Європейська модель корпоративного управління.

Тема 12. Європейська та американська модель корпоративного управління.

Європейська модель корпоративного управління.

Сучасна американська модель корпоративного управління.

Недержавне регулювання відносин з корпоративного управління (кодекси корпоративного управління).

Європейська модель корпоративного управління.

Національні моделі корпоративного управління. Слід зазначити, що в Європі не існує уніфікованих підходів до організації корпоративного управління. Аналіз законодавства європейських країн дає підстави виділити чотири основні групи країн, яким притаманні різні моделі корпоративного управління. Для країн першої групи характерна дворівнева (германська) модель побудови органів управління товариством, тобто наявність, крім загальних зборів, виконавчого та наглядового органів управління (Німеччина, Австрія, Данія). Країни другої групи закріп­лювали у законодавстві однорівневу (британську) модель, яка передбачала функціонування в товаристві унітарного органу управління - ради директорів (Велика Британія, Ірландія, Бель­гія, Італія, Іспанія, Греція). Альтернативна модель, яка надає товариствам можливість формування в них наглядового органу, закріплювалась законодавством Франції, Фінляндії та Португа­лії. Змішана модель, що закріплює унітарну модель, але перед­бачає обов'язкове формування наглядового органу за певних умов, запроваджена у Нідерландах та Швеції. До речі, досвід країн, у яких вибір структури управління є вільним, свідчить, що дворівнева структура не користується великою популярніс­тю - так, у Франції її запровадили менше 10% від загальної кіль­кості АТ.

П'ята директива Європейського Союзу (ЄС). Певним зраз­ком європейського підходу до регулювання відносин у сфері кор­поративного управління є проект П'ятої директиви. Він уперше був розроблений Єврокомісією ще у 1972 р. Директива мала вре­гулювати різні аспекти управління AT, зокрема:

- структуру органів управління AT;

- компетенцію загальних зборів;

- обов'язки та відповідальність директорів товариства;

- права акціонерів, особливо міноритарних;

- затвердження річної звітності товариства;

- функції та відповідальність аудиторів;

- питання залучення працівників до управління товариством.

У проекті П'ятої директиви було зроблено спробу досягти певного компромісу шляхом допущення як однорівневої системи управління, що передбачала створення у товаристві єдиного органу управління (ради директорів), який би обирався загаль­ними зборами, так і дворівневої, згідно з якою у товаристві ство­рювалися би наглядовий та виконавчий органи. Члени нагля­дового органу повинні були обиратися загальними зборами, а члени виконавчого органу - наглядовим. При дворівневій си­стемі, відповідно до проекту, наглядовий орган наділявся повно­важеннями надавати згоду на здійснення товариством певних дій, таких як припинення, реорганізація, істотне скорочення або розширення діяльності товариства тощо. При однорівневій системі повноваження надавати згоду на вирішення згаданих пи­тань належали тим членам єдиного органу управління, що мали наглядові повноваження (невиконавчим директорам).

Проект передбачав встановлення відповідальності директорів товариства за збитки, завдані товариству внаслідок пору­шення обов'язків, закріплених у законі або статуті товариства, чи за інші протизаконні дії. Директори - члени колегіального орга­ну управління чи виконавчого органу мали притягуватись до солідарної відповідальності, з можливістю звільнення окремого директора від такої відповідальності за умови доведення ним відсутності персональної вини. Стосовно акціонерів одним із основних досягнень проекту було закріплення права на похідні позови (позови щодо захисту прав та законних інтересів товариства, що подаються його акціонерами). Правом подання таких позовів планувалося наділити акціонерів, що у сукупності воло­діють не менше як 5% акцій з правом голосу товариства або акціями на суму не менше ніж 100 тис. екю.

У проекті закріплювалось положення щодо відсторонення акціонера від голосування на загальних зборах за наявності кон­флікту інтересів. Визнавались незаконними угоди акціонерів, в яких встановлювався обов'язок голосувати певним чином на зборах. Питання щодо визначення дивідендів планувалося пе­редати до виключної компетенції загальних зборів.

Проект П'ятої директиви неодноразово переглядався Єврокомісією з метою урахування зауважень Ради ЄС та Європарламенту. Оновлені проекти висувались у 1983 р. (СОМ/1983/185/FINAL), 1990 p. (COM/1990/629/FINAL) та 1991 р. (СОМ/1991/372/FINAL).

