Общее право, экономический рост и история права

Экономический анализ помогает прояснить противоречивую роль общего права в экономическом росте нашей страны. Согласно рас­пространенной точке зрения, общее право способствовало экономи­ческому развитию в XIX в., занимая либеральную, даже поощряю­щую позицию по отношению к предпринимательской деятельно­сти. Другая точка зрения состоит в том, что оно «субсидировало» рост вследствие своей неспособности заставить промышленность нести все издержки, которые требует от нее подлинное стремление к эффективности. Либеральность общего права в XIX в. контрасти­рует с множеством ограничений, налагавшихся на экономическую деятельность как в предшествующем, так и в последующем пери­одах.⁶

Необходимо прояснить концепции роста и «субсидирования». Темп экономического роста — этот тот темп, с которым растет объем выпуска экономики. Поскольку росту благоприятствует эф­фективное использование ресурсов, существует контекст, и доволь­но непротиворечивый, в котором общее право в той степени, в ко­торой оно формировалось соображениями эффективности, благопри­ятствовало росту. Однако общество может ускорять темпы роста путем принуждения людей потреблять меньше, а сберегать больше, а также посредством увеличения доходов от капитальных вложе­ний. Если общее право играло какую-либо роль в ускорении эконо­мического роста, то за счет увеличения доходности капитальных вложений.

В этом отношении утверждалось, что контактное право XIX в. последовательно благоприятствовало исполняющей стороне по срав­нению с платящей, чтобы поощрять предпринимательство.⁷ Но любая фирма является одновременно, причем в более или менее равной степени, исполняющей и платящей стороной. Она является исполни­телем в контрактах по продаже ее продуктов и плательщиком в кон­трактах о покупке своих исходных ресурсов. Она не получает одно­значной выгоды от того, что право склоняется в пользу исполните­лей контрактов.

Некоторые утверждали, что регулирование общим правом не­счастных случаев на производстве благоприятствовало развитию

⁶ Это является темой работы Morton J. Horwitz. The Transformation of American Law, 1780-1860 (1977). Критику этого положения с экономических позиций см. в работах Stephen E. Williams. Book Review, 25 U.C.L.A.L. Rev. 1187 (1978); Herbert Hovenkamp, The Economics of Legal History, 67 Minn. L. Rev. 645, 670-689 (1983).

⁷ Grant Gilmore. Products Liability: A Commentary, 38 U. Chi. L. Rev. 103 (1970).

Общее право, история права и юриспруденция

промышленности.⁸ Но в главе 7 мы видели, что, так же как и между сторонами, уже находящимися в контрактных взаимоотно­шениях, эффективный уровень безопасности может быть достигнут даже если право не присуждает ответственности за случайный ущерб. Это было бы справедливым, даже если бы заработная плата находилась на уровне прожиточного минимума — уровне, при ко­тором любое дальнейшее сокращение заработной платы привело бы к смерти работника от голода или такой слабости, что он не смог бы работать эффективно. При заработной плате, равной про­житочному минимуму, работники отказываются обменять сокраще­ние заработной платы на увеличение безопасности труда, но это оптимальное решение для них: лучше принять некоторые риски, чем умирать от голода. Однако даже в Америке XIX в. заработная плата в промышленности была намного выше прожиточного мини­мума (это одна из причин отсутствия значительной иммиграции).⁹ Таким образом, должна была присутствовать конкуренция за найм работников, и одним из способов ведения этой борьбы является предложение более безопасных условий труда. Издержки рекламы безопасного труда могут быть высокими, особенно когда многие рабочие не говорят на языке страны, но игнорирование рисков долж­но было быть столь же распространенным, как в Англии XVIII в. (есть сведения о том, что работники на опасных или неприятных рабочих местах уже тогда получали значительные прибавки к зара­ботной плате¹⁰). Возможно, в современных условиях потенциаль­ные риски на рабочем месте часто столь незначительны, что издер­жки приобретения информации о них для работников чрезмерно

⁸ Например, профессор Хорвиц, см. сноску 1 выше, на с. 97-101. Срав­нение взглядов на данный вопрос см. в работах Richard A.Posner. A Theory of Negligence, 1 J. Leg. Stud. 29, 67-72 (1972) и Gary T. Schwartz. Tort Law and the Economy in Nineteenth-Century America: A Reinterpretation, 90 Yale L. J. 1717 (1981). Хотя профессор Шварц и относится критически к право­вому регулированию несчастных случаев на производстве, он отрицает тео­рию «субсидирования» экономического роста в XIX в. правовым регулиро­ванием неумышленного причинения ущерба.

⁹ Jeffrey G. Williamson. Late Nineteenth-Century American Development: A General Equilibrium History 240-243, 249 (1974); Maurice Wilkinson. European Migration to the United States: An Econometric Analysis of Aggregate Labor Supply and Demand, 52 Rev. Econ. & Stat. 272 (1970).

¹⁰ Adam Smith. An Enquiry Into the Nature and Causes of the Wealth of Nations 112-113, 116-117 (Edwin Cannan ed. 1976). О поведении современ­ных работников в этом отношении см. W.Kip Viscusi. Wealth Effects and Earning Premiums for Job Hazards, 60 Rev. Econ. & Stat. 408 (1978) и цити­руемые там исследования; W. Kip Viscusi. Risk by Choice: Regulating Health and Safety in the Workplace, ch. 3 (1983); см. также ссылки в п. 6.12, снос­ка 54.

Общее право, экономический рост и история права

высоки, но это было не так в XIX в. Тогда небольшие опасности могли вообще оставаться незамеченными кем бы то ни было.

Уменьшением степени опасности можно объяснить переход в XX в. к форме строгой ответственности за ущерб, полученный на рабочем месте, — компенсации работникам. Однако этим нельзя объяс­нить ни ограничения этих выплат, устанавливаемые законами о ком­пенсации работникам, ни отказ сделать содействующую небрежность освобождающей от ответственности при претензии на компенсацию.¹¹ Параллельное движение в ответственности за качество продуктов от практически полного отсутствия ответственности в XIX в. к квази­строгой ответственности в наше время (см. п. 6.6) также может быть отнесено на счет растущих информационных издержек для потенци­альных пострадавших, но не для потенциальных виновников.

