Принуждение, переговорная сила и неосознанность

Принуждение является защитой от действия, нарушающего контракт. В своем первоначальном смысле принуждение подразумевает угрозу насилия. А направляет револьвер в сторону В и говорит: «Деньги или жизнь». В принимает первый вариант этого предложения, отдавая деньги. Но суд не подтвердит правомерность возникшего таким обра­зом контракта. Причина заключается не в том, что В не действовал по своей доброй воле. Напротив, он очень хотел принять предложе-

³⁴ См. п. 6.6 (ответственность за ущерб от дефектных или чрезмерно (необоснованно) опасных продуктов) и п. 13.2 (обман потребителей).

Контрактные права и средства их защиты

ние А. Причина заключается в том, что выполнение подобных предло­жений должно снижать чистый социальный продукт, направляя ресурсы в создание угроз и в усилия по защите от этих угроз. Дан­ный класс «контрактов» считается неоптимальным, так как ex ante, т.е. перед созданием угрозы, если бы вы спросили людей, подобных В, выиграли ли бы они от расцвета вымогательства, то они ответили бы отрицательно.

Если несколько расширить значение термина, то принуждением можно будет назвать использование угрозы невыполнения обязательств для стимулирования изменения условий контракта в случаях, подоб­ных делу Alaska Packers' Assn. против Domenico, обсуждавшемуся в п. 4.2, где давший обещание теряет адекватные правовые средства защиты. Кроме того, данное слово часто используется как синоним обмана, как в случае, когда неграмотного человека побуждают подпи­сать контракт, содержащий умышленно скрытые от него неблагопри­ятные условия. Большинство случаев злоупотребления доверительны­ми отношениями, хотя их часто группируют вместе со случаями при­нуждения, по существу (как должно быть ясно из п. 4.6) являются случаями обмана.

Принуждение также используется как синоним монополии. А находит В, заблудившегося в снежную бурю, и отказывается по­мочь ему до тех пор, пока В не пообещает отдать ему все свое богатство. Возможно, в этом случае В также должен быть освобож­ден от выполнения обещания. Если мы позволим получать моно­польные прибыли в операциях спасения, то чрезмерное количество ресурсов будет привлекаться в деятельность по спасению. (Вспомни­те дискуссию о подъеме затонувших сокровищ в главе 3.) Мы еще возвратимся к этому примеру. Есть ли различие между ним и де­лом Domenico? He является ли последнее также случаем времен­ной, «ситуационной» монополии?

Когда трансакция происходит между крупной корпорацией и обычным индивидом, возникает соблазн обратиться к аналогии со случаем принуждения и сравнивать индивида с беззащитным прохо­жим, которого вынудили подписать обязательство с ножом у горла, особенно если его контракт с корпорацией является стандартным контрактом или если покупатель беден, и прийти к выводу, что усло­вия сделки принудительны. Многие контракты (хороший пример — страховые контракты) предлагаются по принципу «прими как есть или откажись». Продавец передает покупателю стандартный отпеча­танный контракт, который излагает, иногда чрезвычайно детально, соответствующие обязательства сторон. Покупатель может подписать его или нет по своему усмотрению, но обсуждения условий не прово­дится. Из того факта, что отсутствуют переговоры, легко прийти к выводу, что покупатель не имеет свободного выбора и потому не дол­жен быть ограничен обременительными условиями. Но есть простое

Принуждение, переговорная сила и неосознанность

объяснение: продавец стремится избежать издержек ведения перего­воров и разработки отдельного соглашения с каждым покупателем. Эти издержки, из коих самыми крупными, вероятно, являются издерж­ки контроля за работниками и агентами, которые участвуют в реаль­ных переговорах от имени компании, вполне могут быть высокими при больших размерах компании, заключающей много контрактов. В соответствии с этим простым объяснением крупные и искушен­ные покупатели, равно как и индивидуальные потребители, часто де­лают покупки по отпечатанным типовым контрактам.