Навіть поверхневий огляд питань, що мала врегулювати П'ята директива, свідчить про їх велику значущість та занадто імперативний характер регулювання, запропонованого розробниками проекту. Внаслідок цього багато положень П'ятої директиви ви­кликали незадоволення країн - учасниць ЄС. Але наріжним каменем стали норми щодо обов'язкового залучення працівників до управління товариством. Питання участі найманих працівни­ків у корпоративному управлінні вирішувалися дуже болісно, тому що вимоги законодавства європейських країн з цього пи­тання найбільше розходились. У результаті Комісія в 1990 р. висунула нову, більш компромісну пропозицію: ті ж дві моделі одно- та дворівневої системи на вибір держав-членів могли спо­лучатися з однією із чотирьох запропонованих систем участі най­маних працівників в обранні наглядового органу. Перша систе­ма участі заснована на німецькій моделі - наймані працівники обирають від однієї третини до половини членів наглядової ради. Друга система ґрунтується на голландській моделі - члени на­глядового органу обираються шляхом кооптації, але загальні збори акціонерів і найманих працівників в особі своїх представ­ників мають право відводу. Третя модель передбачає участь най­маних працівників через спеціальний орган, що представляє їхні інтереси в товаристві, - робітничу раду. Четверта модель, заснована на англійській системі, передбачає участь працівни­ків через систему колективних договорів, укладених між ком­панією і профспілкою. Однак, незважаючи на нові пропозиції, суперечності перебороти не вдалося, і Директиву не було прий­нято. Рішенням Єврокомісії від 11.12.2001 р. пропозицію щодо П'ятої директиви було остаточно відкликано.

Незважаючи на неприйняття П'ятої директиви, деякі питан­ня корпоративного управління регулюються у чинних актах законодавства ЄС. Так, аналіз Другої, Третьої та Шостої, Тринадцятої директив, а також регламентів про Європейське това­риство (ЄТ) та Європейське кооперативне товариство (ЄКТ) дозволяє визначити певні концептуальні підходи до регулюван­ня питань управління товариством на рівні ЄС.

Друга директива проводить розмежування між компетен­цією загальних зборів та виконавчого органу (органу управлін­ня) товариства щодо вирішення питань, пов'язаних зі структу­рою капіталу AT (зміна розміру капіталу, виплата дивідендів, викуп акцій тощо). Третя та Шоста директиви вирішують ті ж питання стосовно процесів реорганізації AT. Директиви побудо­вані на концепції забезпечення реальної можливості акціонерів брати участь в управлінні товариством і вирішувати найбільш важливі питання його діяльності, що можуть мати безперечний вплив на їхні корпоративні права. Всі зазначені директиви вста­новлюють також певні вимоги до кворуму загальних зборів та/ або порядку прийняття ними певних рішень, закріплюють право акціонерів на ознайомлення з відповідною інформацією та інші права.

Регламент про статут європейського товариства. Найбільш цікавим на сьогодні документом, що відбиває сучасні європейські тенденції у регулюванні питань корпоративного управлін­ня, може вважатися Регламент про статут ЄТ.

Регламент припускає можливість існування ЄТ з однорівневою та дворівневою моделями управління, враховуючи відповідний поділ країн ЄС на дві значні групи. При цьому право вибору системи управління надається самому товариству - кож­на держава-член, незалежно від положень свого внутрішнього законодавства, має надати можливість ЄТ, що створюються на її території, обрати ту чи іншу модель.

Щодо однорівневої системи, то у Регламенті встановлюєть­ся, що орган управління має здійснювати управління ЄТ. При цьому в органі управління окремо виділяється група виконав­чих директорів. Регламент не визначає їх повноваження, однак закріплює право держави-члена передбачити, що виконавчий директор або виконавчі директори мають бути відповідальними за поточну діяльність з управління, за тих самих умов, що засто­совуються до акціонерних товариств із зареєстрованим місце­знаходженням на території відповідної держави-члена. Із цьо­го формулювання можна зробити висновок про те, що поточне управління товариством покладається на виконавчих директорів, а стратегічне керівництво - на орган управління в цілому.