Утверждение, согласно которому общее право XIX в. благоприят­ствовало росту, звучит несколько более правдоподобно в отношении несчастных случаев с посторонними. Рассмотрим две альтернативные правовые нормы. Одна из них гласит, что железнодорожная компа­ния несет ответственность перед прохожими, пострадавшими при пе­ресечении железной дороги, только в том случае, если она проявила небрежность. Другая правовая норма гласит, что железнодорожная компания несет строгую ответственность перед ними только в том случае, если они не проявили содействующей небрежности. Число несчастных случаев будет одинаковым при обеих правовых нормах, но издержки железнодорожной компании будут выше при второй, и это приведет к увеличению цен на услуги компании и снижению ее выпуска и прибыли, как мы видели в главе 6. Первая правовая норма поощряет железнодорожный бизнес, а вторая — наоборот, хотя, по-видимому, в незначительной степени.

Однако из этого не следует, что первая правовая норма дает суб­сидию железнодорожному бизнесу в каком-либо уничижительном смысле этого термина. Как мы видели в главе б, выбор нейтрального социального планировщика между принципами небрежности и стро­гой ответственности подразумевает сложные расчеты, и неочевидно,

¹¹ За исключением того, что, учитывая отмену содействующей небреж­ности, ограничение суммы компенсационных выплат было необходимым для сохранения стимулов работника к проявлению осторожности путем отказа ему в полной компенсации, если он не проявлял оной. Эта функция анало­гична функции удержаний в страховых полисах. См. общие рассуждения в работе Safety and the Work Force: Incentives and Disincentives in Workers' Compensation (John D. Worrall ed. 1983). Несмотря на это, замена регулиро­вания несчастных случаев на производстве общим правом путем введения компенсации работникам могла увеличить число несчастных случаев на рабочих местах. См. Alan В. Krueger. Incentive Effects of Workers' Compensation Insurance, 41 J. Pub. Econ. 73 (1990), и цитируемые там исследования.

Общее право, история права и юриспруденция

что эти расчеты указывают на необходимость строгой ответственно­сти при несчастных случаях на железной дороге. Даже если бы это было так, то можно было бы сказать, что выбор принципа небрежно­сти субсидирует железнодорожный бизнес, этому могло быть найдено экономическое оправдание. Строительство железнодорожной линии в XIX в. увеличивало ценность земли с обеих сторон дороги, так как собственники земли получали лучший доступ к рынкам. Однако если бы железнодорожная компания не владела соответствующей землей или не могла заранее договориться о постройке линии с каждым землевладельцем, она не смогла бы воспользоваться в полной мере увеличением ценности и потому не смогла бы инвестировать в новое строительство до того момента, когда последний затраченный доллар увеличивает ценность земли¹² лишь на один доллар. Если суды выби­рали менее дорогостоящее (для железнодорожных компаний) из двух эффективных правил ответственности, поскольку они ощущали, что прибыли железнодорожных компаний были меньше, чем должно быть для стимулирования экономически корректного уровня инвестиций в железнодорожную отрасль, они приближали экономику к наиболее эффективному использованию ресурсов. Мы видели в главе 6, что экстернализация издержек несчастных случаев является одним из методов стимулирования обеспечения внешних выгод.

Еще более ярким примером экстернализации издержек несчаст­ных случаев для стимулирования обеспечения внешних выгод явля­ется традиционное освобождение благотворительных предприятий (производителей благ общего пользования) от ответственности при неумышленном причинении ущерба. Как мы увидим в главе 16, про­блема безбилетника (внешних выгод) мешает рынку обеспечивать эффективный объем благотворительных услуг. Одним из способов снижения остроты этой проблемы является разрешение благотвори­телям эктернализировать некоторые свои издержки. Отметим, что благотворителям экстернализация издержек допускалась в значительно большей степени, чем железным дорогам, поскольку последние все­гда несли ответственность за ущерб, причиненный ими по небрежно­сти. Но тогда внешние выгоды, по крайней мере поделенные на число несчастных случаев, были больше для благотворителей, чем для же­лезных дорог. Отметим также, что практически во всех штатах им-

¹² Чистую ценность: любое сокращение ценности земли в результате постройки линии (последняя может, например, сократить преимущество зем­ли, более близкой к рынкам) должно компенсироваться увеличением ценно­сти. Оценки социальных выгод от железнодорожного бизнеса в Америке XIX в. см. в работах Robert William Fogel. Railroads and American Economic Growth, in The Reinterpretation of American Economic History 187 (Robert William Fogel & Stanley L. Engerman eds. 1971); Patrick O'Brien. The New Economic History of the Railways (1977).

t

Общее право, экономический рост и история права

мунитет благотворителей при неумышленном причинении ущерба был отменен, возможно потому, что благотворительность является лучшим товаром (см. п. 1.1, сноска 3) (почему это имеет значение?), и потому, что льготы в налогообложении доходов таких предприятий являются более эффективным методом увеличения объема предо­ставляемых благотворительных услуг (см. п. 17.8).

Профессор Хорвиц предлагает следующий «важный пример классовых искажений»:¹³ в контракте о найме на работу в течение оговоренного периода (обычно один год) с выплатой заработной пла­ты по окончанию периода, работник, нарушивший контракт, не имел права на получение заработанного им до нарушения контракта (за вычетом какого-либо ущерба, причиненного работодателю). Тем не менее, если застройщик нарушал контракт на строительство не по своей вине, он имел право на получение оплаты за уже выполненную работу. Здесь упущено из виду очевидное различие: отсрочка плате­жа в случае найма на работу была средством обеспечения того, что работник закончит определенный объем работы. Если бы работник получал заработную плату периодически и внезапно ушел, у работо­дателя не было бы практического правового средства воздействия. В случаях строительства же в явной форме подразумевается, что за­стройщик выполняет оговоренную работу, но конечный результат в незначительных деталях отличается от того, который предусмотрен соглашением; в подобном случае собственнику справедливо отказы­вают во взыскании ущерба с застройщика по причинам, объясненным в главе 4.

