Тема 1. . Предмет философии права
Тема 2. Понятие права
Формальное и материальное определение права. Право как смысловая форма Необходимостьи приоритетформального определения права. Правовой формализм как гипертрофия формального измерения права за счет “смыслового содержания”. Относительность различения “смысловой формы” и “смыслового содержания” права. Самоочевидность и тавтологичность чисто формального определения права в нормативизме. Дефицит формального определения права в классических естественно-правовых доктринах и содержательно - смысловая скудость его материальных определений. Рационализм и интуитивизм в философии права.
Основные формальные критерии правовых феноменов и элементы понятия права. (1) Право и его нормы как правила поведения имеют строго определенный, конкретный и конечный характер. (2) Императивно-атрибутивная природа права, которое устанавливает связь и совершенное соответствие между обязанностями одних и притязаниями других. (3) Многосторонняя и систематическая корреляция обязанностей и притязаний, или связный порядок права — правопорядок. (4) Укорененность унифицированных норм права в нормативных фактах. Два признака понятия “нормативный факт” : (а) установленность некоей властью, не тождественной самой норме; (б) действенность, или эффективность в данной социальной среде, т. е. способность реально подчинять своим требованиям. Отсюда следует, что право может быть только позитивным. (5) Право в порядке своей реализации допускает возможность принуждения. Критерий принуждения как признак права не имеет абсолютной значимости : (а) реализация права не всегда сопровождается принуждением; (б) принуждение не обязательно должно быть безусловным, но может быть и условным; (в) принуждение в праве (санкции) нельзя отождествлять исключительно с государственным принуждением.
Ж.Гурвич : взятые в своей совокупности, пять критериев, или признаков, понятия “права” означают, что право может быть только позитивным. Понятие “естественное право” — либо противоречие в терминах, либо неадекватное выражение для интуитивного позитивного права, в отличие от формального позитивного права. Проблема автономии и гетерономии. Ж.Гурвич : право как установленное внешней властью не может вполне автономным, однако оно оно не является и просто гетерономным, поскольку не исключает автономной мотивации действий, нормированных правом. Право как пространство и состояние перехода действия и мотива, внешнего и внутреннего. И.А.Ильин : нормальное правосознание предполагает внутреннюю мотивацию к действию.
Два типа содержательных интерпретаций сущности права. Интерпретации посредством внеположных праву реалий : утилитаризм, прагматизм, социологизм ( право и польза, право и интерес etc. ). Интерпретации посредством смысло- и нормо-устанавливающих категорий, конституирующих право как нормативную систему и порядок особого рода ( право как нормализованная свобода; право как формальное равенство; право как справедливость ).
“Справедливость” как объемлющая категория ( т. е. включающая в себя равенство и свободу ). Перспектива справедливости — фундаментальное основание и горизонт права. Различные истолкования понятия “справедливость” и их общий знаменатель — истолкование справедливости у Аристотеля. Справедливость уравнивающая и распределяющая, или дистрибутивная. Справедливость субъективная, или личная (добродетель справедливости), и справедливость объективная( справедливый правопорядок ).
Особый вариант интерпретации “идеи права” у Г.Радбруха. Три смысловых элемента, или измерений, идеи права : справедливость, цель права, безопасность и порядок. Единство и расхождение этих измерений права. Антиномии права.
Справедливость как идеал и логос права. Различение права ( jus ) и закона ( lex ). Справедливость как масштаб для оценки систем позитивного права. Понятия “надзаконного права” и “законного неправа” у Г.Рабруха. Вопрос о пределах значимости и действенности закона. Проблема гражданского неповиновения.
Типы корреляции притязаний и обязанностей : право координации, право субординации, право интеграции. Проблема источников права. Государственная теория. Плюралистические теории (Л.И.Петражицкий, Н.Н.Алексеев, Ж.Гурвич). Теория социального права Ж.Гурвича.
Право в разных исторических и культурно-цивилизационных контекстах. Возможно ли единство права и идеи права? Проблема универсальности прав человека. Теории смысловой несовместимости высоких культур (О.Шпенглер, А.Тойнби и др).Столкновение цивилизаций в эпоху модерна и постмодерна (С.Хантингтон). Конфликт и проблема согласия. Вклад юридической компаративистики.
Сущностная структура права. Различные варианты членения. О.Гирке : субъект права — предикаты права — объект права — правовое отношение. Н.Н.Алексеев : субъект права — правовые ценности — предикаменты права. Структура права и позитивное право. Постоянные и изменчивые элементы в праве. Идея, или логос права как расчлененная целостность и воплощение этой идеальной целостности в феноменах позитивного права.
