Самопомощь, контрактные условия и реальное их выполнение

Часто наиболее эффективное средство борьбы с нарушениями контрак­та не предполагает судебного иска или даже угрозы такового. Предпо­ложим, потребитель покупает автомобиль в кредит, забирает его в свое владение, но не может завершить свои выплаты. Сумма долга может быть слишком небольшой, чтобы покрыть издержки судебного разби­рательства, хотя суды по небольшим искам — следует заметить, чаще используемые продавцами, чем покупателями, — сбор небольших кон­трактных претензий. Вместо этого дилер может вернуть автомобиль в

Самопомощь, контрактные условия и реальное их выполнение

свое владение, продать его и вернуть выручку от сделки покупателю, за исключением издержек продажи и суммы, которую тот задолжал дилеру. Если бы дилеру было позволено оставить себе всю выручку, это было бы конфискацией, поэтому такое не допускается.

Имеет ли значение, продает дилер автомобиль на розничном или на оптовом рынке? Может показаться, что, поскольку розничные цены выше оптовых, дилер должен в интересах покупателя продавать на розничном рынке. Но право этого не требует, и это правильно. Если предположить, что розничный и оптовый рынки конкурентны, а не монопольны (а они таковыми и являются), то и розничная, и оптовая цена товара должна соответствовать издержкам продажи товара. Роз­ничная цена будет выше только потому, что издержки розничной торговли выше издержек оптовой торговли. Чистая выручка собствен­ника продаваемого товара должна быть одной и той же.

Право возврата может быть сформулировано на языке условий, важной части контрактного права. Право покупателя принуждать продавца к выполнению обязательств путем предоставления ему ав­томобиля обусловлено выплатой покупателем полной стоимости ав­томобиля. Если покупатель нарушает свою часть контракта, продавец имеет право отказаться от выполнения своих обязательств и забрать автомобиль обратно. Предположим, покупатель не смог выполнить обязательства до того, как автомобиль был доставлен ему. Тогда про­давец может использовать доктрину условий как основание для отка­за в доставке. Но может ли он оставить себе деньги, которые покупа­тель уже выплатил ему по контракту продажи? Не может. Выплаты могут в значительной степени превосходить убытки продавца от на­рушения контракта. Продавец должен вычесть убытки из этих вы­плат и возвратить оставшуюся сумму покупателю. В ином случае самопомощь была бы чрезмерно суровым средством борьбы с наруше­ниями контракта — средством, которое, как и точно определенный штраф, могло бы удержать от эффективных нарушений контракта. Однако самопомощь покупателя⁶³ обычно не проблематична. В зака­зывает изделия у А, но при их получении Б обнаруживает их дефект­ность и отсылает их обратно. Это более дешевое средство как с соци­альной, так и с частной точки зрения, чем сохранение изделий у В и подача иска в отношении А о возмещении ущерба или даже чем продажа их за счет А. По-видимому, А лучше представляет себе, что делать с дефектными изделиями, чем В (ремонтировать их, сдать на слом, продать кому-либо как вторсырье и т. д.). Согласуется ли дан­ный подход с применением защитных средств продавцом при нару­шениях со стороны покупателя (п. 4.8)?

⁶³ См. George L. Priest. Breach and Remedy for the Tender of Nonconforming Goods Under the Uniform Commercial Code: An Economic Approach, 91 Harv. L. Rev. 960 (1978).

Контрактные права и средства их защиты

Если В не может провести проверку и в результате этого не обнаруживает дефекты в течение долгого времени, можно будет счи­тать, что он принял товар и должен заплатить за него. Это может показаться бессмысленным требованием, так как право позволяет В подать в суд на А за нарушение гарантии вследствие поставки дефект­ных товаров, несмотря на их принятие. Но чем дольше В не возвра­щает товары, тем больше они обесцениваются, — иными словами, тем более дорогостоящей будет самопомощь покупателя для продавца.

Возьмем другой пример. Вы заключаете контракт на строи­тельство дома, и когда наступает день сдачи строителем готового дома, вы замечаете, что дом не соответствует всем условиям кон­тракта. Имеете ли вы право отказаться от сделки, хотя вы еще ничего не платили за строительство? Снова основной проблемой является соотношение между издержками вашей самопомощи для строителя и суммой ущерба, на которую вы можете претендовать в случае подачи судебного иска. Предположим, что вследствие того, что проект дома был разработан индивидуально в соответствии с вашими специфическими вкусами, его цена перепродажи весьма низка; подрядчик понесет убытки в размере 50 000 долл., если вы откажетесь от контракта, тогда как сумма ущерба, на которую вы сможете претендовать, составит лишь 1000 долл. Самопомощь не будет эффективным средством в данном случае. Следовательно, мы можем сделать вывод, что право не позволяет стороне, которой дали обещание, избежать платежа на том основании, что обещав­ший допустил небольшие нарушения.⁶⁴ Право косвенным образом сравнивает издержки самопомощи стороны, которой дали обеща­ние, для обещавшего и сумму убытков стороны, которой дали обе­щание, и отказывает в самопомощи, если первые существенно пре­вышают последние. Поэтому следует ожидать, что самопомощь бу­дет допускаться более часто в случаях массовых товаров, чем в случаях индивидуализированных товаров.