Хорвиц утверждает, что правило, применявшееся в строитель­стве, благоприятствовало предпринимательству, тогда как правило, применявшееся в случаях найма на работу, не создавало для него отрицательных стимулов, поскольку «положения о наказаниях в кон­трактах найма, напротив, имели только перераспределительные по­следствия, поскольку едва ли они сдерживали работников от продажи своих услуг в экономике выживания».¹⁴ При этом не представлено фактических данных о том, что Америка XIX в. имела экономику выживания, и представляется странным, что люди, живущие на уров­не прожиточного минимума, могут иметь стимул к подписанию кон­трактов, по которым они соглашаются не получать заработную плату в течение целого года! Если бы работники того времени жили при минимуме средств к существованию, никакой контракт не мог бы перераспределить богатство от них к работодателям, так как у них не было бы богатства.

Рассмотрим предположение, согласно которому развитие док­трины невозможности и связанных с ней доктрин в контрактном

¹³ Horwitz. см. сноску 1 выше, с. 188.

¹⁴ Id.

Общее право, история права и юриспруденция

праве свидетельствует об упадке принципов свободного рынка в праве с XIX в.¹⁵ Эти принципы действительно стали менее влиятельными, чем ранее, но конкретная иллюстрация этой тенденции неудачна. Как мы видели, невозможность и другие поводы для освобождения от ответственности необходимы, чтобы сделать контрактное право эф­фективным. Они в неявном виде присутствуют в позитивной эконо­мической теории контрактного права. Эта ошибка является особенно сбивающей с толку на фоне утверждения того же автора, что кон­трактное право XIX в. последовательно благоприятствовало исполня­ющей стороне,¹⁶ для которой должна была быть выгодной либераль­ная доктрина освобождений от ответственности.

Экономика может осветить и куда более темные уголки истории права, чем предлагалось до сих пор. Одна из причин, по которым ответственность по принципу небрежности при несчастных случаях на железных дорогах представлялась историкам права примером благоприятствования бизнесу, заключается в том, что в XVIII в. до появления железных дорог ответственность при несчастных случаях в значительной степени являлась строгой ответственностью. Факти­чески, в XIX в. достигла кульминации длительная тенденция к отка­зу от строгой ответственности в праве — в контрактном и уголовном, так же как и в гражданском. В древних и первобытных обществах доминировали концепции строгой ответственности. Данная тенден­ция имеет экономическое объяснение.¹⁷ Распространение грамотности и расширение научных знаний с течением веков улучшили возмож­ности судов по выяснению фактов, тем самым сократив издержки приобретения информации о достоинствах правовых споров. Наблю­дался также значительный прогресс в рыночном обеспечении страхо­вания. Как мы знаем из главы 6, строгая ответственность требует меньшего количества информации, чем ответственность по небрежно­сти, так как позволяет избежать зачастую сложного фактологическо­го и аналитического исследования, и дает (в гражданском и контракт-

¹⁵ Grant Gilmore. The Death of Contract 80-82, 94-96 (1974).

¹⁶ Сноска 7 выше.

¹⁷ Richard A.Posner. The Economics of Justice 199-203 (1981). Часть II этой книги является экономическим исследованием социальных и право­вых институтов первобытных и древних обществ. Вот более современные исследования: David Locke Hall & Douglas Raymond. Economic Analysis of Legal Institutions: Explaining an «Inexplicable» Rule of Roman Law, 61 Ind. L. J. 401 (1986); Saul Levmore. Variety and Uniformity in the Treatment of the Good-Faith Purchaser, 16 J. Leg. Stud. 43 (1987); Bruce L.Benson. Legal Evolution in Primitive Societies, 144 J. Institutional and Theoretical Econ. 772 (1988); Geoffrey P. Miller. Ritual and Recognition: A Legal-Economic Inter­pretation of Selected Biblical Texts, 22 J. Leg. Stud. 477 (1993); Robert C. Ellickson & Charles Dia. Thorland. Ancient Land Law: Mesopotamia, Eqypt, Israel, 71 Chi.-Kent L. Rev. 321 (1995).

Право и нормы поведения

ном, но не в уголовном праве) форму страхования. Оба эти преимуще­ства были больше в прежние времена, чем в настоящее время. По­скольку, как мы знаем, строгая ответственность подразумевает некото­рые издержки, которые отсутствуют при ответственности по небреж­ности, неудивительно, что по мере уменьшения выгод от строгой ответственности наблюдался отход от этого принципа. Удивительно возрождение строгой ответственности в XX в., о котором свидетельству­ет появление компенсации работникам и строгой ответственности про­изводителей за качество продукции. Но, как мы и предполагали, эти тенденции также можно объяснить экономическими факторами.

Экономический подход проливает свет на такие исторические курьезы, как удивительно стабильная правовая система в средневеко­вой Исландии — в обществе, которое было практически лишено госу­дарственности. Вынесение решений мировыми (непрофессиональны­ми) судьями (эквивалентными нашим присяжным) процветало наря­ду с неформальным арбитражем (третейским судом), хотя исполнение как юридических, так и арбитражных решений не контролировалось государственными служащими — их просто не было. Если проиграв­ший тяжбу отказывался выполнять решение (наиболее распростра­ненными судебными решениями были изгнание из общины и ссыл­ка), победивший для обеспечения исполнения решения должен был созывать своих родственников. Но это не делало обращение к право­судию бесполезным, так как решение часто имело достаточную силу, чтобы удержать родственников проигравшего от выступления в защи­ту его от родственников выигравшего, и побудить последних помочь выигравшему в исполнении решения. Фактором, обеспечивающим функционирование права, было то, что исландцы признавали родство как по мужской, так и по женской линии. Таким образом, каждый имел множество родственников, и это увеличивало вероятность того, что участники тяжбы имеют общих родственников, которые могут помочь уменьшить остроту конфликта либо обеспечением его разре­шения, либо облегчением правовой процедуры.¹⁸

Право и нормы поведения

Правовая система средневековой Исландии является не просто исто­рическим курьезом. Она заставляет сосредоточиться на важном во­просе соотношения между правом и нормами, т. е. правилами пове-

¹⁸ См. David Friedman. Private Creation and Enforcement of Law: A His­torical Case, 8 J. Leg. Stud. 399 (1979); Thrainn Eggertsson. Economic Behavior and Institutions 305-310 (1990); Richard A. Posner. Overcoming Law, ch. 14 (1995).