Член або члени органу управління призначаються загаль­ними зборами. Проте члени першого виконавчого органу мо­жуть призначатися в установчому документі. Кількість членів органу управління або правила їх призначення визначаються в статуті ЄТ. Однак держава-член може встановлювати міні­мальну та, якщо необхідно, максимальну кількість членів органу управління. Орган управління обирає голову серед своїх членів.

Орган управління має проводити засідання з періодичністю, встановленою у статуті, але не рідше як кожні три місяці, для вивчення чинного стану та перспектив діяльності ЄТ. Кожному члену органу управління має бути забезпечено право ознайом­люватися з усією інформацією, яка надходить до цього органу.

Стосовно дворівневої системи Регламент чітко розмежо­вує повноваження наглядового та виконавчого органів. Вико­навчий орган є відповідальним за управління ЄТ (ч. 1 ст. 39). Наглядовий орган здійснює нагляд за діяльністю виконавчого органу. Він не може самостійно здійснювати повноваження з управління ЄТ (ч. 1 ст. 40). Таким чином, у регламенті відбивається європейська тенденція обмеження наглядового органу виключно контрольними повноваженнями - він не має права втручатися в питання управління товариством.

Виконавчий орган має звітувати перед наглядовим органом принаймні кожні три місяці стосовно чинного стану та перспек­тивних напрямів діяльності ЄТ. Окрім періодичної інформації, виконавчий орган має негайно надавати наглядовому органу всю інформацію щодо подій, які можуть істотно вплинути на ЄТ. Наглядовий орган може вимагати від виконавчого органу будь-яку інформацію, яка необхідна для здійснення нагляду. Держава-член може передбачати, що кожний член наглядового органу має право користуватися такою можливістю. Наглядо­вий орган може розпочинати будь-які розслідування, необхідні для виконання своїх обов'язків. Кожному члену наглядового органу має бути забезпечене право ознайомлюватися з будь-якою інформацією, наданою цьому органу.

Регламент визначає і порядок формування органів управлін­ня товариства при дворівневій системі. Член або члени виконав­чого органу мають призначатися та звільнятися наглядовим органом. Проте держава-член може вимагати або дозволяти включення до статутів положень, згідно з якими член або чле­ни виконавчого органу мають призначатися та звільнятися загальними зборами за тих самих умов, які застосовуються до акціонерних товариств із зареєстрованим місцезнаходженням у цій державі-члені. Члени наглядового органу призначаються загальними зборами. Проте члени першого наглядового орга­ну можуть призначатися в установчому документі. Наглядовий орган обирає голову серед своїх членів.

Жодна особа не може бути одночасно членом виконавчого органу та наглядового органу одного й того ж ЄТ. Однак наглядо­вий орган може призначати одного із своїх членів для здійснен­ня функцій як члена виконавчого органу, за умови існування вакантної посади. Протягом цього періоду повноваження відпо­відної особи як члена наглядового органу призупиняються. Держава-член може встановлювати обмеження на тривалість тако­го періоду. Кількість членів виконавчого та наглядового органів або правила їх призначення мають бути визначені у статуті ЄТ. Проте держава-член може встановлювати мінімальну та/або максимальну кількість їх членів.

Регламент не забороняє обрання юридичних осіб до складу органів управління. У такому разі юридичні особи мають при­значити своїх представників - фізичних осіб.

У Регламенті регулюються питання щодо кворуму та прий­няття рішень органами ЄТ:

- кворум: хоча б половина членів має бути присутньою або представленою;

- прийняття рішень: більшість присутніх або представле­них членів.

Ці правила діють, якщо самим Регламентом або статутом ЄТ не встановлено інше. За відсутності відповідних положень у статуті в цій сфері голос голови кожного органу є вирішальним у разі рівності голосів.

Статутом ЄТ має визначатися перелік операцій, які потре­бують дозволу наглядового органу при дворівневій системі або спеціального рішення органу управління при однорівневій си­стемі. Проте держава-член може передбачати, що при дворів­невій системі наглядовий орган може сам встановлювати певні категорії операцій, які потребують дозволу. Регламент передба­чає, що держава-член може визначити види операцій, які що­найменше мають бути передбачені в статутах ЄТ, зареєстрова­них на її території.