Реальность права. Действительность и действенность права. Юридическая норма и факт. Идея факта. Факты как непосредственно данное и факты, обладающие смыслом. Нормативные факты как смысловые факты. Нормативный смысл фактов. Позитивное право как область обладающих смыслом, или нормативных фактов. Нормативность как объективное свойство фактов. Теории нормативных фактов (Х.Кельзен, Л.И.Петражицкий, Н.Н.Алексеев, Г.Д.Гурвич). Понятие этоса. Идея целого и абсолютные связи. Государство как нормативный факт и его соотношение с другими нормативными фактами. Множественность нормативных фактов и плюрализм источников права.
Нормативные факты и основные понятия позитивного права. Первичные и вторичные источники права. Объективное и субъективное право. Монополия правотворчества и понятие объективного права. Разные значения понятия “субъективное право”и его прагматический характер.
Формальный характер противопоставления факта и права в позитивном праве — “вопрос факта” (quaestio facti) и “вопрос права” (quaestio juris ) в судебном процессе. Проблема нормативной силы фактического. Нормативно-безразличные факты в пределах позитивного права. Внутренний смысл понятия “правонарушения”. Нормативные факты с точки зрения реальности. Социальная реальность позитивного права.
Основные понятия: справедливость, антиномия, идеал, логос, объективное право, субъективное право, нормативный факт, этос.
Тема 1. . Предмет философии права
Предмет философии права как проблема. Исторически-доктринальная вариабельность предмета философии права и его инвариантное ядро. Дисциплинарная двойственность философии права. Философия права как философская наука, в пределе — интегральная часть системы философии. Эмпиризм и рационализм в философской традиции интепретации сущности права : апостериорная генерализация и систематизация опыта contra априорная дедукция права из идеи. Неодназначность эмпиризма в философии права и этике. Два понятия опыта : гносеологическое (Дж.Локк) и моральное ( шотландские моралисты — А.Смит, А.Фергюсон, Фр.Хатчесон). “Моральная чувство” как интуиция особого рода, т. е. непосредственноепереживание-схватывание моральных ( и правовых ) смыслов. Шотландские моралисты как предшественники концепций эмоционализма и феноменологии в этике и философии права. Два типа рационализма в философии права, в зависимости от различий философских методов : интеллектуальная интуиция ( Б.Спиноза ) или диалектика ( Г.Гегель ). Критическая философия И.Канта : рефлексия оснований права и формула категорического императива права в перспективе критики практического разума. Г.Гуго : философия права как юридическая дисциплина и интегральная часть юриспруденции : юридическая догматика и теория права — история права — философия права. Философия права как цензура и апология позитивного права по принципам чистого разума и оценка технической и прагматической целесообразности правоположений по эмпирическим данным юридической антропологии.
Сходство и различия философской и юридической философии права. Многообразие концепций философии права ( в равной мере и философских, и юридических ) как следствие плюрализма философских учений.
Противостояние доктрин естественного права и юридического позитивизма в философии права. Раздвоение права на естественное ( разумное ) и позитивное (установленное, искусственное ) в естественно-правовых доктринах как попытка выхода за пределы условностей юридической догматики и чисто номинального понимания правоположений и как стремление укоренить их в космологической и онтологической реальности в перспективе истины и справедливости. “Природа” как определение внутреннего существа права. Приоритет естественно-правовых норм и их роль в качестве масштаба для оценки и критики позитивных законов. Различение права (jus) и закона (lex), морально-правовой характер аргументации. Плюрализм естественно-правовых учений. Различные истолкования понятий “природы” в естественно-правовой традиции. Естественное право как обнаружение и выражение первичных естественных инстинктов. Теологическая концепция : естественное право как божественное установление ( Фома Аквинский и высокая схоластика, томизм и неотомизм, Дунс Скотт, Лютер и протестантские варианты естественного права ).Интерпретация “природы” в парадигме нового естествознания и понятие “социальной физики”. Естественное право как идея и логос права, как право конституирующее ( jus constituendum ), в отличие от позитивного права как права установленного, конституированного ( jus constitutum). Позитивное право как ре-презентация — более или менее верная или неверная — естественного права как правового логоса. Кризис ( сер. XIX в.) и возрождение ( рубеж XIX-XX вв., 40-50 гг. XX в. ) естественно-правовых учений. Доктрины “возрожденного” естественного права в Германии и России. “Естественное право с меняющимся содержанием” (Р.Штамлер ). Доктрины “свободного права” ( Е.Эрлих, А.Канторович, Р.Паунд, М.Леруа и др.) — систематическая критика этатизма в философии права. Преобладание среди новейших учений теологических концепций — католических (неотомистских) и отчасти протестантстких (Э.Бруннер, Ж.Эллюль и др.). Два основных варианта : религиозно-антропологический, ориентированный на априории человеческого бытия как личности ( Ж.Маритен, К.Ранер, Й.Месснер, А.Зауэр ), и онтологический, устремленный к построению онтологии форм права (Э.Жильсон, Х.У.Бальтазар и др.). Светские формы онтологии права (Р.Марчич). “Естественное право” как освященный традицией термин (псевдоним) для антипозитивистски ориентированных философских концепций.