И все же в случае со строительством дома имелось нарушение контракта. Каким же должно быть средство борьбы с ним? Показате­лен недавний английский процесс, Ruxley Electronics & Construction Ltd. против Forsyth.⁶⁵ Ответчик заключил контракт на строительство плавательного бассейна для истцов, который должен был иметь мак­симальную глубину 7 футов 6 дюймов. После завершения строитель­ства бассейна истцы обнаружили, что максимальная глубина была лишь 6 футов 9 дюймов и лишь 6 футов в том месте, где люди долж­ны были нырять в бассейн. Истцы получили некоторое возмещение убытков, но эта сумма была меньше суммы, необходимой для пере-

⁶⁴ Известный пример см. в деле Jacob & Youngs, Inc. против Kent, 230 N.Y. 239, 129 N.E. 889 (1921) (Cardozo, J.).

⁶⁵ [1995] 3 All E. R. 268 (H. L.).

Самопомощь, контрактные условия и реальное их выполнение

стройки бассейна до указанной в контракте глубины, а истцы добива­лись именно этого. Эти затраты были несопоставимы с сокращением рыночной ценности их собственности в результате нарушения кон­тракта. Фактически это сокращение было равно нулю — звучит не­сколько неправдоподобно, но возможно, что тот факт, что более мел­кий бассейн дешевле содержать, для большинства покупателей дол­жен компенсировать потери удовлетворения от его использования. Присужденная сумма ущерба была предназначена всего лишь для компенсации истцам потерь личного удовлетворения, вызванных тем, что они получили недостаточно глубокий для ныряния бассейн. По­тери удовлетворения не были основной проблемой в деле Jacob & Youngs.⁶⁶ Нарушением контракта была установка водопроводной тру­бы неправильного типа. Труба была спрятана в стенах, и трубы дан­ного * неправильного» типа были столь же хороши, сколь и трубы указанного в контракте типа; таким образом, убытки в реальности были нулевыми.

Хотя присуждение выплаты ущерба при потере вежливого об­хождения (когда таковые потери присутствуют) представляется счаст­ливой серединой между нулевыми затратами и затратами перестрой­ки, оценка подобных «субъективных» убытков явно содержит значи­тельную неопределенность. Если вкусы, отраженные в указаниях контракта, являются необычными, любая выплата убытков, реально понесенных лицом, которому дали обещание, с большой вероятно­стью будет произвольной. Один из судей в деле Ruxley пользовался экономической концепцией «излишка потребителя», которую мы кратко обсуждали в главе 1 (см. п. 1.2 для прояснения данного во­проса). Вспомним, что излишек потребителя, возникающий при про­даже продукта, является областью под кривой спроса, между этой кривой и линией цены продукта. Если продукт продается в условиях конкуренции, эта область, скорее всего, будет весьма большой, как показано на рис. 4.2 (где область CS соответствует излишку потреби­теля). Это мера выгоды, которую потребители продукта как группа получают от возможности покупки продукта по конкурентной цене. Если плавательные бассейны продаются на конкурентном рынке, потребители будут оценивать их выше рыночной цены, т. е. так будет делать большинство потребителей. В точке пересечения кривой спроса и линии цены мы найдем предельного покупателя, который оценива­ет бассейн на бесконечно малую величину больше, чем сумму, кото­рую ему придется за этот бассейн платить; он не получает излишка потребителя.

Таким образом, плавательный бассейн, который заказывали истцы в деле Ruxley, вероятно (хотя по только что изложенной при­чине неопределенно), мог принести им неденежную выгоду сверх его

⁶⁶ См. сноску 64 главы 4. ••

Контрактные права и средства их защиты

цены. Они получили бассейн, так что реальный убыток соответствует разности между излишком потребителя, который принес бы желае­мый бассейн, и излишком потребителя, который принес фактически построенный бассейн. К сожалению, излишек потребителя очень трудно измерить. Один из его существенных параметров — кривая спроса — построена на основе скорее гипотетических, чем реальных цен. Кро­ме того, излишек потребителя является величиной, агрегирующей субъективную ценность (отдельно от цены), которую все потребители получают от продукта. Возможно, агрегатную величину, проще опре­делить, чем излишек, полученный одним из покупателей, в данном случае истцом. Отрицательный наклон кривой спроса подразумевает, что количество излишка может значительно варьироваться среди потребителей и приближаться или даже достигать нуля для некото­рых из них.