Таким чином, основними функціями наглядового органу ЄТ, визнаними у Регламенті, є:

- обрання членів виконавчого органу;

- надання дозволу на здійснення товариством певних гос­подарських операцій;

- нагляд за діяльністю виконавчого органу (заслухову­вання його звітів, отримання інформації, проведення розслідувань).

Регламент встановлює, що члени органів управління або на­глядових та виконавчих органів відповідно до положень держа­ви-члена зареєстрованого місцезнаходження ЄТ, які застосовуються до акціонерних товариств, мають нести відповідальність за збитки або шкоду, завдані ЄТ унаслідок порушення ними законних, статутних або інших обов'язків, які випливають з їх­ніх функцій.

Щодо загальних зборів, то Регламент відображає концепцію обмеження їх компетенції питаннями, визначеними законо­давством (ст. 52).

Регламент містить вимоги до періодичності скликання збо­рів. Вони мають проводитися як мінімум один раз на календар­ний рік, протягом шести місяців після закінчення фінансового року, якщо правом держави-члена зареєстрованого місцезнахо­дження ЄТ, яке застосовується до акціонерних товариств, що здійснюють подібну до ЄТ діяльність, не встановлено вимоги частішого проведення зборів. Проте держава-член може перед­бачити, що перші загальні збори можуть бути проведені в будь-який час протягом 18 місяців після реєстрації ЄТ.

Загальні збори можуть скликатися у будь-який момент орга­ном управління, виконавчим, наглядовим органом або іншим органом чи уповноваженою організацією відповідно до націо­нального права держави-члена за зареєстрованим місцезнаходженням ЄТ, яке застосовується до акціонерних товариств.

Один або більше акціонерів, які разом володіють як мінімум 10% підписного капіталу ЄТ, можуть вимагати від ЄТ скликан­ня загальних зборів з визначеним порядком денним, менший відсоток може передбачатися статутами або національним пра­вом за тих самих умов, що застосовуються до акціонерних това­риств. Вимога про скликання загальних зборів має зазначати питання, що вносяться до порядку денного. Якщо після подання вимоги загальні збори не відбулися у відповідний час та у будь-якому разі протягом двох місяців, уповноважений судовий або адміністративний орган відповідної юрисдикції, у рамках якої ЄТ має своє зареєстроване місцезнаходження, може постано­вити, що загальні збори мають бути скликані в установлений строк, або уповноважити на скликання загальних зборів акціо­нерів, які вимагали цього, або їх представників. Зазначене вище не може зашкодити національним положенням, які дозволяють акціонерам самим скликати загальні збори.

Один або більше акціонерів, які у сукупності володіють як мінімум 10% підписного капіталу ЄТ, можуть вимагати внесен­ня одного чи більше додаткових питань до порядку денного будь-яких загальних зборів. Процедури та строки, що застосову­ються до таких вимог, встановлюються національним правом держави-члена зареєстрованого місцезнаходження ЄТ, або, за відсутністю цього, статутом ЄТ. Вищезазначений відсоток може бути зменшено статутом або правом держави-члена зареєстро­ваного місцезнаходження ЄТ, за тих самих умов, що застосову­ються до акціонерних товариств.

За виключенням випадків, коли Регламент, або, за відсутно­сті у ньому відповідних положень, закон, який застосовується до акціонерних товариств у державі-члені зареєстрованого міс­цезнаходження ЄТ, вимагає вищу більшість, рішення загальних зборів приймаються більшістю голосів, дійсно поданих. Дійсно подані голоси не включають голоси, що надаються акціями акціонера, який не брав участі у голосуванні, утримався від го­лосування або повернув чистий чи зіпсований бюлетень.

Внесення змін до статуту ЄТ вимагає кваліфікованої біль­шості, яка не може бути меншою за дві третини дійсно поданих голосів, за винятком випадків, коли право, що застосовується до акціонерних товариств у державі-члені зареєстрованого місце­знаходження ЄТ, вимагає або дозволяє вищу більшість. Проте держава-член може передбачати, що коли на зборах представ­лено принаймні половину підписного капіталу, проста більшість голосів є достатньою. Зміни, внесені до статуту ЄТ, мають бути оприлюднені.

