Государственного и муниципального имущества

Хозяйственная практика, осуществляемая в интересах, как частных, так и публичных, разработала, в зависимости от целей и видов сделок, хозяйственных задач и публичных интересов, стоящих перед субъектами сделки, различные формы и процедуры их заключения. В том числе, можно классифицировать такие формы и процедуры на конкурентные и неконкурентные. Наличие неконкурентных процедур может обусловливаться, например, наличием устойчивых хозяйственных взаимосвязей заказчика и исполнителя на протяжении многих лет, или наличием фактического или легального (в силу закона) монополиста на рынке, когда нет целесообразности проводить конкурентные процедуры закупок и др. Иными словами, существуют обоснованные предпосылки заключения контрактов с единственным поставщиком.

В иных случаях для заказчика предпочтительнее бывает применять конкурентные процедуры, которые позволяют выбрать лучшее предложение, в том числе по цене, срокам исполнения, качеству и функциональным характеристикам товара, последующего обслуживания, в том числе цене такого обслуживания и т.д.

Одним из конкурентных способов заключения контрактов являются торги, двумя формами которых ГК РФ называет конкурсы и аукционы. Согласно ГК РФ применение в гражданском обороте торгов, как формы заключения договора, является добровольным выбором контрагента, инициирующего договорную процедуру, например, по закупке товаров для нужд организации. Однако в некоторых сферах антимонопольным и отраслевым законодательством установлена обязанность заключения договоров только на торгах, например, в антимонопольном законодательстве эта обязанность адресована публичным органам, совершающим сделки в отношении государственного или муниципального имущества. Также такая обязанность предусмотрена, например, в земельном законодательстве, Лесном и Водном кодексах в отношении договоров о передаче прав на земельные участки, в том числе участки лесного, водного фонда.

Как правило, обязанность заключения сделок на торгах адресована публичным, властным субъектам, распоряжающимся правами на публичное имущество. Во многом установление обязанности проведения торгов при заключении сделок связано с целями обеспечения конкуренции в соответствующих сферах, а также в ряде случаев с иными публичными интересами, например, с экономией публичных финансовых средств.

Помимо установления императивного требования заключать определенные сделки на торгах в целях защиты конкуренции законодательство также устанавливает проконкурентные механизмы проведения самих торгов. При этом данные проконкурентные механизмы можно разделить на два вида:

- проконкурентные механизмы, заложенные в процедуре проведения торгов. Они устанавливаются в законе или подзаконном акте, определяющем процедуру проведения торгов. К таким механизмам можно отнести, например, установление обязанности размещения информации о торгах в сети Интернет в установленные сроки или установление ограниченного, закрытого перечня требований к участникам торгов и т.д.;

- специальные антимонопольные требования к торгам, установленные в антимонопольном или отраслевом законодательстве за рамками процедуры проведения торгов.

Таким образом, можно выделить три вида проконкурентных механизмов заключения отдельных видов сделок, связанные с торгами:

- установление обязанности заключения сделок на торгах;

- антимонопольные требования к торгам;

- проконкурентные механизмы процедуры проведения торгов и заключения сделок по итогам торгов.

Проконкурентные механизмы процедуры проведения торгов могут варьироваться в зависимости от целей, задач, иных факторов, предопределивших содержание конкретного вида отраслевого законодательства, установившего обязанность заключения сделок на торгах. Механизмы второй группы - специальные антимонопольные требования - носят универсальный характер и применимы к самым разным сферам, в которых законодательством установлена обязательная процедура торгов.

В настоящей главе будут рассмотрены антимонопольные требования к торгам, обязанности-требования по обязательному проведению торгов, установленные в антимонопольном и отраслевом законодательстве, а также правовое регулирование антимонопольного контроля за соблюдением указанных обязанностей.

§ 1. Антимонопольные требования и контроль

совершения сделок, предусматривающих

обязательное проведение торгов

Обязанность совершать сделки только на торгах в целях защиты конкуренции установлена как в антимонопольном, так и во многих актах отраслевого законодательства. Закон о защите конкуренции устанавливает обязанность совершать сделки только на торгах в двух случаях:

- в случае заключения публичными заказчиками договоров, предметом которых являются государственные и муниципальные закупки определенных финансовых услуг финансовых организаций;

- в случае заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества.