Существует аргумент в пользу того, чтобы предлагать истцу в таком деле, как Ruxley, выбор между оценкой судом его субъектив­ных убытков и экономии подрядчика от нарушения контракта. Пред­ставим себе случай, в котором «реальные», невыявляемые субъектив­ные убытки составляют 500 долл., экономии подрядчика от наруше­ния контракта составляют 400 долл., а сумма ущерба, присужденная к выплате судом в компенсацию субъективных убытков истца, со­ставляет лишь 300 долл. Подрядчик, который правильно предвидит исход судебного разбирательства, знает, что он может «заработать» 100 долл. при нарушении контракта. Это искушение подрядчика к нарушению обещания может быть устранено, если суд предложит истцу изложенную выше альтернативу (400 долл. в данном примере). Это представляется лучшим решением, чем драконовская мера, при кото­рой покупателю возмещаются издержки перестройки объекта. При таком решении не учитывается неизбежность небольших нарушений

(ты

Подразумеваемые контракты

строительных контрактов.⁶⁷ Однако прибыль подрядчика является субоптимальным средством, поскольку оно подразумевает, что нет потерь излишка потребителя. Это реституционное средство, призван­ное скорее для предотвращения обмана, чем для компенсации убытка покупателя.

Подразумеваемые контракты

Доктор замечает незнакомца, лежащего без сознания на улице, выха­живает его и после этого требует оплаты. Является ли его претензия законной? Право отвечает на этот вопрос утвердительно. В применяв­шейся ранее юридической терминологии говорилось о подразумевае­мом контракте (implied contract) на медицинское обслуживание между врачом и незнакомцем. Эта идея подвергалась критике как фикция, и современные авторы предпочитают основывать юридические права врача на принципе несправедливого обогащения (unjust enrichment). Этот термин содержит привкус морали, но с его помощью легче объяс­нить те или иные случаи в экономических терминах. Концепция подразумеваемого контракта является хорошим средством для эко­номического подхода. Она подчеркивает неразрывную связь между вопросами, связанными с контрактами немедленного исполнения, и вопросами, трактуемыми сегодня под рубрикой несправедливого обо­гащения.⁶⁸ £

В случае с доктором издержки добровольной трансакции долж­ны быть недопустимо большими. Причиной высоких трансакционных издержек в данном случае является неспособность к переговорам. В дру­гих случаях причиной может быть время (например, незнакомец на­ходится в сознании, но истекает кровью и нет времени обсуждать усло­вия). В подобных случаях право выясняет, могли ли стороны в случае, если трансакционные издержки не были бы недопустимо высокими, прийти к соглашению, и если могли, то каковы были бы (приблизи-

⁶⁷ Как объясняется в работе Toad D. Rakoff. The Implied Terms of Contracts: Of «Default Rules» and «Situation-Sense», in Good Faith and Fault in Contract Law 191, 209 (Jack Beatson & Daniel Friedmann eds. 1995), функ­цией большинства деталей, оговариваемых в строительных контрактах, яв­ляется «не выражение намерений или даже „причуд" заказчика, а скорее коммуникация между архитектором и застройщиком; как правило, детали могут изменяться по воле архитектора в течение процесса строительства».

⁶⁸ Более полное обсуждение см. в работах William M. Landes & Richard A. Posner. Salvors, Finders, Good Samaritans, and Other Rescuers: An Economic Study of Law and Altruism, 7 J. Leg. Stud. 83 (1978); Saul Levmore. Explaining Restitution, 71 Va. L. Rev. 65 (1985); Note, A Theory of Hypothetical Contract, 94 Yale L. J. 415 (1984).

Контрактные права и средства их защиты

тельно) условия этого соглашения. Если суд с достаточной долей ра­зумности уверен как в том, что трансакция состоялась бы, так и в со­держании ее возможных условий (что врач максимально использо­вал бы свои возможности и что пациент заплатил бы стандартное воз­награждение за данный курс лечения), он может составить контракт между сторонами постфактум, как в случае с общей стеной, разделяю­щей соседей (см. обсуждение в п. 3.9), когда источником высоких трансакционных издержек была двусторонняя монополия.

Должно ли иметь значение, если ответчик может доказать, что он последователь Христианской научной церкви и не заключил бы кон­тракта на врачебное обслуживание, если бы был в сознании? Не долж­но, если только в других случаях вылечивания людей, находящихся в бессознательном состоянии, врачам не давали бы премии в качестве компенсации риска того, что лицо, находящееся в бессознательном со­стоянии, в действительности не хочет, чтобы ему оказывали медицин­ские услуги (и соответственно не собирается платить за них).