Фундаментальна реформа корпоративного права ЄС. На­разі у рамках процесу реформування корпоративного права ЄС відбувається перегляд усталених підходів до корпоративного управління. Цим питанням присвячено значну частину доповіді Групи експертів «Сучасна регуляторна модель корпоративного права в Європі».

Група експертів вважає, що у системі корпоративного управ­ління акціонери повинні відігравати значну роль (роль «сто­рожового пса»), адже активно захищаючи свої інтереси, вони одночасно діють і в інтересах самого товариства та його кредито­рів, вчасно перешкоджаючи недобросовісним діям менеджмен­ту. Але на практиці акціонери, незадоволені діями менеджменту товариства, воліють просто продати свої акції замість того, щоб намагатися щось змінити всередині товариства (такі дії навіть отримали спеціальну назву - «розумна байдужність»). Експерти називають два чинники, які впливають на ступінь залучення ак­ціонерів у процес управління товариством, - вартість їх участі в управлінні та складність процедур, що застосовуються. Чим більш дорогою та складною є процедура участі акціонерів в управлінні товариством, тим менше вони втягуються у цей процес.

Традиційною формою участі акціонерів в управлінні є про­ведення загальних зборів, на яких акціонери можуть обговорю­вати питання управління товариством один з одним та менедж­ментом, а також голосувати за запропоновані рішення. Втім, на думку експертів, загальні збори акціонерів, у значенні фізично­го зібрання останніх в одному місці, не відповідають сучасним очікуванням. Акціонери, які на сьогоднішній день часто є розпорошеними по різних країнах ЄС, не мають змоги або бажання фізично брати участь у зборах своїх товариств. І тому загальні збори вже не можуть більше розглядатись як центральний фо­рум, на якому поширюється інформація, відбувається спілку­вання учасників та приймаються певні рішення.

Група експертів вважає, що слід надати товариствам можли­вість більш широко використовувати сучасні технології (Інтернет, супутниковий зв'язок, електронну пошту, голосову пошту, SMS та інші види повідомлень, телефонний зв'язок) для забезпе­чення процесів обміну інформацією між учасниками корпоратив­них відносин та прийняття ними рішень з питань управління товариством. У деяких державах-членах акціонери вже мають можливість брати участь у зборах і голосувати, сидячи за моні­торами своїх комп'ютерів чи екранами телевізорів. Це дозволяє значно підвищити рівень участі акціонерів в управлінні, оскіль­ки від них не вимагається будь-яких значних фінансових чи ча­сових витрат.

Особливу увагу експерти звертають на необхідність запро­вадження або спрощення юридичних форм, що дозволяють ак­ціонеру виражати свою волю на загальних зборах без особистої присутності. Йдеться, передусім, про голосування через пред­ставників та голосування за допомогою сучасних електронних засобів зв'язку.

Експерти також дійшли висновку, що наявна сьогодні систе­ма розсилання акціонерам інформації про проведення загаль­них зборів та пов'язаних з ними документів є дуже дорогою. Екс­перти пропонують надати товариствам можливість розміщення відповідної інформації і документів (повідомлення про збори та їх порядок денний, проекти рішень загальних зборів, поясню­вальні матеріали, річні звіти та фінансова звітність тощо) на своєму веб-сайті. До такого веб-сайту акціонери матимуть віль­ний доступ. З цього сайту також можливим буде завантажува­ти форми довіреностей та форми для завдань на голосування. Складені акціонерами довіреності та завдання на голосування також можливо буде подати до товариства через даний веб-сайт. Товариствам має бути надано можливість самим обирати фор­му надання інформації (надсилання її акціонерам у традиційній паперовій формі або розміщення на вебсайті). Крім того, якщо товариство використовуватиме веб-сайт для розміщення від­повідної інформації, то воно має бути зобов'язане надати будь-якому акціонеру за його вимогою паперову копію зазначених вище документів.