Обязанность заключения публичными заказчиками договоров, предметом которых являются государственные и муниципальные закупки определенных финансовых услуг финансовых организаций только на торгах предусмотрена ст. 18 Закона о защите конкуренции.

Статья 18 Закона о конкуренции является специальной по отношению к законодательству о контрактной системе закупок. Последнее предусматривает возможность использования заказчиком различных способов закупок для государственных и муниципальных нужд, в том числе, кроме торгов, допустимо в определенных случаях применение таких способов закупок, как запрос котировок, запрос предложений, размещение у единственного исполнителя (поставщика). Ст. 18 Закона отменяет данное правило, в отношении определенной группы заказчиков в случае, если предметом публичных закупок являются определенные виды финансовых услуг. В таких случаях закупки можно проводить только на открытом конкурсе или открытом аукционе в порядке, предусмотренном законодательством о публичных закупках.

Субъектами соблюдения данной обязанности являются не все публичные заказчики в соответствии с законодательством о контрактной системе закупок (государственном и муниципальном заказе), а только федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды.

Торги должны проводиться, в случае, если данные субъекты размещают заказ на оказание следующих финансовых услуг:

1) привлечение денежных средств во вклады (депозиты);

2) открытие и ведение банковских счетов, осуществление расчетов по этим счетам;

3) услуги по ведению реестра владельцев ценных бумаг;

4) доверительное управление ценными бумагами;

5) негосударственное пенсионное обеспечение.

При проведении открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с требованиями статьи 18 указанная группа заказчиков наделена правом установить требования, направленные на оценку финансовой устойчивости и платежеспособности финансовой организации, за исключением требований о наличии:

1) определенных размеров уставного капитала, собственных средств, активов, а также о наличии соответствия иным характеристикам финансовой организации и (или) ее деятельности в абсолютных показателях, если только требование о соответствии таким характеристикам не установлено законодательством Российской Федерации;

2) рейтинга российских или международных рейтинговых агентств;

3) филиалов, представительств, иных структурных подразделений вне места оказания финансовой услуги.

Обязательное проведение торгов предусмотрено также в случаях заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества. В отличие от сделок с финансовыми организациями, данная категория сделок не связана со сферой публичных закупок.

Антимонопольное регулирование отношений по заключению сделок в отношении государственного и муниципального имущества включает три основных элемента:

- установление общего требования совершать договора в отношении государственного и муниципального имущества только на торгах;

- установление исключений из данного правила;

- установление механизмов противодействия данному виду нарушений законодательства.

По общему правилу на торгах должно осуществляться заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества.

К исключениям из правила обязательности проведения торгов, относятся, например, случаи предоставления указанных прав на такое имущество:

1) на основании международных договоров Российской Федерации (в том числе межправительственных соглашений), федеральных законов, устанавливающих иной порядок распоряжения этим имуществом, актов Президента Российской Федерации, актов Правительства Российской Федерации, решений суда, вступивших в законную силу;

2) государственным органам, органам местного самоуправления, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации;

3) государственным и муниципальным учреждениям и др.

В том числе одним из исключений является предоставление имущества в порядке, установленном главой 5 Закона о защите конкуренции, в которой регламентируется порядок антимонопольного контроля предоставления государственных или муниципальных преференций. Таким образом, в случае, если предметом договора является предоставление имущества, которое является государственной или муниципальной преференцией и такое предоставление осуществлено с соблюдением требований, предусмотренных главой 5 Закона о конкуренции, проведение торгов также не является обязательным.

Также императивное требование проведения торгов не распространяется на имущество, распоряжение которым осуществляется в соответствии с Земельным кодексом Российской Федерации, Водным кодексом Российской Федерации, Лесным кодексом Российской Федерации, законодательством Российской Федерации о недрах, законодательством Российской Федерации о концессионных соглашениях. Данные виды законодательства устанавливают собственные требования к порядку заключения соглашений по предоставлению прав на публичное имущество. В связи с этим торги должны проводиться в этих случаях только тогда, когда это определено указанными законодательными актами, а не в силу общего требования антимонопольного законодательства.

Закон о конкуренции регламентирует также некоторые иные исключения из общего правила об обязательности проведения торгов при заключении договоров в отношении государственного или муниципального имущества.

Помимо антимонопольного законодательства обязанность заключать сделки на торгах установлена также во многих актах отраслевого законодательства.