Юридический позитивизм (легизм) как реакция на метаюридизм, абстрактность и нормативную неопределенность “естественного права”. Классическая парадигма — Т.Гоббс : не истина, но властный авторитет творит закон. Несовпадение юридического и общефилософского позитивизма ( О.Конт, Г.Спенсер ). Нетождественность правового позитивизма и требования автономии юриспруденции, ее независимости от метафизики. Правовой позитивизм против правового морализма. Типы юридического позитивизма. Наивный, или радикальный, легизм ( Дж.Остин) — теория императивов, или властных команд, “приказов суверена”. Вопрос о полномочиях власти не имеет смысла; власть — единственный источник всех полномочий и обязанностей, factum brutum.
Рефлективный позитивизм — Г.Харт, Х.Кельзен, К.Шмитт, Н.Луман. Рефлективный позитивизм как “позитивизм с оговорками”. Двусмысленности аргументации Г.Харта : необходимость и разумность норм, нацеленных на защиту личности, собственности и договоров, и легистское отрицание возможности неправового закона, квалификация естественно-правовой и критически-философкой аргументации как недоразумения или ошибки. Право как система нормирующих правил — правил обязывания и правил предоставления полномочий, — предполагающая последнее “правило признания”, которое легитимирует правопорядок и вводит в действие все его нормы. Последнее правило как действующая норма правав отличие от “основной нормы” Х.Кельзена.
“Чистое учение о праве” Х.Кельзена как аналитическая теория позитивного права. Теоретико-научное обоснование теории права с ориентацией на неокантианство и М.Вебера. Нерелевантность для позитивного права перспектив истинности и справедливости ( эмотивизм и нонкогнитивизм ). Наука о праве как “свободная от ценностей” система аргументации, обоснования и унификации. Право как иерархический порядок нормативных полномочий и правил, восходящий к “основной норме”. Основные противоречия кельзеновского чистого учения о праве. Фактическая “встроенность” перспективы справедливости ( например, в форме “коллективной безопасности” ) в действующее право и правопорядок и неадекватность формулы “любое произвольное содержание может стать нормой права”. Парадокс “основной нормы” — невозможность ее обоснования в порядке линейной логической аргументации и ее до-позитивный характер : основная норма — логически-трансцендентальная предпосылка (гипотетическая) и схема истолкования правопорядка, но сама не является правовой нормой. Релятивизм и децизионизм Х.Кельзена за пределами аналитической стратегии внутри системы позитивного права.
К.Шмитт, Н.Луман — исторически локализованный позитивизм. Тезис Шмитта о Новом времени как эпохе прогрессирующей нейтрализации, т. е. о растущей индифферентности общества последовательно к религии, метафизике и морали. Соответственно, самоопределение права вне и поверх традициионных авторитетов, включая авторитет законодательствующего разума. Контртезис об абсолютном примате “политического” и радикальный децизионизм. Н.Луман : процедурный легализм — значимость норм только в силу решения и легитимация исключительно через институциональную процедуру как специфическая примета современного общества. Рефлексы естественно-правового мышления и договорной парадигмы в концепции Лумана : праводефинирующее (и праволегитимирующее) значение “коллективной безопасности” и “ненасильственного разрешения конфликтов”, которые обеспечиваются централизованным правопорядком, с одной стороны, и с другой — введение в основную формулу понятия “согласия”, или “консенсуса” : легитимация через согласие, достигаемое посредством процедур.
Философия права как структурно-аналитическая теория в соответствии с парадигмой аналитичесой философии ( П.Стросон, Р.Хеар, О.Вайнбергер, П.Штрассер и др. ). Предмет философии права — структурный и логико-семантический анализм позитивного права, характерного для него типа дискурса методов и приемов аргументации, с целью выявления имманентных для права притязаний на значимость.