З іншого боку, застосування нових технологій у сфері ко­мунікацій може призвести до перевантаження товариств пропо­зиціями щодо порядку денного, матеріалами, які акціонери ба­жають поширити перед проведенням зборів, запитаннями, які через веб-сайт товариства будуть адресуватися його менеджмен­ту. Експерти наголошують на необхідності досягнення балансу між правами акціонерів та здатністю товариства управлятися з цим аспектом спілкування з акціонерами без зайвого переванта­ження. Тому певні обмеження мають бути встановлені на націо­нальному рівні. При цьому експерти рекомендують встанови­ти залежність між правом на надання пропозицій до порядку денного і правом вимагати в мажоритарного акціонера викупу власних акцій (правом на викуп). Тобто, якщо власники пакетів акцій, що дорівнюють або є меншими за 10%, наділяються пра­вом вимагати від мажоритарного акціонера викупу їх акцій, то власники пакета акцій, що є більшим за 10%, мають наділяти­ся правом подання пропозицій до порядку денного загальних зборів.

Експерти також порушують питання про можливість загаль­ної відмови від проведення загальних зборів у їх традиційному розумінні (тобто фізичного зібрання осіб у одному місці). Але, на думку експертів, це питання має бути вирішено кожною дер­жавою-членом самостійно, без втручання інституцій ЄС. При цьому рекомендується встановити у національному праві, що рішення про відмову від скликання загальних зборів повинно прийматися тільки на загальних зборах акціонерів, а не будь-яким іншим органом товариства, та обов'язково - кваліфікованою більшістю голосів.

Запропоновані новації виражають загальну тенденцію зни­ження ролі загальних зборів як органу управління товари­ством, яка є характерною для країн ЄС. Так, аналіз робіт віт­чизняних та закордонних учених дозволяє дійти висновку, що тенденція зниження ролі загальних зборів знаходить свій прояв у такому:

1. Обмеження кола питань, які можуть бути винесені на роз­гляд загальних зборів. Т. В. Каверіна зазначає: «Якщо раніше німецьке та французьке законодавство передбачали можливість загальних зборів приймати до розгляду будь-які питання, за ви­ключенням питань, що прямо віднесені до компетенції інших органів, то сьогодні вони встановлюють вичерпний перелік прав зборів акціонерів». Такої ж думки дотримується і Ю. Мєтєлєва. М. І. Кулагін зазначав, що іноземна судова практика не дозво­ляє розширювального тлумачення прав загальних зборів.

2. Закріплення можливості передання певних досить суттє­вих повноважень загальних зборів іншому органу управління (випуск цінних паперів, формування органів товариства, затвер­дження фінансової звітності, виплата дивідендів тощо).

3. Невиконання на практиці вимоги про щорічне скликання загальних зборів та відсутність у законодавстві санкцій за таке порушення.

Європейські експерти вважають, що навіть після суттєвого спрощення процедури участі у зборах й голосуванні багато акці­онерів будуть утримуватися від цього внаслідок «недостатнього впливу» їх голосів на справи товариства. Дійсно, за наявності акціонерів, які контролюють товариство, навіть активна участь міноритарних акціонерів у зборах не здатна вплинути на рішен­ня, що ухвалюються цим органом. У багатьох випадках акціо­нери навіть не спроможні розібратися в сутності відносин, що складаються за участі їхнього товариства. І навіть якщо вони підозрюють менеджмент у недобросовісній поведінці, то зроби­ти нічого не можуть унаслідок недостатності інформації та відсутності будь-якого впливу на справи товариства.

Група експертів зазначає, що право акціонерів на участь у зборах і голосування обов'язково має бути доповнено правом міноритарних акціонерів вимагати проведення спеціальної перевірки (investigation). Такі положення на сьогодні вже існу­ють у багатьох державах-членах і розглядаються перш за все як ефективні інструменти захисту прав меншості.

Акціонери, що володіють пакетом акцій, мінімальний роз­мір якого має бути визначений державами-членами у межах від 5 до 10 відсотків акціонерного капіталу, мають бути наділені правом звертатися до суду або компетентного адміністративного орану з вимогою про проведення перевірки їхнього товари­ства. Перевірка може бути здійснена судом чи адміністратив­ним органом безпосередньо або професіоналами під наглядом зазначених органів. Акціонери можуть вимагати перевірки лише за наявності серйозних підстав, що ґрунтуються на конкретних і достовірних даних про вчинені менеджментом правопорушення.

На рівні ЄС не будуть визначатися санкції, що підлягати­муть застосовуванню у разі виявлення факту порушення норм чинного законодавства. Єдиною санкцією, яку безумовно рекомендують застосовувати експерти, є дискваліфікація директорів товариства.

