Правові методи протидії рейдерству: національний та іноземний досвід

Серед актів численних міжнародних організацій, завданнями яких є стимулювання ділової активності, розвиток бізнесу і фінансових ринків, відсутні акти, спрямовані безпосередньо на боротьбу з рейдерством. Окреслені організації видають рекомендаційні норми, присвячені належній практиці корпоративного управління. Дана ситуація пояснюється тим, що для зазначених міжнародних організацій значення мають тільки ті компанії, які можуть бути об'єктом для інвестування, тобто відкриті для залучення іноземного капіталу фірми.

Звертаючись до національного законодавства, більш-менш надійними об'єктами іноземного інвестування можуть виступати тільки публічні акціонерні товариства, до яких законодавцем пред'являються підвищені вимоги. Тут мова йде про великі компанії, що динамічно розвиваються і здатні приносити стабільний дохід своїм акціонерам. Інтерес міжнародних організацій, діяльність яких пов'язана зі стимулюванням розвитку міжнародної економіки, полягає, передусім, у тому, щоб зберегти і забезпечити баланс сил в кожній окремо взятій компанії, сприяти організації системи управління, що дозволяє захистити мажоритарних акціонерів від втрати контролю над підприємством і в той же час гарантувати міноритарним акціонерам дивіденди.

Одним із завдань вдосконалення системи корпоративного управління є збереження позицій «власника бізнесу» за умови, що справа розвивається, оскільки зміна даної ключової фігури пов'язана зі значними фінансовими ризиками. Однак тут більше значення має саме економічно вигідне підприємство, що має потенціал до розвитку, а не особистість, що стоїть за ним. Зміна «основного власника» справи допускається, якщо при цьому дотримуються права інших акціонерів. Тобто поглинання, як придбання контрольного пакета акцій компанії можливо, якщо воно законне і враховує інтереси всіх учасників корпоративних відносин.

Таким чином, наявність належної системи корпоративного управління у публічному акціонерному товаристві, яке є об'єктом іноземного інвестування, робить спроби захоплення управління законними методами безглуздими, тому що всі акціонери отримують те, що їм належить, їх права неухильно дотримуються. Продумана і ефективна система корпоративного управління - ключ до успіху відкритих для інвестування компаній, спосіб мінімізації корпоративних конфліктів, забезпечення стабільності та динамічного розвитку підприємства.

Норми міжнародних організацій, присвячені корпоративного управління, не зачіпають долю закритих компаній, тих, які формують свій капітал тільки коштами своїх засновників та учасників. До таких організацій, згідно з національним законодавством, відносяться товариство з обмеженою відповідальністю і приватне акціонерне товариство. На думку законодавця, діяльність, здійснювана в рамках названих організаційно-правових форм, не носить настільки всеосяжного характеру, який зумовлює необхідність залучення коштів широкого кола осіб, в тому числі іноземних інвесторів. Враховуючи, що таке підприємство як засновується, так і функціонує за рахунок сил його учасників (засновників), логічно у внутрішньому законодавстві країн, в тому числі українському, передбачити можливість для таких фірм повністю «закритися», з тим, щоб не допустити захоплення управління законними методами.

Можливість «закритися», як було показано раніше при розгляді питання про механізм управління товариством з обмеженою відповідальністю, існує для товариства з обмеженою відповідальністю і відсутній для приватного акціонерного товариства. Загальна картина виглядає наступним чином: великі публічні акціонерні товариства захищені від рейдерства в силу свого публічного статусу та досконалої практики корпоративного управління, що нав’язується міжнародним співтовариством; товариства з обмеженою відповідальністю можуть повністю «закритися», використовуючи положення національного законодавства, а приватні акціонерні товариства залишаються незахищеними. Якщо дивитися на реформу національного корпоративного законодавства з урахуванням наведеної позиції, то точка зору про відмову від приватних акціонерних товариств не позбавлена сенсу.