Предположим теперь, что под моим окном стоит человек и пре­красно играет на скрипке. Закончив свое выступление, он стучит в мою дверь и требует оплаты своих усилий. Хотя мне и понравилось его исполнение, я отказываюсь что-либо платить за него. Суд отверг бы претензию скрипача на оплату — какой бы разумной эта оплата ни была — на том основании, что, хотя скрипач и принес мне выгоду (и без намерения, чтобы она была безвозмездной), он навязал ее мне. Если перевести с юридической терминологии на экономическую, это означает, что он присвоил выгоду, о которой не было соглашения, в обстоятельствах, когда издержки добровольных переговоров долж­ны были быть низкими. В подобных случаях право настаивает на том, чтобы стороны следовали идее добровольности, — ив этом оно опи­рается на твердые экономические основания.⁶⁹

Должно ли иметь значение, если скрипач был нанят моим соседом и по ошибке играл под моим окном? Если скрипач, вместо того чтобы играть на скрипке, ошибочно заплатил бы взнос по моей ипотеке?⁷⁰

Рекомендуемая литература

1. Ian Ay res & Robert Gertner. Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Eco-

nomic Theory of Default Rules, 99 Yale L. J. 87 (1989).

2. Richard Craswell. Offer, Acceptance, and Efficient Reliance, 48 Stan. L.

Rev. 481 (1996).

⁶⁹ Здесь нет проблемы двусторонней монополии. Почему?

⁷⁰ Дальнейшее обсуждение несправедливого обогащения см. п. 6.9, 8.4.

Задачи

3. Richard Craswell. Contract Remedies, Renegotiation, and the Theory of Effi-

cient Breach, 61 S. Cal. L. Rev. 629 (1988).

4. Avery Katz. The Strategic Structure of Offer and Acceptance: Game Theory

and the Law of Contract Formation, 89 Mich. L. Rev. 215 (1990).

5. Anthony T. Kronman. Mistake, Disclosure, Information, and the Law of

Contracts, 7 J. Leg. Stud. 1 (1978).

6. Andrew Kull. Reconsidering Gratuitous Promises, 21 J. Leg. Stud. 39 (1992).

7. Richard A. Posner & Andrew M. Rosenfield. Impossibility and Related

Doctrines in Contract Law: An Economic Analysis, 6 J. Leg. Stud. 83 (1977).

8. Eric Rasmusen & Ian Ayres. Mutual and Unilateral Mistake in Contract Law,

22 J. Leg. Stud. 309 (1993).

9. Samuel A.Rea Jr. Efficiency Implications of Penalties and Liquidated

Damages, 13 J. Leg. Stud. 147 (1984).

10. Robert E. Scott. A Relational Theory of Default Rules for Commercial

Contracts, 19 J. Leg. Stud. 597 (1990).

11. Steven Shavell. Damage Measures for Breach of Contract, 11 Bell J. Econ.

466 (1980).

12. Alan O.Sykes. «Bad Faith» Breach of Con tract by First-Party Insurers, 25

J. Leg. Stud. 405 (1996).

13. Thomas S. Ulen. The Efficiency of Specific Performance: Toward a Unified

Theory of Contract Remedies, 83 Mich. L. Rev. 341 (1984).

14. Foundations of Con tract Law (Richard Craswell & Alan Schwartz eds.

1994).

Задачи

1. Предположим, суды при принятии решений и определении прав и обязанностей сторон контрактов не пользуются критерием эффективности, но вместо этого пользуются неким неэкономическим критерием справедли­вости. Каково будет влияние их решений на процесс обмена? Почему кон­трактное право в общем случае является неподходящей областью для при­менения моральных (в той мере, в которой они могут быть отделены от экономических) принципов?

2. В деле Paradine против Jane, Alleyn 26, 82 Eng. Rep. 897 (К. В. 1647), содержалась претензия на выплату ренты со стороны землевладельца. Защи­та арендатора основывалась на том, что он был лишен своих владений в результате завоевания их армией принца Руперта. С экономической точки зрения должен ли был суд принять доводы защиты?

3. Обсудите следующие утверждения.

а) Возмещение убытков, связанных с утратой доверия, а не ожидаемых убытков является правильной мерой наказания за нарушение контракта в случаях (например, ошибок), когда не было фактического совпадения пред­ставлений (meeting of minds).

б) Убытки, связанные с утратой доверия, в общем случае соответствуют краткосрочным переменным издержкам, ожидаемые убытки соответствуют долгосрочным переменным издержкам (см. п. 10.6).