Так, согласно Федеральному закону от 24 апреля 1995 г. N 52-ФЗ "О животном мире", при наличии нескольких равных по приоритету претендентов на одну и ту же территорию, акваторию животный мир предоставляется в пользование на основании конкурсов с соблюдением антимонопольных требований. Конкурсы организуют и проводят органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации совместно со специально уполномоченными государственными органами по охране, контролю и регулированию использования объектов животного мира и среды их обитания.

Согласно Федеральному закону от 23 декабря 2003 г. N 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации". При этом порядок конкурсного отбора банков-агентов устанавливается советом директоров Агентства по согласованию с федеральным антимонопольным органом <426>.

--------------------------------

<426> Данный Закон устанавливает правовые, финансовые и организационные основы функционирования системы обязательного страхования вкладов физических лиц в банках Российской Федерации, компетенцию, порядок образования и деятельности Агентства по страхованию вкладов (далее - Агентство) - организации, осуществляющей функции по обязательному страхованию вкладов, порядок выплаты возмещения по вкладам, регулирует отношения между банками Российской Федерации, Агентством, Центральным банком Российской Федерации (Банком России) и органами исполнительной власти Российской Федерации в сфере отношений по обязательному страхованию вкладов физических лиц в банках. Статья 12 указанного Закона регламентирует порядок выплаты возмещения по вкладам. В ч. 12 этой статьи установлено, что прием от вкладчиков заявлений о выплате возмещения по вкладам и иных необходимых документов, в том числе предусмотренных ч. ч. 4 и 5 ст. 10 данного Закона и ч. 7 этой статьи, а также выплата возмещения по вкладам могут осуществляться Агентством через банки-агенты, действующие от его имени и за его счет. Порядок взаимодействия банков-агентов с Агентством, включая нормы компенсации затрат банков-агентов, устанавливается советом директоров Агентства.

Закон о недрах предусматривает в качестве общего правила конкурентный порядок определения победителя на право получения лицензии на освоение полезных ископаемых. Такое право предоставляется на торгах, проводимых уполномоченными органами власти, в чью компетенцию входит управление государственным имуществом недр, в частности, на федеральном уровне - это Федеральное агентство по недропользованию. При этом ст. 17 Закона о недрах запрещается замена конкурсов и аукционов прямыми переговорами, за исключением случаев, предусмотренных указанным Законом и федеральными законами.

§ 2. Антимонопольные требования к проведению торгов

и запроса котировок цен на товары

Обеспечение конкуренции при проведении торгов, т.е. механизма определения победителей за право заключения определенных хозяйственных договоров, является одним из направлений государственной антимонопольной политики. Представляется, что в целом можно выделить две основные группы правовых способов регламентации обеспечения конкуренции при проведении торгов. Во-первых, установление в законодательстве и подзаконных нормативных правовых актах таких правил проведения торгов, которые сами по себе максимально обеспечивают добросовестную конкуренцию при их проведении, в том числе путем создания прозрачных условий торгов, в частности, качественного, полного и своевременного информирования о торгах и всех необходимых процедурах, с ними связанных, путем создания недискриминационного доступа к торгам всех желающих лиц, обладающих соответствующим правом, путем создания эффективных судебных и досудебных механизмов защиты прав участников торгов, чьи права и интересы были нарушены и т.д.

Эти механизмы закладываются непосредственно в нормативных правовых актах, регламентирующих те или иные виды торгов. В зависимости от степени проработанности соответствующих отраслевых правовых актов с точки зрения обеспечения конкуренции при проведении торгов в различных сферах хозяйственной деятельности - недропользования, лесопользования или финансовой области и т.д. - находится во многом эффективность защиты конкуренции по конкретным видам торгов, в том числе торгов, где организатором выступает государственный орган или иной получатель бюджетных средств.

Помимо этих механизмов обеспечения конкуренции, заложенных непосредственно в правовых актах, регламентирующих торги, права и обязанности их участников и организаторов применительно к конкретным сферам хозяйствования, где эти торги проводятся, в законодательстве Российской Федерации, во-вторых, используется институт специальных антимонопольных требований к торгам, которые могут быть как общими, т.е. касаться всех торгов, так и специальными, т.е. применяться к отдельным видам торгов, например, при отборе банков-агентов, которые должны осуществлять выплаты возмещения по вкладам физических лиц в банках Российской Федерации, при распределении прав на участки недр или на объекты животного мира и т.д.