Рекомендації щодо здійснення корпоративного управління, що містяться в міжнародно-правових актах, не містять положень щодо спроб злочинного захоплення управління організацією. Підтримання правопорядку - юрисдикція держави місця знаходження юридичної особи.

Отже, перейдемо до розгляду міжнародних стандартів корпоративного управління.

На сьогодні основним документом в галузі міжнародних стандартів корпоративного управління є Принципи корпоративного управління Організації економічного співробітництва та розвитку (OECD Principles of Corporate Governance). Організація економічного співробітництва та розвитку (далі-ОЕСР) була створена в 1960 році з метою надання урядам країн-учасниць (зараз до складу ОЕСР входить 30 держав) основоположних принципів розробки та вдосконалення економічної та соціальної політики. У 1998 році Радою ОЕСР було прийнято рішення про необхідність розробки стандартів і норм корпоративного управління.

Принципи корпоративного управління, прийняті на засіданні Ради ОЕСР 26-27 травня 1999 року, сьогодні є основним документом в галузі міжнародних стандартів корпоративного управління. Принципи корпоративного управління ОЕСР (далі - Принципи ОЕСР) відображають загальну основу, яку держави - члени ОЕСР вважають необхідною для належної практики корпоративного управління.

Принципи ОЕСР призначені не тільки для держав - членів ОЕСР, але і для інших держав, а також фондових бірж, інвесторів, компаній та інших осіб, що грають певну роль в удосконаленні корпоративного управління. Принципи ОЕСР не носять обов'язкового характеру, вони можуть бути використані в якості рекомендацій державними структурами для удосконалення національного законодавства, а також представниками приватного сектора для розробки більш детальної «найкращої практики» в сфері корпоративного управління.

Принципи ОЕСР розкривають п'ять найбільш значущих аспектів корпоративного управління: права акціонерів, рівне ставлення до акціонерів, роль зацікавлених осіб в управлінні корпорацією, розкриття інформації та прозорість, обов'язки правління. Відповідно до названих аспектів сформульовані такі принципи належного корпоративного управління:

1. Структура корпоративного управління повинна захищати права акціонерів. В якості основних прав акціонерів в розглянутому документі наведено права на: 1) надійні методи реєстрації права власності; 2) відчуження або передачу акцій; 3) на регулярне та своєчасне отримання необхідної інформації про корпорацію; 4) участь та голосування на загальних зборах акціонерів; 5) участь у виборах Ради; 6) частку в прибутках корпорації.

2. Структура корпоративного управління повинна забезпечувати рівне ставлення до акціонерів, включаючи дрібних та іноземних акціонерів. Усі акціонери повинні бути можливість отримати ефективний захист у разі порушення їх прав.

3. Структура корпоративного управління має визнавати передбачені законом права зацікавлених осіб та заохочувати активне співробітництво між корпораціями і зацікавленими особами в створенні добробуту, робочих місць та забезпеченні фінансової стабільності підприємств.

4. Структура корпоративного управління повинна забезпечувати своєчасне і точне розкриття інформації з усіх найважливіших питань, що стосуються товариства, включаючи його фінансовий стан, результати діяльності, власність та управління компанією.

5. Структура корпоративного управління має забезпечувати стратегічне управління компанією, ефективний контроль за діяльністю Правління з боку правління, а також підзвітність правління перед компанією та акціонерами [82].

Принципи ОЕСР складаються з двох частин: «Принципи корпоративного управління ОЕСР» та «Анотації до Принципів корпоративного управління ОЕСР» (далі - Анотації). У першій частині інформація представлена стисло, проте друга частина містить пояснення до кожного тезису першої частини.

Таким чином, Принципи ОЕСР рекомендують як способи запобігання недружніх поглинань дотримуватися прав і надавати однакові гарантії участі в управлінні всім акціонерам, перш за все тим, які не володіють контрольним пакетом акцій. Зазначена рекомендація не позбавлена сенсу, оскільки недотримання прав акціонерів, що не володіють контрольним пакетом акцій, спонукає їх до пошуку інших методів впливу на управління організацією і в кінцевому підсумку до недружнього поглинання.