Експерти також вважають, що правом вимагати проведення перевірки мають бути наділені не тільки акціонери, а й учасни­ки всіх інших видів товариств.

У доповіді експертів детально висвітлюються питання функ­ціонування органів управління товариством. Експерти вважа­ють, що дві моделі корпоративного управління (однорівнева та дворівнева), що застосовуються у різних країнах ЄС, не мають істотних відмінностей. Орган управління товариством, який функціонує в рамках однорівневої системи й включає дві групи різних за статусом директорів (виконавчих та невиконавчих ди­ректорів), у дворівневій системі просто начебто розпадається на два окремих органи, інакше кажучи, такий розподіл директорів набуває юридичного характеру. На думку експертів, належна структура корпоративного управління може бути побудована незалежно від того, яка модель передбачена у національному за­конодавстві.

Велика увага приділяється визначенню компетенції невико­навчих директорів/наглядового органу. На думку експертів, во­ни в жодному разі не повинні бути втягнені у процес керівництва справами компанії (її щоденною діяльністю). їх функції повинні обмежуватися здійсненням контролю за виконавчими директо­рами (виконавчим органом). Під наглядом мають бути фінансово-господарська діяльність виконавчих директорів та прийнят­тя ними основних рішень (тих, які впливають на стратегію та майбутнє товариства). Крім того, експерти виділяють три особ­ливі сфери питань, які також мають бути віднесені до виключної компетенції невиконавчих директорів: призначення виконавчих директорів, визначення розміру винагороди, що виплачується їм; аудит фінансової звітності товариства.

Експерти не вважають, що порядок обрання невиконавчих директорів має бути встановлений на рівні ЄС. Але Співтовари­ство чітко має визначити, що невиконавчі директори повинні бути переважно незалежними. Незалежність розуміється у до­сить широкому значенні.

Не є незалежним директор, який:

- перебуває у трудових відносинах з товариством чи перебу­вав у таких відносинах протягом 5 років до моменту його при­значення;

- отримує гонорар за консалтингові чи інші професійні по­слуги від товариства чи його виконавчих директорів;

- отримує винагороду від товариства, що залежить від ре­зультатів діяльності цього товариства (включаючи опціони на придбання акцій, інші бонуси);

- у позиції невиконавчого/наглядового директора здійснює контроль над виконавчим директором, котрий, своєю чергою, як невиконавчий директор іншого товариства здійснює кон­троль над діяльністю першого у якості виконавчого директора цього іншого товариства («перехресний директорат»);

- є контролюючим акціонером, який діє самостійно або на підставі угоди з іншими акціонерами. Особа вважається контро­люючим акціонером за наявності хоча б 30-відсоткового пакета акцій товариства.

Крім того, до уваги повинні братись відносини залежності та родинні відносини, що можуть існувати між особами.

Європейські експерти наголошують, що на рівні ЄС немає потреби втручатися у процес прийняття директорами рішень і управління товариством. Але для захисту інтересів учасників товариства було б доцільним запровадження інститутів «wrong­ful trading» (помилкової підприємницької діяльності) та дис­кваліфікації директорів, широко відомих праву Великої Британії.

Інститут wrongful trading спрямований на те, щоб забезпечи­ти відповідальність директорів за продовження ведення справ товариства, що перебуває під загрозою банкрутства, без застосу­вання будь-яких заходів. Якщо директори товариства можуть передбачити, що товариство у недалекому майбутньому може стати нездатним платити за своїми боргами, вони мають або роз­почати певну процедуру, спрямовану на поліпшення становища товариства (для забезпечення майбутніх платежів кредиторам), або прийняти рішення про його ліквідацію. В іншому випадку директори мають визнаватися зобов'язаними за неоплаченими боргами товариства й притягуватися до відповідальності у разі неспроможності (банкрутства) останнього.

Необхідним інструментом захисту прав акціонерів, насампе­ред міноритарних, є також похідні позови. Можливість їх подан­ня передбачено законодавством більшості країн ЄС. Інститут похідних позовів відсутній переважно у тих країнах, законодавство яких передбачає обов'язкове створення наглядового органу, що зазвичай наділяється спеціальними повноваженнями вчиня­ти позови від імені товариства до членів виконавчого органу.