Использование типовых контрактов приводит к проблеме, кото­рую специалисты по контрактации называют «борьбой форм». А мо­жет подписать и послать В типовой контракт, представляющий со­бой предложение, а В вместо того, чтобы подписать типовой кон­тракт А, может подписать и послать А свой собственный типовой контракт. Согласно принятому в общем праве правилу «зеркального образа», если форма В не идентична форме А, она не может тракто­ваться как принятие предложения А, а должна трактоваться как контр­предложение. Единый коммерческий кодекс (Uniform Commercial Code, UCC) принимает более либеральный подход. Если А после получения формы В начинает выполнять ее условия, это означает, что принятие условий В состоялось даже в том случае, если оно содержит суще­ственным образом противоречивые условия, поскольку А после полу­чения формы В мог бы сообщить В, что она неприемлема, вместо того чтобы начать выполнение обязательств. Какой подход — общего пра­ва или Единого коммерческого кодекса — более оправдан в экономи­ческом смысле?

Согласно «злонамеренному» объяснению типового контракта, продавец не хочет торговаться по мелочам отдельно с каждым поку­пателем, так как у покупателя нет иного выбора, кроме принятия условий продавца. Это подразумевает отсутствие конкуренции. Если один продавец предлагает непривлекательные условия, его конкурент, стремясь «переманить» продажи, предложит более привлекательные условия. Процесс будет продолжаться до тех пор, пока условия не станут оптимальными. Все фирмы отрасли могут найти экономически выгодным использование стандартных контрактов и отказ от перего­воров с покупателями. Но в этом случае важно не отсутствие торга при каждой трансакции, а тот факт, что конкуренция побуждает продавцов включать в свои стандартные контракты условия, защища­ющие интересы покупателей.

При монополии по определению покупатель не имеет удовлетво­рительных альтернатив своим отношениям с продавцом, который вследствие этого имеет возможность в определенных пределах прину­дить покупателя согласиться с условиями, которые на конкурентном рынке были бы улучшены другим продавцом. Из этого не следует, что покупатель будет безразличным к условиям контракта, предлага-

Контрактные права и средства их защиты

емого продавцом. Напротив, так как монополизированный продукт будет иметь более высокую цену, чем при конкуренции, потенциаль­ные покупатели будут скорее больше, чем меньше инвестировать в поиск. Одной из форм поиска потребителя является внимательное чтение условий контракта. Было бы неправильным также делать вывод, что потребитель не будет иметь стимулов к чтению контракта, если он знает, что монополистический продавец не будет вести пере­говоры (торговаться) с ним. Потребитель по-прежнему должен решать, купить ли продукт или остаться без него. Тот факт, что продукт мо­нополизирован, не делает его жизненно необходимым. Эффект моно­полии, как мы увидим в главе 9, заключается в сокращении спроса на продукт, а это подразумевает, что некоторые потребители предпо­читают скорее обойтись без продукта, чем платить монопольную цену. Таким образом, потребитель, сталкивающийся с монополизированным рынком, имеет реальный выбор, и этот выбор должен быть информи­рованным.

Иногда говорят, что контракты подразумевают принуждение, если условия представляются невыгодными для покупателей, при этом покупатели — бедные люди. Примером является продажа в кредит, когда покупатель соглашается с тем, чтобы продавец уменьшил его долговое обязательство перед финансовой компанией. Согласно обще­му праву, финансовая компания как законный держатель (holder in due course) может предъявить претензию на эти обязательства, от которой нет какой-либо защиты, которую покупатель мог бы при­звать в случае иска со стороны продавца. Таким образом, если вы купили сундук в мебельном магазине и он оказался дефектным, но магазин передал вашу расписку финансовой компании, вы должны выплатить полную сумму по этой расписке и у вас останется право подать в суд на магазин за нарушение гарантии. Но, будучи невыгод­ным для покупателей, условие законного держателя сокращает из­держки финансирования покупок в рассрочку, делая судебное разби­рательство в таких случаях более дешевым и определенным.³⁵ В от­сутствие такого условия эти издержки (которые в большей части ложатся на потребителя; см. п. 3.12) должны быть выше. Не очевид­но, что более мудрым для покупателя будет решение платить больше за продукт, чем решение отказаться от одного из правовых средств защиты против продавца.

³⁵ Предположим, что в отсутствие подобных положений финансовые компании требовали бы от продавцов обещания освободить их от выплаты любых убытков, понесенных из-за неспособности финансовой компании со­брать долги по обязательствам в результате наличия у покупателей хоро­шей защиты от претензий продавца. Должно ли это менять вывод, согласно которому запрещение подобных положений приводит к более высоким из­держкам финансирования для покупателей?