Кантианская традиция в философии права между естественно-правовой парадигмой, позитивизмом, трансцендентальным априоризмом и критико-философской теорией права. Неокантианская теория ценностей и ее существенные отклонения от кантовской парадигмы критики практического разума. Фикционализм Х.Файхингера. Г.Коген : от трансцендентального к спекулятивному априоризму. Этатизм и интерпретация этики в правовых категориях. Г.Радбрух : позитивное право как осуществление идеи права. Юриспруденция, или наука позитивного права — наука о культуре (Kulturwissenschaft), соотносящая свой предмет с ценностями, но без прямых оценок. Философия права, имеющая своим предметом идею права, с необходимостью включает оценки позитивного права и правопорядка и вместе с тем — определенный естественно-правовой минимум. Коммуникативная философия права Ю.Хабермаса и К.-О.Апеля ( теория правового дискурса и трансцендентальная прагматика ). Теория справедливости Дж.Ролза. Философия права в перспективе политической справедливости ( О.Хёффе).
Юридический социологизм. Стремление противостоять как формализму позитивистских концепций, так и априоризму рационалистических учений (включая естественное право). Неравнозначность юридического социологизма и социологии права как автономной науки. Юридический социологизм как философская теория. Попытка сместить предмет философии права в область анализа фактических общественных отношений, интерпретируя право как рефлекс этих отношений, и, как следствие, утрата самого этого предмета — права как автономной ценностной системы, которой присуща относительно самостоятельная мотивация.
Феноменология и философия права. Критика эмпиризма и рационализма, формализма и нормативизма в понимании права. Феноменологическая теория ценностей (Ф.Брентано, Э.Гуссерль, М.Шелер, А.Райнах ). Ценности не только невозможно свести к обычной эмпирии или вывести из нее, их нельзя ни рационально дефинировать посредством обычной логической аргументации, ни просто постулировать как нечто должное. Долженствование и, соответственно, нормативность норм сами опираются на ценности, но не наоборот. Ценности должны быть усмотрены в особом опыте, посредством интенционального акта, направленного на идеальное “обстояние” и его элементы — идеальные предметы. Ценности как идеальные сущности объективны — они не привносятся в смысловой опыт, но открываются в этом опыте, благодаря феноменологической установке. Ценности как смысловые сущности не исчерпываются чистой формой ( И.Кант ), они материально содержательны, и как таковые постижимы только в актах заинтересованной эмпатии, а актах “любви и ненависти” (М.Шелер). Сами кантовские категорические императивы не чисто формальны, неявным образом они покоятся на усмотрении и признании определенных ценностей. Предмет феноменологической философии права — эйдетический — ценностно-смысловой — анализ структуры права, точнее, идеи, или логоса права. Влияние феноменологии на русскую философию права (Н.Н.Алексеев, И.А.Ильин). Критика феноменологии в русской философии за позитивирование ценностей как абсолютно самодовлеющих сущностей и отрыв ценностно-смысловой сферы от метафизики и религии. Невозможность чисто феноменологического обоснования правового идеала. Феноменология — необходимая, но предварительная форма философского мышления — введение в философию как целостное миросозерцание (Н.Н.Алексеев).
Правовой интуитивизм и эмоционализм Л.И.Петражицкого как в основе своей феноменологический тип философско-правового мышления, но облеченный в неадекватную понятийную оболочку психологизма и индуктивной логики. Теория юридического опыта Ж.Гурвича.
Основные понятия: гносеология, онтология, интуиция, естественное право, юридический позитивизм, феноменология.
Тема 2. Понятие права
Формальное и материальное определение права. Право как смысловая форма Необходимостьи приоритетформального определения права. Правовой формализм как гипертрофия формального измерения права за счет “смыслового содержания”. Относительность различения “смысловой формы” и “смыслового содержания” права. Самоочевидность и тавтологичность чисто формального определения права в нормативизме. Дефицит формального определения права в классических естественно-правовых доктринах и содержательно - смысловая скудость его материальных определений. Рационализм и интуитивизм в философии права.
Основные формальные критерии правовых феноменов и элементы понятия права. (1) Право и его нормы как правила поведения имеют строго определенный, конкретный и конечный характер. (2) Императивно-атрибутивная природа права, которое устанавливает связь и совершенное соответствие между обязанностями одних и притязаниями других. (3) Многосторонняя и систематическая корреляция обязанностей и притязаний, или связный порядок права — правопорядок. (4) Укорененность унифицированных норм права в нормативных фактах. Два признака понятия “нормативный факт” : (а) установленность некоей властью, не тождественной самой норме; (б) действенность, или эффективность в данной социальной среде, т. е. способность реально подчинять своим требованиям. Отсюда следует, что право может быть только позитивным. (5) Право в порядке своей реализации допускает возможность принуждения. Критерий принуждения как признак права не имеет абсолютной значимости : (а) реализация права не всегда сопровождается принуждением; (б) принуждение не обязательно должно быть безусловным, но может быть и условным; (в) принуждение в праве (санкции) нельзя отождествлять исключительно с государственным принуждением.
