Неявная экономическая логика общего права. щих сигналов в густонаселенной области

щих сигналов в густонаселенной области. Маленький ребенок сидел на путях, не замечая приближающегося поезда. Некий Экерт подбе­жал, чтобы спасти ребенка, сумел сбросить его с путей, но сам погиб. Суд постановил, что Экерт не был виновен в содействующей небреж­ности, и потому его родственники получили право на взыскание ущерба от небрежности железнодорожной компании. Ведь «для него не было неправильным применить все возможные усилия ради спасения ре­бенка, согласуемые с разумным учетом своей собственной безопасно­сти. Его собственной обязанностью было вынесение суждения о том, сможет ли он спасти ребенка без нанесения серьезного ущерба самому себе». Если, как предполагается данной фразой, вероятность смерти ребенка при отсутствии попытки спасения была бы больше, чем веро­ятность смерти Экерта при спасении ребенка, и если жизнь ребенка была по меньшей мере столь же ценной, как и жизнь Экерта, тогда ожидаемые выгоды от спасения для железнодорожной компании в виде сокращения ожидаемых издержек ответственности перед родите­лями ребенка были бы больше, чем ожидаемые издержки спасения. В этом случае, если бы не чрезмерно высокие трансакционные издерж­ки, железнодорожная компания могла бы нанять Экерта для попытки спасения, тогда она должна была бы оплатить его услуги ex post.³

Аналогично, почти любая контрактная проблема может быть решена как проблема неумышленного причинения ущерба, если за­даться вопросом о том, какая санкция необходима для того, чтобы сдержать исполняющую или платящую сторону от участия в социаль­но вредном (расточительном) поведении, таком как использование уязвимости стороны, выполняющей свои обязательства по сделке первой. Проблемы как неумышленного причинения ущерба, так и контракта могут быть представлены в виде проблем определения прав собственности. Например, можно предположить, что правило небреж­ности определяет наше право на защиту от случайного ущерба. Само по себе определение прав собственности можно рассматривать как процесс выявления мер, на принятие которых стороны согласились бы, если бы трансакционные издержки не были чрезмерно высоки, для создания стимулов к избежанию потерь ценных ресурсов.

Важные разделения в экономическом анализе общего права про­ходят внутри обычных предметных подразделений. Одно из них — разделение между ситуациями, в которых компенсация требуется только в случае, если не были приняты некоторые минимизирующие издержки меры по избежанию ущерба, и ситуациями, в которых ком­пенсация требуется независимо от этого. От нарушителя контракта обычно требуют выплаты компенсации, даже если нарушение им

³ Что если существует опасность смерти обоих при попытке спасения? Как вы смоделируете проблему (результат, возникновение) содействующей небрежности в терминах формулы Хэнда?

Общее право, история права и юриспруденция

контракта приводит к более ценному использованию ресурсов; то же самое можно сказать о нарушителе границ владений. Но тот, кто случайно становится причиной личного ущерба в обстоятельствах, в которых никакая оправданная с точки зрения издержек мера пре­досторожности не могла предотвратить несчастный случай, обычно не подвергается ответственности. И в большинстве случаев для при­влечения к уголовной ответственности необходимо наличие созна­тельного стремления причинить ущерб. Существуют экономические причины этих различий. Высокие издержки уголовных санкций за­ставляют применять их только в случаях, в которых риск судебной ошибки невелик. Правило компенсаций в контрактном праве явля­ется естественным результатом значительной опоры (которая, как мы видели, экономически оправдана) на принцип строгой ответствен­ности за неисполнение контрактных обязательств (см. п. 6.5), кото­рый в свою очередь отчасти обусловлен страховой функцией многих контрактных обязательств. Правило строгой ответственности в слу­чаях нарушения границ владений, но не при обычных несчастных случаях, основывается на разделении между ситуациями, в которых трансакционные издержки очень высоки, и ситуациями, где в силу присутствия либо реальных, либо потенциальных отношений покупа­теля—продавца между сторонами и выполнения других условий (ка­ких других условий?) трансакционные издержки относительно низки и потому могут быть осуществлены добровольные трансакции (см., например, п. 3.5).

Последнее разделение отнюдь не подразумевает, что вменение правом соответствующих прав или обязанностей не имеет экономи­ческого значения в случаях, в которых трансакционные издержки низки. Хотя наиболее заметной экономической функцией общего права является коррекция экстерналий, положительных (внешних выгод), равно как и отрицательных, есть еще и важная функция⁴ сокращения трансакционных издержек — особенно путем создания прав собственности — и тем самым обеспечения (в отличие от просто стимулирования) рыночных процессов. Эта двоякая роль хорошо ил­люстрируется очевидным вниманием права к проблемам двусторон­ней монополии. Последняя увеличивает трансакционные издержки иногда до величины, при которой максимизирующие ценность трансак­ции невозможны. В этом случае имеет место экстерналия. Но даже тогда, когда трансакция происходит, ее издержки выше, чем в отсут­ствие двусторонней монополии; таким образом, право делает все воз­можное для уменьшения двусторонней монополии. Право стремится «угадать», каким образом стороны должны (ex ante) разместить не­кое бремя или выгоду, например ответственность в случае материали-

⁴ Однако является ли данная функция действительно иной (отличной от первой)? ;

Неявная экономическая логика общего права

зации некоторого удачного или неудачного непредвиденного обстоя­тельства. Если право «угадывает» правильно, это приводит как к минимизации издержек трансакций, устраняя необходимость заклю­чения сделки сторонами по вопросу проведенной правом аллокации, так и к эффективной аллокации ресурсов в случае чрезмерно высо­ких трансакционных издержек.