Контрактные права и средства их защиты

4. Почему нерационально никогда не выплачивать долги и вместо этого заставлять кредитора нести издержки принудительного взимания долгов в надежде на то, что он скорее «простит» долг, чем будет нести эти издержки? См. Arthur Allen Leff. Injury, Ignorance, and Spite — The Dynamics of Coercive Collection, 80 Yale L. J. 1 (1970).

5. «Я полагаю, что есть нечто ценное, а также элемент благородства в судебном решении по упразднению всякий раз, когда возникает такая воз­можность, потребительских контрактов, созданных для сохранения эксплуа­тации наиболее бедного класса покупателей в кредит». Duncan Kennedy. Form and Substance in Private Law Adjudication, 89 Harv. L. Rev. 1685, 1777 (1976). Автор явно ссылается на тот тип контракта с рассрочкой, который обсуждал­ся в п, 4.7. См. 89 Harv. L. Rev. на с. 1777, сноска 160. В каком смысле подобные контракты действительно являются эксплуататорскими в отноше­нии наиболее бедного класса покупателей? Выиграли ли бы представители этого класса, если бы суды переделали их контракты так, чтобы дать большую защиту покупателю, оказавшемуся не в состоянии платить по долгам? Будет ли ваш ответ зависеть от того, входят ли в класс наиболее бедных покупате­лей все наиболее бедные покупатели или те бедные покупатели, которые с наибольшей вероятностью могут оказаться не в состоянии платить?

6. Если страхование является важной функцией контрактов, то какие контрактные правовые средства выполняют эту функцию наилучшим обра­зом (а какие наихудшим) и должна ли выигравшая сторона иметь право требовать от проигравшей выплаты своих судебных издержек?

7. А платит 100 долл. за билет на игру Super Bowl. В результате ошиб­ки билетного брокера билет не доставляют А и он не попадает на игру. Ему приходится заплатить 10 000 долл. за билет. Предположим, что ошибка не могла быть предотвращена брокером с разумными издержками, но он нару­шил свой контракт. Какова должна быть сумма возмещения ущерба А? См. Samuel A. Rea, Jr. Nonpecuniary Loss and Breach of Contract, 11 J. Leg. Stud.35 (1982).

8. Раздел З Акта Хартера, 46 U.S.C. §192, гласит:

Если собственник любого судна, перевозящего товары или собственность из или в любой порт Соединенных Штатов Америки, прилагает все подо­бающие усилия, чтобы указанное судно отвечало всем требованиям мо­реходства и было надлежащим образом укомплектовано, оборудовано и снабжено, то ни судно, ни его собственники, их агенты или фрахтовщики не могут нести ответственность за ущерб или убытки, возникшие от ава­рий или ошибок в навигации или в управлении указанным судном.

Можете ли вы что-либо сказать о возможной экономической функции данной правовой нормы?

9. Незаконные действия (например, нарушение антимонопольного зако­нодательства) с большей вероятностью могут быть мерой принуждения к выполнению контракта, который еще предстоит исполнить, чем частично исполненного контракта. Чем вызвано такое различие?

10. Является ли требование в случаях разумного доверия, заключающе­го в себе обещание процессуального отвода, логическим кругом по той тео­рии, что разумность доверия зависит от возможностей принуждения к вы­полнению обещания?

Задачи

11. Оцените следующий аргумент: Статут об обманах, требующий что­бы определенные контракты имели письменную форму и объявляющий их не имеющими юридической силы в ином случае, является излишним и патерналистским, поскольку любая сторона может настаивать на том, чтобы контракт имел письменную форму в качестве условия его заключения. См. Jason Scott Johnsto. The Statute of Frauds and Business Norms: A Testable Game-Theoretic Model, 144 U. Pa. L. Rev. 1859 (1996); Eric A. Posner. Norms, Formalities, and the Statute of Frauds: A Comment, 144 U. Pa. L. Rev. 1971 (1996).

12. Предположим, А заключает контракт с В, который втайне от А действует в интересах С. Таким образом, С становится тем, кого в праве называют «скрытым принципалом». Должен ли С следовать условиям кон­тракта, заключенного В, а значит, быть подверженным судебному преследо­ванию со стороны А в случае нарушения контракта, даже если А не знает о существовании С? См. Eric Rasmusen. The Economics of Agency Law and Contract Formation (Indiana U. Wkg. Paper in Econ. No. 95-006, May 1995).

Центральным институтом семьи является брак, т. е. родство, которое находится на грани контрактных отношений. Таким образом, глава о семейном праве естественным образом следует за главой о контракт­ном праве, а роль правых норм брака, регулирующих сексуальную и детородную активность, делает экономический анализ регулирования половой жизни естественным продолжением экономического анали­за семьи. Однако ряд тем в этой широкой области, таких как изна­силование, наследование (которое, как правило, является семейным) и половая дискриминация (тема, неотделимая от темы семьи), будет обсуждаться в дальнейших главах.

