивидов является их свобода в общественных отношениях, которая утверждается в форме правоспособности, дееспособности. Формальное равенство как сущность и принцип права включает в себя 3 взаимосвязанных составных компонента (всеобщая равная мера, формально равную свободу, всеобщую справедливость). Таким образом, правовая сущность проявляется в правовом законе, а правовое явление (общеобязательный закон) выражает во внешнюю действительность свою правовую сущность – формальное равенство. Формальное равенство как основание классификации нормативных правовых актов на правовые и неправовые применим как к современным нормативно-правовым актам так и вполне допустим в качестве критерия к актам прошлого. У Нерсесянца правовая сущность достаточно логично соединяется с правовым явлением, чего не было достигнуто в рамках естественно-правового подхода. Соединение объективной правовой сущности и правового явления нормативно-правового акта не достигается и во всех направления позитивного подхода, потому как здесь отождествляется право и закон. И право несет субъективное содержание.

Сущность права.

1. Право как формальное равенство;

2. Право как равная мера свободы;

3. Право как справедливость.