Общее право, история права и юриспруденция

дения, исполнение которых не контролируется судами или иными государственными структурами. Государства, в которых правитель­ства нет или оно слабое (отсутствие мирового правительства делает современный мир хорошим примером «безгосударственного» обще­ства), все же редко являются анархическими. Это говорит о том, что определение права исключительно через приказы суверена или дру­гие официальные предписания неадекватно. Нормам поведения, по­добным нормам права, часто подчиняются, несмотря на отсутствие правовых санкций за их нарушение. Иногда их исполнение стиму­лируется эмоциями — тезис, важный для понимания возникнове­ния права. Импульс к тому, чтобы наброситься «в слепом бешен­стве» на агрессора, независимо от соотношения издержек и выгод в данный момент времени, является инстинктивной реакцией на нарушение чьих-либо «прав», рассматриваемых как фундаменталь­ные условия выживания и воспроизводства. В терминах теории игр, эмоции предписывают жертве мстить, что делает угрозу возмездия убедительной.

Нормы поведения, включая аналогичные правовым нормам, так­же приводятся в действие выражением осуждения, осмеянием и остра­кизмом. Действенность мягких санкций состоит в заключенной в них косвенной угрозе остракизма, т. е. отказа в выгодных трансакци­ях. Человека, который причудливо одевается или издевается над публикой, могут избегать. Он будет нести убытки того же типа, кото­рые несет продавец, теряя покупателей в результате вскрытия факта обмана с его стороны, или иностранный оратор, который не может сделать так, чтобы его понимали.

Поскольку те, кто подвергает остракизму, не получают платы за приведение в действие норм поведения, существует потенциальная проблема безбилетника. Однако часто издержки для приводящего в действие нормы поведения являются отрицательными. Если наруше­ние нормы сигнализирует о неуместности трансакций с нарушителем, как в случае с нарушителем обещания или индивидом, который ве­дет себя причудливо, остракизм, скорее всего, будет оправданным с точки зрения как частных, так и социальных издержек, поскольку он позволяет избежать будущих издержек отношений с нарушителем нормы поведения. Таким образом, имело место значительное распро­странение арбитража даже до того, как суды стали присуждать арби­тражные санкции, поскольку сторона арбитражного соглашения, от­казавшаяся от выполнения арбитражного решения, с которым она согласилась, рискует подвергнуться остракизму в своем коммерче­ском сообществе.¹⁹

¹⁹ См. Bruce L. Benson. An Exploration of the Impact of Modern Arbitration Statutes on the Development of Arbitration in the United States, 11 J. Law,

Право и нормы поведения

; Нормы поведения тем эффективнее, чем меньше группа, в кото­рой они действуют, поскольку повторяющиеся трансакции, которые не только сокращают издержки остракизма для тех, кто предает остра­кизму, но и облегчают выявление нарушителей норм, происходят более часто между членами небольшой группы. Нормы поведения также тем эффективнее, чем больше издержки остракизма. Оба условия (небольшая численность группы и высокие издержки остракизма) с большой вероятностью удовлетворяются в изолированных первобыт­ных общинах (это объясняет возникновение права как системы соци­альных норм до появления какого-либо централизованного органа власти). Третье условие, обеспечивающее эффективность норм пове­дения — статичность сообщества. Проблема безбилетника, которая возникает при отсутствии центрального органа власти, создающего и изменяющего нормы поведения, делает крупные изменения норм очень сложными и дорогостоящими. Эволюция, которая является процес­сом постепенных изменений, преодолевает эту проблему. Когда из­держки введения норм невелики, тот факт, что инноватор не может получить большую часть выгод, не обязательно является значитель­ным препятствием. Но эволюция требует длительного времени для проведения больших изменений. Таким образом, если общество ме­няется быстро, управление через нормы поведения не может удо­влетворить его потребности.²⁰

Нормы поведения, которые интервализованы, выполняются без чувства вины или стыда. Родители, мотивируемые альтруизмом или эгоистичным интересом, и учителя, которым платят родители или государство, пытаются настолько глубоко внушить нормы поведения ребенку, чтобы они (нормы) стали привычками, которые ему будет неудобно нарушать даже в зрелом возрасте. Стимулы к закреплению норм в сознании детей и других членов семьи особенно сильны в обществах, в которых наказание является коллективным, — общая черта нормативных систем, основанных на мести.

Интернализация норм поведения через создание привычек мо­жет показаться весьма эффективной, поскольку она сокращает издер-

Econ. & Organization 479 (1995). Если риск подвергнуться остракизму по­буждает стороны следовать своим контрактам, зачем тогда арбитраж?

²⁰ Поскольку небольшие изменения легко входят в язык, он может существенно изменяться, что и происходит, хотя и весьма постепенно. Конеч­но, необходимо наличие некоторой положительной выгоды для вводящего норму поведения, чтобы мотивировать инновацию. В случае языковых инно­ваций выгода состоит в обеспечении более ясного или живого выражения смысла писателем. В отличие от изменений внутри языка представьте себе попытку «перевести» нацию с одного языка на другой. Издержки будут огромны, а выгоды значительно распылены, хотя они могут и превосходить издержки.

Общее право, история права и юриспруденция

жки достижения согласия. Но даже если нормы эффективны внутри группы, в которой они ощущаются как обязательные к исполнению, они могут оказаться неудовлетворительными для общества в целом, например норма, запрещающая передавать информацию о соучастни­ке заговора. Право может бороться с «плохими» нормами поведения путем сокращения выгод от следования им. Например, создание эф­фективных правовых средств борьбы с преднамеренным причинени­ем ущерба сокращает выгоды от нормы мести, основанной на преуве­личенном значении личной чести. Альтернативой является увеличе­ние издержек следования «плохой» норме путем объявления его преступным, как в законах, объявляющих дуэль преступлением. Но поскольку ядром основанной на понятии чести системы мести явля­ется готовность к действию без соотнесения издержек и выгод, метод кнута и пряника — предоставление замены или наказание «плохой» нормы — может не сработать. Однако понятие чести подразумевает безразличие лишь к определенным издержкам, подобно тому как бедность делает человека безразличным к денежным санкциям, но не к тюремному заключению. Дуэлянтство можно эффективно нака­зывать, если сделать его лишающим чести, например лишить дуэлян­та права нести государственную службу, которую «человек чести» обязан нести.