Теория домохозяйства

Экономический анализ семьи основывается на представлении, соглас­но которому домохозяйство является не просто потребляющей, но и, что более важно, производящей единицей общества. Продовольствие, одежда, мебель, медикаменты и другие товары, которые домохозяй­ство покупает на рынке, являются исходными ресурсами для про­изводства пищи, тепла, любви, детей и других осязаемых и неося­заемых благ, которые представляют собой выпуск домохозяйства. Важнейшим исходным ресурсом этого производительного процесса является вовсе не рыночный товар; это прежде всего время, которым располагают участники домохозяйства, в частности, в традиционной семье — время жены.

¹ См. Judith Areen. Cases and Materials on Family Law (3rd ed. 1992); Homer H. Clark, Jr. & Carol Glowinsky. Domestic Relations: Cases and Problems (5th ed. 1995); Carl E. Schneider & Margaret F. Brinig. An Invitation to Family Law: Principles, Process and Perspective (1996).

Теория домохозяйства

Устойчивость семьи как общественного института говорит эко­номисту о том, что этот институт обладает важными свойствами обес­печения экономии ресурсов. Каковы могут быть эти свойства? Эконо­мия от масштаба (например, от совместного использования кухни)? Но их можно достичь (часто так и происходит) и за пределами брака; в любом случае, они намного меньше, чем издержки, связанные с приспособлением чьих-либо вкусов, режима и т. д. к вкусам и мане­рам поведения другого человека. Более важным фактором является то, что семья обеспечивает разделение труда, приносит выгоды от спе­циализации. В традиционной семье муж специализируется на неко­тором виде рыночной занятости (например, работает инженером), при­носящем доход. Этот доход можно использовать для покупки на рынке товаров, необходимых в качестве исходных ресурсов для производ­ства конечных продуктов домохозяйства. Жена посвящает свое время переработке рыночных продуктов (например, бакалейных товаров) в конечные продукты домохозяйства (например, обед). Специализиру­ясь на производстве, ориентированном на рынок, муж максимизирует денежный доход семьи, посредством которого покупаются необходи­мые семье рыночные продукты. Специализируясь на производстве до­мохозяйства, жена максимизирует ценность своего времени как ис­ходного ресурса в производстве конечных продуктов домохозяйства. Разделение труда — муж работает в течение полного рабочего дня на рынке рабочей силы, жена все это время работает в домохозяйстве — способствует максимизации общего реального дохода домохозяйства, позволяя мужу и жене специализироваться на взаимодополняющих видах деятельности. Этот же самый принцип заставляет нас полагать, что индивид, работающий половину времени как врач, а половину — как юрист, будет производить меньше половины общего выпуска двух людей, занимающихся этими видами деятельности и обладающих теми же способностями, но один из них работает полный рабочий день врачом, а другой — юристом. Люди, занимающиеся одним видом деятельности постоянно, имеют тенденцию выполнять соответствую­щие задачи лучше, чем люди, разделяющие свое время между не связанными друг с другом задачами.

Однако речь идет только о тенденции, как можно увидеть, если переформулировать тезис в экономических терминах экономии от масштаба. Если средние издержки производства некоторого объема выпуска, который может быть нерыночными продуктами домохозяй­ства или медицинскими услугами врача, снижаются по мере увеличе­ния объема выпуска, можно говорить о том, что данное производство характеризуется экономией от масштаба. Экономия от масштаба не является неограниченной; иначе имелся бы лишь один производитель каждого типа товара или услуги. Врач или юрист, которые попыта­лись бы работать 24 часа в сутки, столкнулись бы с серьезной отри­цательной экономией от масштаба; и для многих женщин работа

Семейное право и регулирование сексуальных отношений

в домохозяйстве в течение всего времени приносит такую степень утомления, которая превосходит их большую эффективность в до­машней работе по сравнению с их мужьями.

Выгоды от специализации реализуются посредством торговли. Наиболее ясно это можно увидеть на примере брака, если сконцентри­роваться на основном его «продукте» — детях. Хотя многие браки и являются бездетными, лишь немногие из них становятся таковыми по сознательному выбору; трудно поверить, чтобы брак был широко распространенным институтом, если бы большинство людей не хоте­ли иметь детей. Воспитание детей требует, особенно в их первые годы, огромного количества родительского (традиционно материнского) вре­мени, и женщина, которая занята воспитанием ребенка, не имеет вре­мени для зарабатывания на рынке денег, необходимых для приобрете­ния комплементарных ресурсов (продовольствия, одежды, оплаты коммунальных услуг и т. д.). Таким образом, она «обменивает» свою работу по дому на работу мужа на рынке; он же «покупает» ее услуги по уходу за их общими детьми.