Если общее право является объединенным сводом доктрин, под­крепленных единой политикой, то мы можем ожидать, что экономи­чески сходные случаи будут получать сходную юридическую трактов­ку, даже если они возникают в различных областях общего права. Проиллюстрируем это примером.⁵ А покупает печатный станок у В. В нанимает С для транспортировки станка в помещение А. С прояв­ляет неосторожность при выполнении своей задачи, и в результате для А ввод станка в эксплуатацию занимает неожиданно большой период времени, в течение которого А теряет прибыль. За свои убыт­ки А подает в гражданский суд на С, обвиняя его в небрежности. Если бы иск был контрактным, правило Hadley v. Baxendale не позво­лило бы А получить свою утраченную прибыль. Но это иск о неумыш­ленном причинении ущерба: у А не было контракта с С. Тем не менее А все равно не получит утраченную прибыль. С не мог с доста­точной легкостью определить влияние задержки на бизнес А, поскольку они были незнакомы, тогда как А мог защититься путем заключе­ния договоренности о компенсации, ликвидирующей ущерб, с Б, ко­торый тогда мог бы выбрать другого контрагента или потребовать от С необходимости точного следования своим обязательствам.

Читатель может задать вопрос: как может общее право — столь древний корпус правовых доктрин, который лишь незначительно рас­ширялся в последнее столетие, — иметь столь значительный эконо­мический смысл? Полный ответ (несколько он возможен) мы отло­жим до глав 19-21, в которых обсуждаются процедуры и институци­ональная среда общего права. Но вот несколько соображений.

1. Многие доктрины общего права имеют экономический смысл, но не имеют экономической тонкости. Они основаны на здравом смы­сле. Их формулирование в экономических терминах лежит за преде­лами возможностей большинства судей и адвокатов, чего не скажешь об интуиции.

2. То, что Адам Смит называл национальным богатством, что в этой книге называется эффективностью и что обыватель может на­звать величиной общего пирога, всегда было важной социальной цен­ностью, особенно в XIX в., эпохе laissez-faire, когда общее право в значительной степени приобрело свою современную форму. Неудиви­тельно, что эта ценность оказывала влияние на судебные решения.

⁵ Пример основан на деле Rardin v. Т & D Machine Handling, Inc., 890 F. 2d 24 (7th Cir. 1989).

Общее право, история права и юриспруденция

*s 3. Кроме того, конкурирующие социальные ценности как более оспариваемы, так и более трудны в реализации тем ограниченным набором инструментов, которым располагают судьи. Конкурирующие ценности главным образом связаны с идеями о справедливом распре­делении дохода и богатства — идеями, по поводу которых так и не появилось согласия. Эффективность является весьма неоднозначной, если ее рассматривать как единственную ценность, которой должны служить институты общества, но она становится намного менее не­однозначной, когда рассматривается просто как одна из ценностей. И эффективные перераспределительные меры требуют власти над на­логами и расходами, которой судьи не обладают (см., например, п. 16.6). Поскольку судьи общего права не могут значительно изменить размер «кусков пирога», получаемых различными группами общества, они могут сосредоточиться на увеличении его размеров.

4. Многие традиционные теоретики права не склонны считать, что судьи должны преследовать социальные цели. Эти теоретики по­лагают, что судьи должны применять принципы справедливости. Но при внимательном рассмотрении обнаруживается, что эти принципы обычно имеют функциональный или инструментальный характер: они по сути оказываются вариантом политики эффективности или перераспределения. Вскоре мы обсудим это подробнее.

5. Тот факт, что за небольшим исключением адвокаты и судьи не мыслят экономически в своем подходе к праву, является весьма незначительным возражением против позитивного экономического анализа общего права. Язык экономики является языком, разрабо­танным для ученых и студентов, но не людей, поведение которых исследует экономист. Поэты не пользуются языком литературных критиков; судьи не пользуются языком экономистов.

Несмотря на все вышеизложенное, не всякая доктрина общего пра­ва имеет экономическое объяснение. Наиболее важными контрприме­рами против эффективностной теории общего права, которые мы об­суждали, являются: 1) отказ права в исполнении положений контрак­тов о штрафах; 2) метод вычисления ущерба в случае смерти (и отказ общего права в присуждении каких-либо компенсационных выплат при утрате жизни — подобные компенсации являются законодательным нововведением середины XIX в.); 3) современные тенденции к выте­снению принципа содействующей небрежности принципом сравнитель­ной небрежности и к вытеснению отсутствия взаимодействия между совместными виновниками неумышленного причинения ущерба разре­шением такого взаимодействия. Из этого становится очевидно, что прин­цип экономической эффективности не дает полной позитивной тео­рии общего права. Но он дает единую терминологию и концептуаль­ную схему, которая помогает понять общее право как единое целое и тем самым уравновесить сильное подчеркивание частностей, характер­ное для традиционного юридического образования и аргументации.

Общее право, экономический рост и история права