Усилия по вмешательству на стадии формирования норм вклю­чают обучение детей в атмосфере толерантности, общественного со­гласия, законопослушания и уважения к правовым нормам. Но обра­зование, акцентирующее приобретение знаний и интеллектуальных навыков, может подрывать внушение норм поведения. Оно может побудить студента к самостоятельным размышлениям и дать ему специфические интеллектуальные инструменты для обхода мораль­ных норм, такие как рациональные объяснения, казуистические рас­суждения, обнаружение скрытых несоответствий между моральными нормами, плюрализм, моральный скептицизм (ценности не являются объективными, это вопрос мнения) и даже нигилизм. Оно также дает студентам знание о нормах, альтернативных их собственным, которое они не могли бы получить в ином случае. Это может привести к «покупке норм», посредством которой индивид может выбрать систе­му норм, которая минимально ограничивает его собственную предпоч­тительную линию поведения.

Уровень образования в обществе является положительной функ­цией (а также составной частью) уровня дохода в обществе. Издерж­ки остракизма находятся в отрицательной зависимости от уровня дохода. В богатом обществе индивид меньше зависит от доброй воли своего конкретного сообщества либо потому, что он сам богат, либо потому, что имеет сеть социальной защиты. Поэтому было бы нереа­листичным полагать, что в богатом обществе объем правового ре-

Право и нормы поведения

гулирования можно быть сократить путем замены его нормативным регулированием. Другой довод в пользу такого заключения состоит в том, что тайна частной жизни, высококачественный товар, такой как образование, сокращает частные издержки нарушения норм, за­трудняя для частных граждан, потенциальных защитников норм по­ведения, наблюдение за поведением других людей. Чем в большей степени право защищает тайну частной жизни, тем в большей степе­ни оно увеличивает спрос на правовую систему как заменитель регу­лирования нормами поведения. Разрушением регулирования посред­ством норм можно объяснить, почему законодатели нашли необходи­мым дать судам власть принуждать к исполнению компенсации, назначаемые арбитражными органами.

Можно ожидать введения правом санкции за нарушение «хоро­шей» нормы, если частные выгоды от нарушения велики или частные издержки (выражающиеся либо в потере выгодных трансакций, либо в виновности) незначительны, если нарушение приводит к значитель­ным социальным издержкам. Если не удовлетворены оба условия, выгоды от правовой санкции едва ли превзойдут издержки правового регулирования. Таким образом, право наказывает убийство, но не наказывает грубость; наказывает за ущерб, причиненный по небреж­ности, но не наказывает (в большинстве случаев) за ущерб, который является результатом чистой случайности, хотя люди чувствуют вину даже в том случае, когда причинение ими ущерба неизбежно. Это говорит о существовании нормы, хотя обычно и не оформленной в праве, строгой ответственности за причинение ущерба.

Юристы полагают, что право имеет потенциальное значение как инструмент формирования (а не только исполнения) норм, во многом подобно образованию. Практические подтверждения этого предположения довольно слабы, и против них можно привести дан­ные о том, что подгруппы общества часто придерживаются своего собственного пути, следуя нормам, которые служат их особым нуж­дам, но нарушают соответствующие правовые нормы, которые мог­ли быть созданы без учета этих нужд. Расхождение может возник­нуть вследствие явного (рационального) незнания права. Такое не­знание особенно вероятно, если право не интуитивно, а стало быть, его понимание связано с большими издержками, поскольку оно (право) не согласуется с нормами сообщества, к которому данный человек непосредственно принадлежит. Право может разрушать как «плохие», так и «хорошие» нормы поведения, сокращая стимулы члена группы к следованию групповым нормам, поскольку он мо­жет найти защиту за пределами группы — в правовой системе. Дает ли этот тезис возможный экономический аргумент в пользу усиленно критиковавшегося правила, разрешающего несовершенно­летним отменять свои контракты?

Общее право, история права и юриспруденция

Моральное содержание общего права

Теория, согласно которой общее право лучше всего понимать как систему повышения экономической эффективности, многим читате­лям покажется неполной — если не совсем убогой — в силу явного пренебрежения моральным аспектом права. Конечно, можно утверж­дать, что истинной целью права, особенно тех его фундаментальных принципов, которые заключены в общем праве Англии и Соединен­ных Штатов, является исправление несправедливостей и тем самым защита моральных ценностей.

Но действительно ли мораль и эффективность несовместимы? Экономическая ценность таких моральных принципов, как честность, правдивость, бережливость, надежность (в выполнении обещаний), учет интересов окружающих, благотворительность, добрососедство, трудо­любие, избежание небрежности и насилия, должна быть очевидной для внимательно прочитавшего предыдущие главы. Честность, надеж­ность и любовь сокращают издержки трансакций. Отказ от насилия способствует добровольному обмену благами. Добрососедство и другие формы альтруизма сокращают внешние издержки и увеличивают внешние выгоды — действительно, экономисты иногда называют экстерналии «эффектами соседства». Благотворительность сокращает спрос на дорогостоящие государственные социальные программы. Осторожность сокращает социальные убытки.²¹ Допустим, следова­ние моральным принципам иногда сокращает благосостояние обще­ства — «воровская честь» иллюстрирует этот тезис. В главе 10 мы увидим, что картелизация часто затрудняется проблемами безбилет­ника, которые исчезли бы, если бы члены картелей были альтруиста­ми или абсолютно надежными. Все это примеры «плохих» норм по­ведения. Однако представляется, что следование общепринятым мо­ральным принципам увеличивает благосостояние общества в большей степени, чем уменьшает его, особенно если принципы правильно упо­рядочены, так что альтруизм, надежность и другие инструментальные особенности сделаны инструментальными для социального, а не част­ного благосостояния при столкновении этих целей.

В той степени, в которой следование моральным принципам увеличивает способность индивида к максимизации своего удовлетво­рения, нет оснований для попыток принудительного введения этих принципов. В некоторой степени так происходит: лозунг «чест­ность — лучшая политика» был задуман как обращение к личному интересу. Неспособность к выполнению обещаний дает (почти всегда)

²¹ Является ли это экономической причиной того, что человек с боль­шей вероятностью чувствует возмущение, если он сбит неосторожным води­телем, чем в случае, когда он оказался жертвой непредотвратимой аварии?

