Тема 6. Право, государство и общественный идеал

Соотношение права и государства как проблема. Основные, принципиально возможные варианты решения проблемы. (1) Право и государство — различные в смысловой перспективе феномены, что имплицирует возможность существования права, не авторизованного государством, и государства, не легитимированного и не лимитированного правом, притом что это не решает вопроса о примате, или верховенстве : (а) верховенство государства, или суверенитет силы, полагающей право и возвышающийся над ним как factum brutum; (б) верховенство права, нормирующего и санкционирующего суверенитет силы; (в) частичное пересечение права и государства. (2) Тождество и неразделимость права и государства. Х.Кельзен : государство как централизованный правопорядок. Логическая двусмысленность нормативизма. Делает ли тождество “права” и “государства” абсолютно взаимозаменимыми эти понятия и тем самым излишним одно из них.? Или же тождество не исключает определенного различия, так что право как система норм накладывается на фактические отношения силы, нормативно упорядочивая их и тем самым конституируя государство как централизованный правопорядок, подобно тому как человек ( равно как учреждение, корпорация и само государство ) становится юридическим лицом лишь в соотнесении с правовыми нормами ?

Суммативность основых доктрин и необходимость более дифференцированного анализа.

Государство в разнных измерениях : политический союз-сообщество, власть, администрация, право. (1) Политический союз как сообщество судьбы.Государство как репрезентант и символ целостности сообщества. Солидарность и долг служения как выражение фундаментального единства политической формы и со-общественного содержания. Альтернатива органического “сообщества” и формализованного “общества” в в концепции Ф.Тённиса. Соваременные дискусси “коммунитаристов” и “либералов”. (2) Государство как политическая власть — изначальная стихия силы, утверждающей свое абсолютное верховенство, или суверенитет, в борьбе с внешними и внутренними врагами. Властно-политическая природа государства как постоянная возможность действовать поверх права и вразрез с правом. Меч власти обоюдоострый и как таковой может быть использован как для защиты и покровительства, так и для насилия, — совсем не обязательно легитимных, т. е санкционированных правом. “Политизм” как особый тип политико-правовых доктрин, выступающих в качестве концептуальной фиксации и обоснования властно-политической, силовой природы государства ( Н.Макиавелли, Т.Гоббс, К.Шмитт ). Категории “друг” — “враг” как основные определения независимой сферы “политического” в интерпретации К.Шмитта.

(2) Государство как административный аппарат управления. Генезис рациональной бюрократии (М.Вебер) и “бюрократического поля” (П.Бурдье) в эпоху модерна. Автономия администрации относительно политической сферы в двояком смысле : отстраненность de jure от принятия политических решений, формулирующих цели управления, с одной стороны, и возможность самозамыкания, — с другой. Вместе с тем, — широкие возможности административной бюрократии de facto влиять на принимаемые политические решения посредством подготовки их проектов и интерпретацию уже принятых решений. Функциональная природа административного аппарата и его иерарахическая структура. Формальная иерархия должностей, статусов и полномочий и материальная иерархия компетенций. Своеобразие административного права. Машинообразный и технократический характер функционирования современной административной системы управления. Экспансия административно-технократической “системы” в различные сферы бытия общества и человека, разрастание административного аппарата и “колонизация жизненного мира” (Ю.Хабермас). Теория функциональных систем Н.Лумана как концептуализация современных тенденций в развитии административно-технократического управления и интерпретация в технократических категориях самой политической власти государства и права.

(3) Правовое измерение государства. Государство как политический союз, нормированный, т. е. легитимированный и лимитированый правом. Конституция, полагающая фундаментальные правила и границы действия политической власти. Особая роль неизменяемой части Конституции ( американский “Билль о правах”, “основные права” в Конституции ФРГ etc. ). Разделение властей и система правовых сдержек и противовесов”. Конституционный (Верховный ) Суд как de jure независимая инстанция, обладающая правом последнего и неотменяемого вердикта, — воплощение и символ права в совремнном конституционном государстве. Политическая “общественность” и ее роль в в цензурировании политической власти. Теории государства как юридического лица. Теории государства как юридического отношения.

Политическая демократия в правовом контексте. Демократия и правовое государство, суверенитет народа и субъективные права индивида. Принцип мажоритарности и права меньшинств. Классические решения в новоевропейской философии права, их парадигматичность, но одновремено ограниченность в эпоху позднего модерна и постмодерна. Две тенденции : либерально-правовая (Дж.Локк, И.Кант) и политико-демократическая (Ж.Ж.Руссо). Философская критика радикальной политической демократии с позиций либерализма (А.Токвиль, Г.П.Федотов) и консерватизма (К.Шмитт). Двусмысленность позиции М.Вебера : понятие “плебисцитарной демократии” и возможность “харизматического господства” в условиях современности.

