Неявная экономическая логика общего права

Для большинства юристов общее право представляется набором не­связанных друг с другом областей, каждая из которых имеет свою историю, лексику и запутанное нагромождение правил и доктрин. Действительно, каждая область может сама по себе рассматриваться как набор лишь незначительно связанных друг с другом доктрин. Тем не менее, мы видели, что право собственности (включая интел­лектуальную собственность), контрактное и торговое право, право ре­ституции и несправедливого обогащения, уголовное, семейное и мор­ское право могут быть сформулированы в экономических терминах, объясняющих основные доктрины, как субстантивные, так и коррек­тивные (remedial), в этих областях права, созданных (в значительной степени) судебной практикой.¹ Эти доктрины образуют систему, по-

¹ Вспомним, что в данной книге термин «общее право» используется в нетехническом смысле, как синоним права, которое создано в первую оче­редь судьями, а не законодателями или создателями конституций. Техниче­ски такие области, как семейное право, морское право и даже право справед­ливости (equity) не являются областями общего права, поскольку они были

Общее право, история права и юриспруденция

буждающую людей вести себя эффективно не только на явных рын­ках, но и во всем широком диапазоне социальных взаимодействий. В ситуациях, где издержки добровольных трансакций низки, док­трины общего права создают стимулы к направлению трансакций через рынок (как неявный, например, рынок брачных партнеров, так и явный). Это происходит посредством создания прав собственности (в широком смысле) и защиты их средствами, разработанными для предотвращения принудительных трансфертов, такими как судебный запрет, реституция, карательные выплаты и уголовное наказание. В ситуациях, где издержки аллокации ресурсов путем добровольных трансакций чрезмерно высоки, что делает рынок неосуществимым методом аллокации ресурсов, общее право назначает цену поведения таким образом, чтобы сымитировать рынок. Например, система регу­лирования неумышленного причинения ущерба распределяет ответ­ственность за несчастные случаи между железнодорожной компани­ей и фермером, водителем и пешеходом, врачом и пациентом (каков здесь источник высоких трансакционных издержек?) таким образом, чтобы создать аллокацию ресурсов в обеспечение безопасности, кото­рую создал бы рынок, если бы он мог работать в этих ситуациях. Контрактное право осуществляет то же самое в отношении непредви­денных обстоятельств, которые могут сделать невозможным выпол­нение контракта: оно возлагает ответственность на сторону, обладаю­щую большими возможностями либо по предотвращению непредви­денного обстоятельства, либо по минимизации порожденной им отрицательной полезности путем покупки страхования или само­страхования. Законодательство о собственности осуществляет то же самое, ограничивая права собственности в ситуациях, когда настаива­ние на абсолютном праве мешает максимизирующему ценность обме­ну. И наоборот, можно сказать, что общее право устанавливает права собственности, регулирует обмен ими и защищает их от неэффектив­ного взаимодействия — все это служит цели обеспечения функциони­рования открытого рынка, а там, где он не «работает», — имитации его результатов.

Поэтому экономист-аналитик может легко двигаться не только внутри областей общего права, но и между ними. Почти любая про­блема неумышленного причинения ущерба может быть решена как контрактная проблема, если задаться вопросом о том, к какому согла­шению о мерах безопасности пришли бы заранее люди, участвовав­шие в несчастном случае, если бы трансакционные издержки не были чрезмерно велики. Яркий пример дает старое дело Eckert v. Long Island Railroad.² Поезд ответчика двигался слишком быстро и без надлежа-

созданы судьями, заседающими в судах, которые не рассматривались как суды общего права.

² 43 N.Y. 502 (1870). .