Антимонопольные требования к торгам установлены ст. 17 Закона о защите конкуренции. Глава 4, в которую включена эта статья, устанавливает антимонопольные требования к любым торгам, в том числе проводимым публичными (властными) и частными субъектами права (например, коммерческими и некоммерческими организациями) <427>.

--------------------------------

<427> Распространение антимонопольных требований к торгам, проводимым частными субъектами, в частности, коммерческими организациями, бизнесом вызывает обоснованную критику деловой и научной общественности. Во многом такое распространение приводит к обратным последствиям - вместо развития конкуренции стимулируется отказ в ряде случаев частных структур от использования торгов при выборе контрагента-поставщика товаров, работ, услуг во избежание контролирующего воздействия со стороны антимонопольного органа, т.е. сдерживается конкуренция в сфере частных корпоративных закупок. Подробнее об этом см., в частности: Писенко К.А., Ульянов А.С. Особенности антимонопольного контроля за торгами негосударственного коммерческого сектора (корпоративными торгами) в России: Материалы ко 2-му чтению проекта ФЗ "О федеральной контрактной системе". Развитие конкуренции и регулирование закупок. М.: Национальная ассоциация институтов закупок, 2012. С. 84; Писенко К.А. Публичные и частные закупки: основания и проблемы дифференцированного подхода к регулированию // Финансовое право. 2013. N 12.

Антимонопольные требования к торгам вообще установлены частью 1 ст. 17, они универсальны и касаются любых торгов, т.е. при проведении любых торгов, будь организаторами торгов частные лица или публичные органы и организации, заказчики в сфере публичных закупок или иные лица, проводящие торги, обязаны данные требования выполнять. Понятие торгов, организатора торгов, базовые положения о проведении торгов и заключении договоров на торгах определены в ГК РФ, точнее в ст. ст. 447 - 449.

Согласно статье 447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. В качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного права либо специализированная организация. Специализированная организация действует на основании договора с собственником вещи или обладателем имущественного права и выступает от их имени или от своего имени. В случаях, указанных в ГК РФ или ином законе, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов.

Гражданский кодекс понимает под торгами одну из процедур - аукцион или конкурс.

Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое, по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом. Аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися.

Статья 448 ГК РФ определяет основные вопросы организации и порядка проведения торгов, ст. 449 ГК РФ - последствия нарушения правил проведения торгов.

Закон о защите конкуренции устанавливает в ст. 17 универсальные антимонопольные требования к торгам, организаторами которых выступают любые субъекты.

Помимо торгов ст. 17 устанавливает также требования к запросу котировок. В отличие от торгов, понятие запроса котировок не раскрывается в Гражданском кодексе. Запрос котировок - это особый способ размещения заказов, установленный и регламентированный законодательством о размещении заказов (публичных закупках). Закон о контрактной системе закупок для государственных и муниципальных нужд понимает под запросом котировок способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором информация о потребностях заказчика в товаре, работе или услуге сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении запроса котировок и победителем запроса котировок признается участник закупки, предложивший наиболее низкую цену контракта <428>.

--------------------------------

<428> Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (ред. от 02.07.2013) // СЗ РФ. 2013. N 14. Ст. 1652.

В связи с этим возникает неопределенность позиции законодателя о подконтрольных субъектах в части организации запроса котировок. Отсутствие регламентации данного института в гражданском законодательстве, в частности, отсутствие указания на универсальность процедуры запроса котировок, как особой формы или способа заключения договора, позволяет говорить о том, что антимонопольные требования к запросу котировок применимы только в отношении такой процедуры, осуществленной на основании специального законодательства, которое эту процедуру устанавливает, определяет и регламентирует, в частности, законодательства о публичных закупках. Применение субъектами, на которых не распространяется законодательство о закупках или иное законодательство, устанавливающее такой способ закупок, способа закупок, по сути являющегося запросом котировок, не может, вероятно, рассматриваться формально применением запроса котировок в смысле антимонопольного законодательства, поскольку применение антимонопольных требований и контрольных механизмов к процедурам, прямо не определенным в гражданском законодательстве, означало бы применение властных полномочий по аналогии, что вступает в противоречие с административно-правовым принципом регламентации полномочий субъектов исполнительной власти - властному субъекту разрешено только то, что прямо указано, предписано в законе.