Моральное содержание общего права

негативные последствия для бизнеса даже в отсутствие эффективных правовых санкций за нарушение контракта, поскольку она сокраща­ет возможности для трансакций в будущем — и тем в большей степени, чем слабее санкции за нарушение контракта. Учет интере­сов потребителей облегчает создание продукта, который будет хоро­шо продаваться. Рыночная экономика основывается на согласии и потому способствует достижению социальных, кооперативных целей. Конечно, существует и конкуренция, но продавец может конкуриро­вать только при кооперации со своими покупателями. В этом отно­шении закон рынка непохож на закон джунглей, несмотря на несом­ненное сходство между борьбой за выживание в природе и конкурен­цией на рынках.

Разумеется, не существует совершенной гармонии личных инте­ресов (эгоизма) и групповых (морали). Общее право создает издержки нарушения тех моральных принципов, которые повышают эффектив­ность рыночной экономики. Правда, право не стремится проводить какой-либо моральный принцип в жизнь до конца. Контрактное пра­во, например, обеспечивает выполнение только ограниченного набора обещаний; многие морально недопустимые нарушения обещаний не преследуются правом. Это происходит потому, что сфера действия права справедливо ограничена издержками его администрирования. Издержки обеспечения выполнения всех обещаний превысили бы выгоды. Многие обещания являются либо самообеспеченными (в силу боязни возмездия того или иного вида), либо настолько незначитель­ными, что их исполнение не увеличило бы благосостояние в достаточ­ной степени, чтобы оправдать издержки применения правовых средств (например, обещание оплатить другу обед). Некоторые обещания да­ются в обстоятельствах, в которых издержки судебной ошибки пре­вышают выгоды от исполнения обещания в той форме, в которой оно дано. Примером является контракт, оказавшийся неисполнимым по Закону об обманах, так как был заключен в устной, а не в письмен­ной форме. Жестким примером является отказ права (обсужденный в главе 6) в наложении обязанности спасать незнакомца, попавшего в беду.

Право оставляет без внимания нарушения морального кодекса, которые не оказывают отрицательного влияния на других людей, например клевета, произнесенная в одиночестве. В данном случае издержки восстановления морали были бы значительны, а выигрыш в эффективности невелик. Тем не менее, можно увидеть, что привыч­ка воздерживаться от клеветы независимо от обстоятельств должна рассматриваться (и потому внушаться) как морально желательная, поскольку она сокращает вероятность обнародования клеветы, спо­собной причинить ущерб.

Соотношение между правом и моралью усложняется тем фак­том, что право иногда присуждает санкции против поведения, допу-

Общее право, история права и юриспруденция

стимого с точки зрения морали. Многие (почему не все?) случаи применения строгой ответственности имеют такое свойство. Но это, как может утверждать экономист, обусловлено тем, что издержки разделения морального и аморального часто несоразмерны с выго­дами.

Стремление общего права к эффективности является сильным, но не всеобъемлющим. Его сила иллюстрируется такими недавними процессами, как Reed v.King²² и Stambovsky v.Ackley.²³ Это были иски по аннулированию контрактов о продаже домов. Проблемой в обоих случаях была существенность информации, которую продав­цы скрыли от покупателей. В деле Reed это была информация о том, что в доме произошло групповое убийство за десять лет до сделки. В деле Stambovsky это была информация о том, что по всеобщему убеждению дом населен полтергейстами. В обоих случа­ях информация была признана существенной, поскольку она сокра­щала ценность домов. Тот факт, что ни один «рациональный» ин­дивид не будет платить меньше за собственность при учете этих обстоятельств, не имел отношения к делу. Суды приняли принцип «субъективности» ценностей, краеугольный камень свободы кон­трактов и современной экономической теории.

Однако в некоторых случаях суды общего права уклоняются от полного принятия следствий данной теории. Они не проявили бы терпимости к «эффективному» изнасилованию (обсуждаемому в п. 7.1). Они не стали бы требовать исполнения договоров о самоубийстве, положений о штрафах или соглашений, содержащих расовую дис­криминацию. Они не стали бы требовать исполнения добровольных контрактов о рабстве или о найме в качестве гладиатора. Эффектив­ность или максимизация благосостояния является важной нитью в этической ткани, но не единственной.

Возможно, основной этической проблемой, возникающей при эффективностном подходе к общему праву, является расхождение между максимизацией эффективности и представлениями о справед­ливом распределении богатства. В рыночной экономике, где роль права и в общем случае государства состоит лишь в контроле за экс-терналиями и сокращении трансакционных издержек, — это в сущ­ности все, что экономическая эффективность требует от права и госу­дарства. Различия между людьми во вкусах, способностях и удачли­вости могут порождать существенные неравенства в распределении дохода и богатства; и в обществах, диверсифицированных по расовым или этническим признакам, эти неравенства могут коррелировать с расовыми и этническими различиями. Некоторые теории распредели­тельной справедливости мы рассмотрим в части V. Здесь следует

²² 145 Cal. App. 3d 261, 193 Cal. Rptr. 130 (1983).

²³ 169 A.D.2d 254, 572 N.Y.S.2d 672 (1991).

Моральная форма права

лишь отметить, что общее право в основном нейтрально по отноше­нию к распределению. Причины этой нейтральности связаны с ин­ституциональными свойствами судов и будут обсуждаться позднее (см. п. 19.2).

Полезно сравнить эффективность и полезность (в утилитарном смысле) как социальные блага. Хотя экономика в своем норматив­ном аспекте может рассматриваться как форма прикладного утили­таризма, существует важное различие в акценте, который эконо­мист, в отличие от утилитариста, ставит на готовности платить как на критерии эффективной аллокации ресурсов. Я мог бы получить больше удовольствия от унции икры, чем богатый человек. Тем не менее, экономист не скажет, что имела место неправильная аллока­ция ресурсов, если цена заставляет меня, а не его (богача) воздерживаться от потребления икры, так что мне следует позволить сво­ровать икру, чтобы увеличить общее количество человеческого сча­стья во вселенной. Но утилитарист мог бы сказать это в зависимости от того, каковы, по его мнению, общие последствия для счастья от разрешения воровства. Если максимизация счастья требует перерас­пределения либо на оптовом, либо на розничном уровне, утилита­рист пожелает сделать перераспределение частью идеи справедливо­сти. Но этика эффективности принимает существующее распределе­ние дохода и богатства и стоящие за ним человеческие качества как данность, и в весьма широких пределах (каковы эти пределы?) безразлична к изменениям этого распределения, которые вызваны эффективными трансакциями между людьми, в неравной степени наделенными осязаемыми и неосязаемыми благами этого мира.