Крім викладених глобальних принципів корпоративного управління Міжнародної мережі корпоративного управління, існує ще два міжнародні документи, присвячених корпоративному управлінні і заснованих на Принципах ОЕСР. Це Керівні принципи корпоративного управління Конфедерації асоціацій європейських акціонерів і Принципи та рекомендації з корпоративного управління Європейської асоціації фондових дилерів.

Висновок

-зроблено висновок, що з позиції кримінально-правової науки, рейдерство слід вважати не окремим злочином, а видом організованої злочинної діяльності, що передбачає вчинення низки злочинів, пов'язаних спільним умислом на протиправне захоплення чужої власності, поєднане з використанням неправосудних судових рішень та корупції у правоохоронних органах;

- доведено, що імплементація ознак об'єднання осіб при заснуванні юридичної особи, якщо існує така законодавча можливість, знижує ризики втрати контролю над організацією, ускладнюючи діяльність ініціаторів захоплення управління;

- встановлено, що незважаючи на великий перелік обставин, що впливають на вибір організаційно-правової форми здійснення бізнесу, найбільш значущими із них є дві: відсутність необхідності нести відповідальність за борги організації та можливість мінімізації ризиків втрати контролю над підприємством. Товариство з обмеженою відповідальністю більше інших організаційно-правових форм відповідає вищевказаним критеріям, а тому саме такі товариства є найбільш традиційними об’єктами рейдерський атак;

- обґрунтовано позитивні та негативні риси усіх організаційно-правових форм господарюючих суб’єктів з позиції можливостей захоплення управління юридичною особою;

- констатовано наявність трьох етапів рейдерського захоплення: інформаційного, підготовчого та основного. Доведено, що четвертий етап, який виділяється деякими вченими - встановлення контролю над діяльністю організації не має іншого функціонального призначення і фактично покривається третім етапом. Вказані етапи характерні як для правових, так і для протиправних рейдерських захоплень;

- сформовано переваги та недоліки різних способів формування виконавчих органів товариств з позиції складності захоплення управління товариством рейдерами;

- обґрунтовано важливу роль забезпечувальних заходів у процесі рейдерського захоплення, що націлені не на позитивне рішення суду, а виключно на відтягування часу або нейтралізації учасників товариства;

- зроблено висновок, що з позицій корпоративного права великі публічні акціонерні товариства захищені від рейдерства в силу свого публічного статусу та досконалої практики корпоративного управління, що нав’язується міжнародним співтовариством; товариства з обмеженою відповідальністю можуть повністю «закритися», використовуючи положення національного законодавства, а приватні акціонерні товариства залишаються незахищеними;

- обґрунтовано, що заходом, який дозволяє згуртувати акціонерів і знизити ризики ворожого поглинання організації, особливо у випадку приватних акціонерних товариств, є так зване «перехресне володіння акціями»;

- доведено, що превентивним заходом захисту від захоплення управління акціонерним товариством є передача акцій номінальному власникові, або ж укладення цивільно-правового договору з підконтрольною організацією або фізичною особою (афілійованими особами), за яким організація-ціль буде виступати в якості боржника. Таким чином, існування великої заборгованості перед кредиторами у підприємства, захоплення якого рейдери планують здійснити, може переконати рейдерів в недоцільності даного дійства, оскільки після встановлення контролю над органами управління організацією кредитори неминуче пред'являть відповідні вимоги з оплати боргу, а рейдери зіткнуться з великими фінансовими витратами при виконанні зазначених зобов'язань;

- зроблено висновок, що способом захисту від захоплення управління організацією, направленого на заволодіння цінним майном підприємства-цілі, є укладення договору застави, предметом якого і буде виступати цікавить рейдерів майно, або ж внесення цього майна до статутного капіталу іншого товариства;

- розроблено низку пропозицій по внутрікорпоративним методам боротьби із рейдерськими захопленнями.