Принуждение, переговорная сила и неосознанность

Предположим, что контракт о покупке в рассрочку подразумева­ет, что при просрочке платежа продавец получает право снова завла­деть товаром вне зависимости от того, насколько мал невыплаченный остаток по обязательствам покупателя, и полностью сохранить себе все выплаты от перепродажи товара кому-либо другому.³⁶ Если просрочка случается незадолго до окончания срока платежа, возврат товара будет представлять собой непредвиденную прибыль продавца, так как он уже получил почти полную цену товара, включая процент. Но если она на­ступает в начале срока, продавец несет непредвиденные убытки; он по­лучил лишь небольшую часть цены, слишком малую для покрытия как амортизации, так и издержек возврата товара. (Это достаточно реали­стично подразумевает, что продавец не сможет собрать невыплаченный остаток непосредственно с покупателя путем судебного разбиратель­ства.) Если конкуренция между продавцами потребительских товаров достаточно сильна, чтобы устранить сверхконкурентные прибыли,³⁷ ограничение непредвиденных выгод при поздних отказах от выплат должно привести к тому, что продавцы будут требовать более высоких текущих выплат или первоначальных выплат или назначать более вы­сокие цены, чтобы защититься от непредвиденных убытков при ран­них отказах. Покупатели, неспособные осуществлять крупные текущие или первоначальные выплаты, пострадают от изменения формы кон­тракта. Этот факт показывает, что данный случай в корне отличается от ситуации «деньги или жизнь». Последняя представляет класс транс­акций, которые оставляют «покупателей» в проигрыше ex ante; но «тя­желые на подъем» (hard-up) покупатели могут выиграть как ex ante, так и ex post от «жестких» условий, если альтернативой будет выпла­та более высоких цен.

Некоторые суды время от времени применяли понятие «неосо­знанности» для лишения силы контрактных положений, оказываю­щих жесткое давление на малоимущего должника, как в случаях законного держателя и возврата товара. Как в случае законов о ро­стовщичестве и положений в защиту должников в законе о банкрот­стве, широкая интерпретация неосознанности (в узком смысле она интерпретируется как синоним обмана, принуждения и нарушения доверительных обязательств) осложняет заимствование для малоиму­щих, что приносит им ущерб ex ante, хотя и выгодно для некоторых

³⁶ См. Williams против Walker-Thomas Furniture Co., 350 F.2d 445 (B.C. Cir. 1965). Этот пример является крайним; отказ покупателю в получении какой-либо доли выплат от перепродажи возвращенного товара должен рас­сматриваться как штраф и потому должен быть запрещен. См. в п. 4.13 дальнейшее обсуждение возврата владения.

³⁷ Правдоподобное допущение; большинство розничных рынков весьма конкурентны. И не должно быть большого различия в случае, если бы рынок был монополизирован. См. п. 9.2.

Контрактные права и средства их защиты

из них ex post. Однако можно утверждать, что право просто компен­сирует дисбаланс, создаваемый социальным законодательством, по­ощряющим рискованное заимствование путем усечения нижнего порога риска.³⁸ Но этот момент отличен от неравенства переговорной силы, не говоря уже о принуждении.

. После столь длинного экскурса в сомнительные расширения кон­цепции принуждения возвратимся к реальному случаю принуждения (рассматриваемому с экономической точки зрения). Корабль выходит из строя вследствие крушения, и команда покидает его, на борту остается только капитан, который, предположим, является еще и офи­циальным представителем собственника судна в отношениях с любы­ми спасательными службами. Буксир, принадлежащий спасательной компании, проходит неподалеку, и его капитан предлагает капитану корабля контракт на спасение корабля по цене, равной 99% стоимо­сти корабля и его груза. Если капитан подписывает контракт, должен ли собственник корабля придерживаться этого контракта? С точки зрения морского права — нет, и это представляется правильным эко­номическим результатом. В данном случае мы имеем ситуацию дву­сторонней монополии с дополнительным осложняющим обстоятель­ством: трансакционные издержки выше, чем в других ситуациях двусторонней монополии, поскольку, если капитан корабля пытается выждать время для улучшения условий сделки, корабль и весь его груз может затонуть. Этих трансакционных издержек можно избе­жать, воспользовавшись правилом — оно является краеугольным камнем правил спасения на море, — согласно которому спасатель имеет право получить разумную плату за операцию по спасению ко­рабля, но только контракт, составленный после спасения судна, будет доказательным по отношению к размеру этой платы.³⁹