Хотя данный анализ упрощен допущением, что каждый из супру­гов полностью занят в соответствующей сфере, он не зависит от этого допущения. В самом деле, упоминание фактора утомления и более ши­рокое рассуждение, согласно которому экономии от масштаба как в ры­ночном, так и в домашнем производстве ограничены, подразумевает, что оптимальное разделение труда в браке может быть таким, что один из супругов будет работать полный рабочий день на рынке и часть времени дома, а другой супруг — часть времени на рынке и полный рабочий день дома. Как мы видим, в настоящее время для женщин важно укреплять свои позиции в браке путем достижения определенно­го положения на рынке труда, несмотря на происходящие от этого поте­ри выгод от специализации как самой женщины, так и ее мужа.

Должен ли быть мужчина основным рыночным производите­лем, а женщина — домашним? Нет. Вероятные причины того, что даже сегодня женщина чаще оказывается основным домашним про­изводителем, делятся на две группы. Во-первых, так как половая дис­криминация на рыке труда сокращает рыночные доходы женщины по сравнению с доходами мужчины, работа в домохозяйстве становит­ся более привлекательной для жены, чем для мужа. Во-вторых, так как женщины рожают детей и более приспособлены к уходу за ребен­ком (особенно в его младенчестве), издержки жены при работе в до­мохозяйстве меньше издержек мужа. Женщины, которые берут от­пуск, чтобы рожать детей и заботиться о них, даже если они делают это из соображений эффективности, при возвращении на рынок труда будут иметь более низкую среднюю заработную плату даже в отсут­ствие половой дискриминации (почему?).

Хотя брак можно назвать «партнерством», существуют важные различия между деловой и семейной организациями. Например, раз-

Теория домохозяйства

деление дохода в браке не может определяться относительной ценно­стью вклада каждого из супругов, как это должно быть в деловом партнерстве. Связанное с этим соображение (можете ли вы сказать, почему?) состоит в том, что специфические задачи в рамках домохо­зяйства не направляются и не контролируются иерархическим, бю­рократическим или даже контрактным способом. В браке существу­ет нечто, заменяющее механизмы управления экономической органи­зации. Экономисты, естественно, не называют этот фактор «любовью», но описывают как некую форму альтруизма. Альтруизм является состоянием, в котором благосостояние одного индивида является по­ложительной функцией от благосостояния другого индивида. Если Н любит W, то увеличение счастья, полезности или благосостояния (все это синонимы) W будет ощущаться Н как увеличение своего собственного счастья, полезности или благосостояния. Альтруизм облегчает взаимодействие; он является дешевой и эффективной за­меной формальных контрактных отношений. Но было бы ошибкой думать, что альтруизм является средством разрешения любого конф­ликта или предотвращения эксплуатации в брачных отношениях.² Даже если Н ценит полезность W, он может оценивать ее не так высоко, как оценивает собственную полезность. Предположим, издерж­ки еще одного часа домашней работы для W равны 10, а выгоды — 8. Предположим, полезность W входит в полезность Н с уменьшитель­ным фактором 50%, так что издержки этого дополнительного часа для него составляют лишь 5, и предположим, ценность этого часа для него составляет 9. Таким образом, Н получает чистую выгоду 4 от каждого дополнительного часа ее работы, & W — чистый убыток 2. На рынке Н компенсировал бы это W путем выплаты ей некоторой суммы между 2 (минимальная цена, которой она требовала бы) и 4 (максимальная цена, которую Н может заплатить). Что в браке опре­деляет, где в этом диапазоне произойдет сделка? Можно ли сказать с определенностью, что Н должен будет что-либо платить, чтобы побу­дить W работать еще один час?

Сокращение числа заключаемых браков и увеличение числа раз­водов говорит о том, что выгоды вступления в брак снижаются по сравнению с издержками. Предпочтение иметь много детей уменьши­лось в связи с сокращением детской смертности; требуется меньше рождений, чтобы иметь уверенность в достижении планируемого чис­ла растущих детей. Кроме того, возросли издержки воспитания детей. Среди прочих факторов появление дешевой бытовой техники, сокра­щающей количество домашнего труда, и увеличение количества про­фессий, не требующих большой физической силы, сократили издержки

² Как подчеркивается в работе Gillian К. Had field. Households at Work: Beyond Labor Market Policies to Remedy the Gender Gap, 82 Geo. L. J. 89, 96-98 (1993).