Однако даже радикальный утилитарист мог бы одобрить разде­ление труда в государстве, при котором суды в выработке принципов общего права сосредоточили бы свое внимание на эффективности, тогда как налоговые и бюджетные органы с их большей способностью к дешевому и эффективному перераспределению богатства, сконцентри­ровались бы на перераспределении. Если общество не пронизано зави­стью, увеличение «размера пирога» заслуживает не меньшего внима­ния, чем попытки сделать его куски более равными; по крайней мере, оно заслуживает хотя бы некоторого внимания.

Моральная форма права

Иногда право определяют просто как систему приказов, подкрепляе­мую принудительной силой государства. С одной стороны, это слиш­ком узкое определение, как мы видели, но с другой — слишком широкое. Оно подразумевает, что любой приказ, исходящий от суве­ренной власти, является правом. Это искажает обычное значение

Общее право, история права и юриспруденция

слова «право», и для того, чтобы данное определение действительно описывало истинное значение этого слова, оно (определение) должно включать следующие дополнительные элементы:

1) чтобы приказ стал правом, с ним должны согласиться те, кому он адресован;

2) он должен трактовать одинаково тех, кто находится в ана­логичных позициях по всем признакам, имеющим отношение к при­казу;

3) он должен быть публичным;

4) должна присутствовать процедура, посредством которой уста­навливается истинность любых фактов, необходимых для примене­ния приказа в соответствии с его условиями.²⁴

Эти элементы являются частью экономической теории права.

Первичной (хотя и не исключительной — почему?) функцией права, с экономической точки зрения, является изменение стиму­лов. Это подразумевает, что право не приказывает невозможного, так как невозможный для выполнения приказ не изменит поведе­ние. Невозможный приказ следует отличать от правовой санкции, которая неизбежна только потому, что издержки ее избежания боль­ше издержек исполнения санкции, или, как во многих контракт­ных случаях, потому, что в действительности санкция является лишь выплатой, подобной выплате по страховому полису. Вполне умест­но присуждать стороне, нарушающей контракт, ответственность за ущерб даже в случае, когда издержки выполнения контракта могли значительно превзойти ущерб от его невыполнения или когда вы­полнение контракта было буквально невозможным. Право просто возложило риск, связанный с невыполнением контракта, на сторо­ну, не выполняющую его.

Требование одинаковой трактовки равных субъектов является способом выражения тезиса, согласно которому право должно иметь рациональную структуру, поскольку различная трактовка одинако­вых вещей является иррациональной. Экономическая теория являет­ся системой дедуктивной логики: при правильном применении она дает результаты, которые согласуются друг с другом. В той степени, в которой право имеет внутреннюю экономическую структуру, оно должно быть рациональным, должно сходным образом трактовать аналогичные случаи.

Рассматриваемое с экономической точки зрения как система изменения стимулов и тем самым регулирования поведения, право также должно быть публичным. Если бы содержание права станови­лось известным только после совершения событий, к которым оно применяется, факт существования права не оказывал бы влияния на поведение сторон, подверженных его действию. Экономическая тео-

²⁴ См. John Rawls. A Theory of Justice 237-239 (1971).

Моральная форма права

рия права является теорией права как средства сдерживания, а угро­за, о которой никому неизвестно, не может сдерживать. Основным (и устойчивым?) исключением является теория предотвращения или пресечения, которая лежит в основе некоторых доктрин уголовного права.

Наконец, экономическая теория права подразумевает механизм установления существования фактов, необходимый для правильного применения права. Сдерживающий эффект права ослабляется (и в пределе должен исчезать), если оно исполняется без учета того, явля­ются ли обстоятельства данного дела теми, к которым применима данная правовая норма. Предположим, имеется правовая норма про­тив фиксирующих цену, но не предпринимается усилий по их выяв­лению. Вместо этого один из 10 000 людей выбирается случайным образом и наказывается за фиксирование цен. В этом случае не будет сдерживания фиксирования цен. Единственное различие между фик­сирующим цену и человеком, не фиксирующим цены, заключается в том, что первый получает прибыль от фиксирования цены; ожидае­мая ответственность обоих одинакова.

Формальные критерии Роулза чрезвычайно строги. Пойдем на один шаг дальше. Со времен Аристотеля утверждалось, что основной функцией правовой системы является коррективная справедливость, т. е. исправление неправомерных действий. И мы должны задаться вопросом: можно ли сказать, что правовая система, движимая эконо­мическими принципами, осуществляет коррективную справедливость? Если коррективная справедливость означает, что правовая система должна пытаться компенсировать весь ущерб, то ответ будет отрица­тельным. Но Аристотель говорил об исправлении, а не о компенсации и о неправомерных действиях, а не просто о причинении ущерба. И в этом смысле общее право является системой коррективной справед­ливости. Оно использует санкции, такие как компенсационные и ка­рательные выплаты, судебные запреты, штрафы и тюремное заключе­ние для исправления неправомерного (= неэффективного, приводяще­го к расточению ресурсов) поведения. Это применимо даже тогда, когда эти методы более или менее сознательно позволяют правонарушите­лям в определенных случаях уйти от ответственности. Правило, со­гласно которому содействующая небрежность полностью освобождает от ответственности при иске о небрежности, правило отсутствия вза­имодействия между виновниками совместного правонарушения, и замена незначительных штрафов, назначаемых с вероятностью, рав­ной единице, более крупными — все это иллюстрирует очевидную готовность общего права допускать уход правонарушителей от ответ­ственности во многих случаях. Но эта очевидность может вводить в заблуждение. Она проистекает их распространенной ошибки неэко­номистов, которые не могут различить обстоятельств ex ante (перед фактом) и ex post (после факта). Ex post правонарушитель, которому

Общее право, история права и юриспруденция

удалось причинить ущерб жертве, проявившей содействующую не­брежность, освобождается от ответственности. Но ex ante, как мы видели в главе 6, система небрежности — содействующей небрежно­сти дает правильные стимулы как потенциальным виновникам, так и потенциальным жертвам. Угроза ответственности является видом цены, назначаемой заранее. Эта цена приводит к тому, что потенци­альный виновник (в большинстве случаев) предпринимает шаги для предотвращения причинения ущерба. Так же обстоит дело и с други­ми примерами. Только если коррективная справедливость интерпре­тируется как требующая исправления ex post,²⁵ экономический под­ход не может удовлетворить ее требованиям.

