Инвестиционные риски, как правовая категория

Для эффективного управления правовыми рисками необходимо их разграничение на концептуальные (объективные) риски и риски, на минимизацию которых субъект инвестиционной деятельности может оказывать непосредственное влияние (субъективные риски).

Основными концептуальными (объективными) правовыми рисками при осуществлении инвестиционной деятельности, отражающими состояние инвестиционного климата в стране, являются:

‒ отсутствие целостной правовой политики, стратегии формирования системы инвестиционного законодательства, ведущей к непониманию законодателем критериев прогрессивности инвестиционного законодательства;

‒ частый пересмотр действующего хозяйственного законодательства (правил игры субъектов рынка);

‒ высокий уровень нестраховых рисков, управление которыми проблематично с помощью иных правовых инструментов, альтернативных страхованию;

‒ разрыв между экономическими возможностями страны и адекватностью правового регулирования, не позволяющий целенаправленно, рационально и эффективно прогнозировать и управлять рисками;

‒ отсутствие реального правового и экономического равенства субъектов гражданского оборота и превалирование административных методов над гражданско-правовыми;

‒ отсутствие конструктивных альтернативных правовых моделей к существующему инвестиционно-правовому блоку;

‒ неоправданно высокий удельный вес человеческого фактора в сферах, которые должны регулироваться законами прямого действия, как следствие — судебный произвол, коррупция и т.п.;

‒ отсутствие надежных законодательных процедур осуществления обратной связи между государством, обществом и субъектами инвестиционной деятельности;

‒ отсутствие четкого правового алгоритма между обязательствами сторон инвестиционного контракта и механизмом ответственности за их нарушение, что провоцирует ситуацию, когда инвестор может нести большие, фактически некомпенсируемые непроизводительные издержки, например, в ситуации, когда судебная процедура либо длительная, либо нежелательная;

‒ серьезные недостатки смежной с инвестиционным законодательством системы корпоративного права. Многие институты корпоративного права не отвечают современным требованиям международного инвестиционного процесса, подразумевающего наличие четких правовых инструментов и рычагов, а не запутанной, порой бессмысленной казуистики и декларативности норм;

‒ слабая и непроработанная правовая база как осуществления инвестиционной деятельности в целом, так и защиты инвестиций в частности;

‒ сумбурное и поверхностное правовое регулирование отдельных институтов инвестиционной деятельности;

‒ отсутствие четкого механизма сохранности и возврата инвестиций;

‒ неблагоприятная конъюнктура правоприменительной деятельности, судебной практики и института банкротства;

‒ слабая защита прав собственности, миноритарных акционеров российских компаний, неэффективный правовой механизм против рейдерских захватов [3, C. 198-200].

Кратко характеризуя субъективные правовые риски, целесообразно остановиться на прикладных аспектах правового обеспечения инвестиционной деятельности. Здесь особую важность приобретает возможность получения правовых инструментов и рычагов, обеспечивающих оперативный контроль за состоянием инвестиционного процесса на всех его стадиях и по основным направлениям, а также уменьшение основных правовых рисков инвестиционных проектов.

1. Стадия анализа, проверки и подготовки к реализации инвестиционного проекта. Основные правовые риски (риск изучения): дефекты в юридическом оформлении титулов собственности, правоустанавливающих документов на основные активы партнеров инвестора, наличие скрытых обязательств, арестов, обременений активов партнера, их влияние на возможность корпоративных конфликтов, риски неправомерности приватизации имущества, риск наличия исковых требований и претензий в адрес контрагента, риск наличия критериев банкротства, риск отсутствия необходимых лицензий на осуществление определенных видов деятельности, отсутствия документов, подтверждающих права на объекты интеллектуальной собственности.

2. Стадия вложения финансовых средств в рамках инвестиционного проекта. Риск ненадлежащего структурирования сделок, направленных на реализацию инвестиционного проекта, риск отсутствия правового механизма досрочного возврата финансовых средств при неблагоприятном сценарии инвестиционного проекта, неправильное или неполное использование юридической техники, риск ненадлежащего оформления юридических гарантий и способов обеспечения, неучета факторов, влияющих на недействительность сделок, риск переоценки возможности национальной системы страхования рисков, риск неполноты реквизитов ценных бумаг, отсутствия государственной регистрации выпусков эмиссионных ценных бумаг, риски неуполномоченности лиц, заключающих с инвестором сделки, неправильный выбор формы расчетов с точки зрения безопасности сделки, риск неучета регионального фактора, локального административного ресурса при инвестировании и разрешении споров; неучет суммы возможных судебных издержек, необъективности третейского судопроизводства, выбора неоптимальной подсудности, риск существенного отличия правовых систем государств и неучета этих отличий, недооценка превалирования административного ресурса конкурентов над правовыми инструментами защиты.

3. Стадия реализации инвестиционного проекта. Наличие долговременных, достаточных и надежных правовых гарантий вложения, сохранности и возврата инвестиций. Основными рисками на данной стадии являются риски смешанного организационно-управленческо-правового характера: непрозрачность финансовых потоков, неполнота экономической и правовой информации, затрудненность доступа и контроля за принимаемыми в рамках инвестиционного проекта решениями, неоптимальное и дискриминационное для инвестора содержание учредительных документов юридического лица, неоптимальное соотношение долей участия партнеров, риски, вытекающие из положения миноритарного акционера, риск утраты контроля за крупными сделками.

4. Стадия функционирования результата инвестиционного проекта. Риск: рейдерские посягательства с использованием правовых конструкций, размывание доли участия, подлог информации в реестре акционеров, протоколов органов управления хозяйственных обществ, риск неправильности эмиссии ценных бумаг, несанкционированный вывод активов или реорганизация, риск нарушения соотношения чистых активов уставному капиталу, риск использования неутвержденных форм документов с отклоняющимися от нормальных условий, риск принятия обществом на себя неисполнимых условий, непродуманность условий конфиденциальности сделок.

Главная задача юристов на предпроектной стадии — подготовка грамотного, всеохватывающего юридического заключения о потенциальных обязательствах, скрытых рисках, возможных корпоративных конфликтах с предложением форм участия в инвестиционном проекте, путей минимизации рисков, а также уровня общей юридической защищенности при участии инвестора в данном инвестиционном проекте. Подобное юридическое заключение — это верный тактический шаг со стороны юридического подразделения, так как служит предупреждением руководства о возможных ошибках и снимает значительную часть претензий со стороны руководства. Кроме того, подобные заключения эффективно блокируют двоякую интерпретацию роли участия подразделений организации инвестора в проекте [5, C. 112-114].