Суть антимонопольных требований к торгам и запросу котировок, установленных в Законе о конкуренции, в следующем. При проведении торгов, запросе котировок запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности его участников;

2) создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок.

Выражение "в том числе" указывает на то, что представленный перечень является не исчерпывающим, а лишь примерным. По общему правилу указанная норма запрещает любые действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Исходя из формулировки данных требований видно, что основным объектом внимания антимонопольного контроля выступают организаторы торгов. Именно к ним относятся эти четыре сформулированных запрета. Однако в практике могут быть случаи, когда и участники торгов или иные лица будут создавать барьеры для конкуренции при их проведении. Такие действия также будут нарушениями ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Помимо указанных общих для всех процедур торгов, а также процедур запроса котировок, предусмотренных закупочным законодательством, антимонопольное законодательство устанавливает и иные, особые, дополнительные антимонопольные требования к торгам, запросу котировок, проводимым публичными субъектами.

Если организаторами или заказчиками торгов, запроса котировок являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок.

Также при проведении торгов, запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов запроса котировок путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок.

Антимонопольные требования к торгам устанавливаются также отдельными федеральными законами, однако, в отличие от требований ст. 17 Закона о конкуренции, имеют узкоотраслевое значение. Так, особые антимонопольные требования к торгам установлены, в частности, в законодательстве об иностранных инвестициях. Ст. 18 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" ("Антимонопольное законодательство Российской Федерации и соблюдение добросовестной конкуренции иностранным инвестором") определяет, что иностранный инвестор обязан соблюдать антимонопольное законодательство Российской Федерации и не допускать недобросовестной конкуренции и ограничительной деловой практики, в том числе посредством злонамеренного соглашения об участии в торгах (аукционах, конкурсах).

Антимонопольные требования к торгам установлены Законом о животном мире. Также в ст. 39 устанавливаются дополнительные положения об антимонопольных требованиях к проведению конкурсов на право пользования животным миром. Согласно указанной статье, запрещаются или в установленном порядке признаются неправомочными действия органов государственной власти, а также юридических лиц и граждан, направленные на:

ограничение вопреки условиям конкурсов доступа к участию в них всех желающих приобрести право на пользование животным миром;

уклонение от предоставления лицензий на пользование животным миром победителям конкурсов.

Возложением Законом на Агентство обязанности согласовывать с антимонопольным органом порядок конкурсного отбора банков-агентов, которые должны осуществлять выплаты возмещения по вкладам физических лиц в банках Российской Федерации, устанавливается механизм, который позволяет антимонопольному органу в порядке предварительного контроля проверять проект указанного порядка на предмет содержания в нем механизмов, обеспечивающих добросовестную конкуренцию при проведении конкурсов по отбору указанных банков-агентов. Также антимонопольный орган в процессе согласования проекта данного порядка, внесения в него различных изменений или дополнений может сам давать соответствующие предложения по содержанию порядка, направленные на обеспечение конкуренции при конкурсном отборе банков-агентов. Обязанность Агентства согласовывать с антимонопольным органом указанный порядок и есть особое антимонопольное требование к проведению торгов по конкурсному отбору банков-агентов, которые должны осуществлять выплаты возмещения по вкладам физических лиц в банках Российской Федерации. В настоящее время в данной сфере действует Порядок конкурсного отбора банков-агентов, утвержденный решением совета директоров ГК "Агентство по страхованию вкладов" от 17 сентября 2004 г. <429>.

--------------------------------

<429> Вестник Банка России. 2004. N 69.

Дополнительные антимонопольные требования установлены также в сфере недропользования. Так, ст. 17 Закона о недрах устанавливает ряд дополнительных антимонопольных требований к проведению торгов на право получения лицензии на освоение полезных ископаемых. Запрещаются или в установленном порядке признаются неправомочными действия органов государственной власти, а также любых хозяйствующих субъектов (пользователей недр), направленные на:

ограничение вопреки условиям данного конкурса или аукциона доступа к участию в них юридических лиц и граждан, желающих приобрести право пользования недрами в соответствии с Законом о недрах;

уклонение от предоставления лицензий победителям в конкурсе либо на аукционе, а также от предоставления предусмотренных ст. 11 Закона о недрах лицензий на пользование недрами на условиях соглашений о разделе продукции.

§ 3. Правовое регулирование государственного контроля

соблюдения антимонопольных правил о торгах