Рекомендуемая литература

1. Gary S. Becker. A Theory of Social Interactions, 82 J. Pol. Econ. 1063 (1974).

2. Gary S. Becker. Norms and the Formation of Preferences, in Becker, Account-

ing for Tastes 225 (1996).

3. Lisa Bernstein. Opting Out of the Legal System: Extralegal Contractual

Relations in the Diamond Industry, 21 J. Leg. Stud. 115 (1992).

4. William Bishop. The Contract-Tort Boundary and the Economics of Insurance,

12J. Leg. Stud. 241 (1983).

5. Ronald H. Coase. Adam Smith's View of Man, 19 J. Law & Econ. 529 (1976).

6. Robert C. Ellickson. Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes (1991).

7. Robert C. Ellickson & Charles Dia. Thorland. Ancient Land Law: Mesopotamia,

Egypt, Israel, 71 Chi. -Kent L. Rev. 321 (1995).

8. Herbert Hovenkamp. The Economics of Legal History, 67 Minn. L. Rev. 645

(1983).

9. Janet T. Landa. Trust, Ethnicity, and Identity: Beyond the New Institutional

Economics of Ethnic Trading Networks, Contract Law, and Gift-Exchange (1994).

10. Eric A. Posner. The Regulation of Groups: The Influence of Legal and Nonlegal

Sanctions, 63 U. Chi. L. Rev. 133 (1996).

11. Richard A. Posner. The Economics of Justice, pts. 1-2 (1981).

12. Richard A. Posner. The Problems of Jurisprudence, ch. 12 (1990).

13. Paul H. Rubin. Business Firms and the Common Law: The Evolution of

Efficient Rules (1983).

14. Law, Economics, and Philosophy: A Critical Introduction with Applications

to the Law of Torts (Mark Kuperberg & Charles Beitz eds. 1983).

²⁵ Но, возможно, ее следует так интерпретировать. Richard A. Posner. The Problems of Jurisprudence 322-323, 377 (1990). Если так, это подчеркнет связь между коррективной справедливостью, с одной стороны, и (даже более древними) представлениями о мести и возмездии (каре) — с другой, хотя этим представлениям тоже можно придать экономический смысл, как мы видели.

Вопросы

Gt; Вопросы

1. Оцените утверждение, согласно которому работодатели имели на­столько большую переговорную силу по сравнению с работниками в XIX в., что работники были не в состоянии «выторговать» меры безопасности, оправданные с точки зрения издержек. См. п. 4.8.

2. Одной из имеющих дурную репутацию доктрин общего права для несчастных случаев на производстве было правило «товарища по работе»: если работник получал ущерб в результате действий другого работника, он не мог подать в суд на их общего работодателя, если только последний не принял должных мер безопасности при найме и контроле за работником, ставшим причиной ущерба. Таким образом, правило было исключением из доктрины ответственности вышестоящего. Некоторые суды ограничили ис­ключение, применяя его только для работников одного отдела компании; другие — применяли его в масштабах всей компании. Можете ли вы найти нейтральное экономическое объяснение либо широкой, либо узкой версии правила «товарища по работе»? См. Farwell v. Boston & Worcester R. R., 45 Mass. (4 Met.) 49 (1842); Pomer v. Schoolman, 875 F.2d 1262 (7^th Cir. 1989).

3. Каково было бы влияние правового регулирования, перемещающего с фермеров на железнодорожные компании издержки, связанные с причиня­емым скоту ущербом вследствие неспособности держать скот на достаточ­ном расстоянии от железнодорожных путей, на распределение дохода и бо­гатства?

4. Должны ли несчастные случаи, возникающие при контрактных вза­имоотношениях (например, между железнодорожной компанией и ее пасса­жирами или между врачом и его пациентами) трактоваться как нарушение контракта, а не как неумышленные причинения ущерба? Есть ли смысл в сохранении разделения между неумышленным причинением ущерба и на­рушениями контрактов в подобных случаях?

5. Проанализируйте моральные и экономические соображения, стоящие за разрешением отбывающим заключение преступникам участвовать в ме­дицинских экспериментах в обмен на сокращение срока заключения. Соот­ветствующие данные см. в National Commission for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral Research, Staff Paper: Prisoners as Research Subjects (Oct. 31, 1975).

6. Существует гражданское правонарушение, состоящее в стимулирова­нии нарушения контракта, например: одна фирма соблазняет работника дру­гой фирмы расторгнуть его контракт со второй фирмой и начать работать на первую. Можете ли вы найти экономическое объяснение этого неумыш­ленного причинения ущерба? Сравните работы William M. Landes & Richard A. Posner. The Economic Structure of Tort Law 222-225 (1987) и Lillian R. BeVier. Reconsidering Inducement, 76 Va. L. Rev. 877 (1990).

7. Ford Motor Company решает закрыть завод в Саут-Бенде, штат Инди­ана, и открыть аналогичный завод в Бирмингеме, штат Алабама. Одним из эффектов перемещения будет понижение цен на землю в Саут-Бенде и по­вышение оных в Бирмингеме. С точки зрения эффективности следует ли требовать от компании выплаты компенсации «пострадавшим» землевла­дельцам?

Общее право, история права и юриспруденция

8. Некоторые студенты-юристы полагают, что правовые обязанности являются первичными, а права — вторичными; другие считают наоборот. Какая их этих точек зрения ближе к экономическому анализу?

9. В деле Kentucky Fried Chicken of California, Inc. V. Los Angeles County Superior Court, 927 P.2d 1260 (Cal. 1997) клиентка ресторана Kentucky Fried Chicken подала в суд за причиненный по небрежности эмоциональный ущерб. Грабитель угрожал застрелить ее, поскольку кассир ресторана отказался от­крыть кассу немедленно по его требованию. Истец утверждала, что админи­страция ресторана Kentucky Fried Chicken должна была обучать своих работ­ников, как выполнять требования грабителей без сопротивления, чтобы ми­нимизировать риск для клиентов. С экономической точки зрения должен ли данный случай анализироваться как нарушение контракта или как неумыш­ленное причинение ущерба и кто должен выиграть?