Ж.Гурвич : взятые в своей совокупности, пять критериев, или признаков, понятия “права” означают, что право может быть только позитивным. Понятие “естественное право” — либо противоречие в терминах, либо неадекватное выражение для интуитивного позитивного права, в отличие от формального позитивного права. Проблема автономии и гетерономии. Ж.Гурвич : право как установленное внешней властью не может вполне автономным, однако оно оно не является и просто гетерономным, поскольку не исключает автономной мотивации действий, нормированных правом. Право как пространство и состояние перехода действия и мотива, внешнего и внутреннего. И.А.Ильин : нормальное правосознание предполагает внутреннюю мотивацию к действию.
Два типа содержательных интерпретаций сущности права. Интерпретации посредством внеположных праву реалий : утилитаризм, прагматизм, социологизм ( право и польза, право и интерес etc. ). Интерпретации посредством смысло- и нормо-устанавливающих категорий, конституирующих право как нормативную систему и порядок особого рода ( право как нормализованная свобода; право как формальное равенство; право как справедливость ).
“Справедливость” как объемлющая категория ( т. е. включающая в себя равенство и свободу ). Перспектива справедливости — фундаментальное основание и горизонт права. Различные истолкования понятия “справедливость” и их общий знаменатель — истолкование справедливости у Аристотеля. Справедливость уравнивающая и распределяющая, или дистрибутивная. Справедливость субъективная, или личная (добродетель справедливости), и справедливость объективная( справедливый правопорядок ).
Особый вариант интерпретации “идеи права” у Г.Радбруха. Три смысловых элемента, или измерений, идеи права : справедливость, цель права, безопасность и порядок. Единство и расхождение этих измерений права. Антиномии права.
Справедливость как идеал и логос права. Различение права ( jus ) и закона ( lex ). Справедливость как масштаб для оценки систем позитивного права. Понятия “надзаконного права” и “законного неправа” у Г.Рабруха. Вопрос о пределах значимости и действенности закона. Проблема гражданского неповиновения.
Типы корреляции притязаний и обязанностей : право координации, право субординации, право интеграции. Проблема источников права. Государственная теория. Плюралистические теории (Л.И.Петражицкий, Н.Н.Алексеев, Ж.Гурвич). Теория социального права Ж.Гурвича.
Право в разных исторических и культурно-цивилизационных контекстах. Возможно ли единство права и идеи права? Проблема универсальности прав человека. Теории смысловой несовместимости высоких культур (О.Шпенглер, А.Тойнби и др).Столкновение цивилизаций в эпоху модерна и постмодерна (С.Хантингтон). Конфликт и проблема согласия. Вклад юридической компаративистики.
Сущностная структура права. Различные варианты членения. О.Гирке : субъект права — предикаты права — объект права — правовое отношение. Н.Н.Алексеев : субъект права — правовые ценности — предикаменты права. Структура права и позитивное право. Постоянные и изменчивые элементы в праве. Идея, или логос права как расчлененная целостность и воплощение этой идеальной целостности в феноменах позитивного права.
Реальность права. Действительность и действенность права. Юридическая норма и факт. Идея факта. Факты как непосредственно данное и факты, обладающие смыслом. Нормативные факты как смысловые факты. Нормативный смысл фактов. Позитивное право как область обладающих смыслом, или нормативных фактов. Нормативность как объективное свойство фактов. Теории нормативных фактов (Х.Кельзен, Л.И.Петражицкий, Н.Н.Алексеев, Г.Д.Гурвич). Понятие этоса. Идея целого и абсолютные связи. Государство как нормативный факт и его соотношение с другими нормативными фактами. Множественность нормативных фактов и плюрализм источников права.
Нормативные факты и основные понятия позитивного права. Первичные и вторичные источники права. Объективное и субъективное право. Монополия правотворчества и понятие объективного права. Разные значения понятия “субъективное право”и его прагматический характер.
Формальный характер противопоставления факта и права в позитивном праве — “вопрос факта” (quaestio facti) и “вопрос права” (quaestio juris ) в судебном процессе. Проблема нормативной силы фактического. Нормативно-безразличные факты в пределах позитивного права. Внутренний смысл понятия “правонарушения”. Нормативные факты с точки зрения реальности. Социальная реальность позитивного права.
Основные понятия: справедливость, антиномия, идеал, логос, объективное право, субъективное право, нормативный факт, этос.