Необходимость различать уровни рассморения “демократии” и “права” ( и правового государства ) : эмпирический и нормативный. Ю.Хабермас : на эмпирическом уровне отношения между “демократией” и “правом” имеют чисто исторический и внешний характер. (1) Право как нормативная система и правопорядок существуют независимо от демократии как политической системы. (2) Более того : “правовое государство” как система принципов, ограничивающих действия политической власти ( rule of law — верховенство права ), может быть реализовано в рамках политических систем, которые не являются с политико-правовой точки зрения демократическими. (3) Политическая демократия как таковая не может ни предотвратить злоупотребления властью ( т. е. использования власти вне-, анти- или квази-правовом способом ), ни исключить возможность трансформации и вырождения политико-правовой системы в антиправовую (тоталитарные режимы ).

Однако на нормативном уровне концепты, или идеи, “демократии” и “права”, точнее, “современного права” связаны неразрывной сущностной связью. Равным образом, в условиях современности идея права не может быть реализована в политической системе, принципиально антидемократической. Частная и публичная автономия индивидов взаимно предполагают друг друга. Субъективные дополитические права индивидов ( свобода, собственность etc. ) как адресатов установленного правопорядка, включающего при необходимости возможность принуждения, не могут быть реализованы без публичной политической автономии граждан как агентов, устанавливающих или авторизующих нормативный правопорядок. И наоборот : публичная автономия граждан и, соответственно, политическая демократия не может состояться, если не предположить, что граждане заведомо обладают неприкосновенными субъективными правами.

Современная полемика между сторонниками различных концепций демократии как общественной и политической системы. Либералы и коммунитаристы. Либеральная и республиканская, процедурная и субстанциальная модели демократии. Либеральная модель : акцент на субъективных, дополитических правах индивидов как свободных и самостоятельных деятелей и защита рыночных принципах отношений между ними в процессе достижения своих целей; политические права граждан как необходимая форма легитимации пользования политической властью, или способ выдачи лицензии на власть; минималистская концепция государства; интерпретация права как нормативной системы, смысл и основные функции которой, — гарантия субъективных прав индивидов, т . е. защита и поддержание правопорядка как установленной системы прав и обязанностей, с одной стороны, и предотвращение вмешательства государства и его административного аппарата в частные дела индивидов, равно как ассоциаций и корпораций; сильно выраженная тенденция чисто процедурного и формального понимания права.

Республиканская модель. Акцент на гражданско-политических правах индивидов и примат объективного правопорядка как содержательного выражения политической воли сообщества. Широкое понимание демократии как прежде всего субстанциального порядка общественного устройства, — как федерации самоуправляющихся сообществ. Государство не “ночной сторож”, но выражение политического единства такой федерации, нравственно-правовой союз и сообщество судьбы. Демократия в длительной исторической перспективе невозможна без единства общества и государства и , соответственно, без культивирования гражданских и политических добродетелей граждан и понимания государственной службы как долга служения сообществу. Право, равным образом, не может быть чисто формальной системой норм и процедур; оно с необходимостью должно включать в себя в качестве основания определенный набор содержательных моральных принципов, как и наоборот — определенные ограничения.

Дискурс-теория демократии и права Ю.Хабермаса. Концепция “делиберативной демократии” как попытка найти точки соприкосновения либеральной и республиканской моделей и реализовать их синтез. Критика формально-процедурных тенденций либеральной модели, равно как этического сужения политического дискурса в рамках республиканской модели.

Понятие общего блага в правовом контексте. Интерпретация понятия “общее благо” в истории философско-правовой мысли. Органически- этатистские теории: общее благо как благо “целого” — государства-общности ( Платон — Гегель, отчасти Руссо; в гипертрофированном виде — позднейшие теории тотального государства). Истолкование “справедливости” как необходимой ценностной иерархии прав и обязанностей в перспективе блага “целого”. Высшая ценность принудительного “порядка” как такового, определяемого властным авторитетом, который ре-презентирует общее благо (Гоббс). Безусловный примат государственного интереса перед частным. Поглощение и погашение частных интересов и благ “общим благом” как благом целого. Требование жертвенности от индивидов со стороны государства как репрезентанта общего блага. Периодическая актуализация организмических и этатистских теорий общего блага в условиях общественных потрясений и в качестве альтернативы анархическим и релятивистским тенденциям современной демократии.

Общее благо как урегулированное, нормированное правом благо целого и всех посредством согласования частного блага каждого члена сообщества и обеспечение правовых форм разрешения конфликтов ( ранние варианты : Аристотель — Фома Аквинский, Локк — Кант; современные : Дж.Ролз, Р.Дворкин, О.Хёффе и др.). Интерпретация “справедливости” в категориях “равенства прав и свобод” и “дистрибутивной выгоды”. Приоритет права и справедливый правопорядок как единственно возможный путь осуществления идеала общего блага как согласованного единства блага всех. Современные теории общего блага в перспективе правовой ( и политической) справедливости как альтернатива утилитаризму и перфекционизму. Истолкование смысла и функций государства в духе теории договора ( соглашение о свободе и соглашение о господстве), понимаемого в трансцендентальном и критическо-нормативном смысле. Государство (res publica) как гарант поддержания ( в т. ч. и посредством принуждения ) справедливого порядка, составляющего условие возможности общего блага через согласие.

Критика современных теорий общего блага в “перспективе справедливости” и договорной теории государства с позиций неолиберализма (Фр.Хайек, Р.Ноцик), возрождение идеи “невидимой руки”, защита радикального индивидуализма и спонтанности. В конечном счете — отрицание необходимости и возможности конструирования общественного идеала даже “в предепах только права”.

Идея и идеал правового государства. Истоки идеи правового государства (“Rechtstaat” в немецкоязычной литературе; “rule of law” — “правление права”, или “верховенство права” в англо-американском словоупотреблении) в новоевропейской философии права — концепции Локка, Монтескье и особенно Канта. “Правовое государство” как альтернатива государству абсолютистскому, или деспотическому. Кант : государство — это объединение множества людей, подчиненнх правовым законам. Предпосылки кантовской формулы — договорная теория государства как условия возможности правопорядка и утверждение пространства гражданской свободы.

Основной смысл и парадокс идеи правового государства : самообязывание, или самоограничение государства правом, которое это государство позитивирует, т. е. полагает своим властным авторитетом и поддерживает санкциями. Различные опыты разрешения этого парадокса. Н.Н.Алексеев : два порядка власти — право соотносится с государством как власть с властью. Утверждение плюрализма источников права и множественности правовых порядков в социальной теории права Ж.Гурвича. Неудовлетворительность этих решений, которые отстраняются от принципа суверенитета, или верховной власти государства, авторизующего и контролирующего все возможные правовые порядки (церковное право, право ассоциаций и корпораций и пр.)

Дуализм государства и относительно самостоятельного гражданского общества, включающего пространство публичности, — единственная опора для возможности цензуры государства на предмет его правового характера.

Критика идеи правового государства. Х.Кельзен : функция этой идеи сугубо идеологическая — самооправдание власти как насилия посредством идеи права как справедливости. Теория правового государства — единственная идеологическая возможность оправдания и легитимации государства в условиях деструкции его религиоззно-метафизического обоснования. За пределами идеологии — всякое государство как централизованный правопорядок есть “правовое государство”, а сам этот термин — плеоназм, или излишество.

Идея правового государства как мета-юридическое, или сверх-правовое понятие, как интерпретация, оценка и критика государства с позиций морального идеала (С.А.Котляревский). Проблема : только ли мета-юридична идея правового государства или же в ней есть собственно правовое содержание ? Существуют ли юридические критерии, по которым можно распознать и отличить правове государство от не-правового? Классические ответы : конституция и разделение властей, согласие граждан и делегирование властных полномочий, права гражданской и политической свободы.

Гарантия прав человека — главный критерий для квалификации государства как правового в современной философии права. Расширение набора таких прав : помимо гражданских и политических — экономические, социальные, культурные права. Расширение реестра прав как предмет спора в философии права. С классической точки зрения (И.Кант, В.Гумбольдт), расширение реестра прав за пределы “прав свободы” — примета патерналистского и деспотического государства, поскольку такое расширение ведет к увеличению прерогатив и полномочий государства, т.е. к увеличению его власти за счет прав граждан. И.Берлин : антиномия двух концепций свободы : негативной и позитивной. Возрождение классической концепции “минимального государства” в современных неолиберальных доктринах.

Идея социального государства. Конституционное закрепление идеи социального государства — отражение парадигмы, господствующей в современной философии права. Недостаточность “минимального государства” в условиях современного общества и в контексте современного правосознания, с точки зрения сторонников “социального государства”. (1) Гарантии социальных, экономических и культурных прав как предпосылка и условие действительного осуществления классических “прав свободы” — гражданских и политических прав. (2) Необходимость защиты среды обитания в условиях экологического кризиса с неизбежно имплицирует расширение функций государства и требует правового нормирования.

“Социальное государство” не тождественно “государству всеобщего благоденствия” и не может быть гарантом личного счастья или самореализации. Функциональная легитимация социального государства должна начинаться с демифологизации, т. е. устранения нереалистичных элементов, которые вкрались в политический и социальный проект современности (О.Хёффе). Функция справедливого государственно-правового порядка, который предполагается идеей социального государства, — создание фундаментальных условий, или пространств, благоприятных для реализации человеческих целей, но не их непосредственное осуществление.

Общественный идеал современного анархизма — утопия “свободы от господства” и государственного принуждения. Интерпретация “государства” как анти-ценности и отрицание возможности справедливого государственого правопорядка.

Основные понятия: государство, власть, союз, сообщество, демократия, правовое государство, дискурс-теория, делиберативная демократия, общественный идеал, общее благо, социальное государство, анархизм.