Семейное право и регулирование сексуальных отношений

женщин, связанные с занятостью на рынке, и увеличили спрос на их услуги со стороны работодателей. Вызванный этим рост чистого до­хода, который женщины могут получать на рынке (заработная плата минус издержки занятости, включая потери времени, отведенного на работу в домохозяйстве), привел к росту альтернативных издержек выполнения роли жены-домохозяйки, так как эти издержки пред­ставляют собой чистый доход от деятельности на рынке, утраченный в связи с пребыванием дома. Так как продуктом домохозяйства, предъявляющим максимальные требования ко времени жены, явля­ются растущие дети, увеличение альтернативных издержек этого вре­мени сразу же отражается в увеличении теневой цены детей для домохозяйства.

Мы трактовали детей как конечный «продукт», но можно вме­сто этого трактовать их как исходный ресурс для производства дру­гих продуктов. С точки зрения экономиста, дети производятся: 1) как непреднамеренный побочный продукт сексуальной активности, 2) как инвестиции, приносящие доход, 3) как источник других услуг для родителей, 4) (в действительности это частный случай пункта 3) из инстинкта или желания сохранить вид или увековечить генетические характеристики, имя, память родителей. В эпоху широкого распро­странения контрацепции и абортов пункт 1 стал относительно неак­туальным; он никогда не был очень важным, за исключением случа­ев, когда право или обычай ограничивали сексуальную активность рамками брака. Пункт 2 был некогда важным в нашем обществе (как и сейчас в беднейших странах). Согласно общему праву, зарабо­ток ребенка на рынке до достижения им зрелого возраста принадле­жал родителям. Кроме того, они имели право претендовать на его поддержку в своей старости. Объявление детского труда вне закона и введение государственных и частных пенсионных схем привели к утрате актуальности пункта 2 и стимулировали поиск менее матери­альных услуг, которые родители могли бы получать от ребенка (на­пример, уважение). Пункты 3 и 4 дают наиболее правдоподобное объяс­нение желания иметь детей в современном обществе. Любовь к де­тям является частным случаем пункта 3: удовольствие, которые мы получаем от присутствия наших детей, является результатом «по­требления» неосязаемых «услуг», которые они оказывают нам.

Заключение и расторжение брака

Коммерческие партнерства являются добровольными контрактными ассоциациями. До определенной степени таковыми являются и бра­ки. Словосочетание «рынок браков» является подходящей метафо­рой для сложного процесса поиска индивидами партнеров по браку,

Семейное право и регулирование сексуальных отношений

женщин, связанные с занятостью на рынке, и увеличили спрос на их услуги со стороны работодателей. Вызванный этим рост чистого до­хода, который женщины могут получать на рынке (заработная плата минус издержки занятости, включая потери времени, отведенного на работу в домохозяйстве), привел к росту альтернативных издержек выполнения роли жены-домохозяйки, так как эти издержки пред­ставляют собой чистый доход от деятельности на рынке, утраченный в связи с пребыванием дома. Так как продуктом домохозяйства, предъявляющим максимальные требования ко времени жены, явля­ются растущие дети, увеличение альтернативных издержек этого вре­мени сразу же отражается в увеличении теневой цены детей для домохозяйства.

Мы трактовали детей как конечный «продукт», но можно вме­сто этого трактовать их как исходный ресурс для производства дру­гих продуктов. С точки зрения экономиста, дети производятся: 1) как непреднамеренный побочный продукт сексуальной активности, 2) как инвестиции, приносящие доход, 3) как источник других услуг для родителей, 4) (в действительности это частный случай пункта 3) из инстинкта или желания сохранить вид или увековечить генетические характеристики, имя, память родителей. В эпоху широкого распро­странения контрацепции и абортов пункт 1 стал относительно неак­туальным; он никогда не был очень важным, за исключением случа­ев, когда право или обычай ограничивали сексуальную активность рамками брака. Пункт 2 был некогда важным в нашем обществе (как и сейчас в беднейших странах). Согласно общему праву, зарабо­ток ребенка на рынке до достижения им зрелого возраста принадле­жал родителям. Кроме того, они имели право претендовать на его поддержку в своей старости. Объявление детского труда вне закона и введение государственных и частных пенсионных схем привели к утрате актуальности пункта 2 и стимулировали поиск менее матери­альных услуг, которые родители могли бы получать от ребенка (на­пример, уважение). Пункты 3 и 4 дают наиболее правдоподобное объяс­нение желания иметь детей в современном обществе. Любовь к де­тям является частным случаем пункта 3: удовольствие, которые мы получаем от присутствия наших детей, является результатом «по­требления» неосязаемых «услуг», которые они оказывают нам.

Заключение и расторжение брака

Коммерческие партнерства являются добровольными контрактными ассоциациями. До определенной степени таковыми являются и бра­ки. Словосочетание «рынок браков» является подходящей метафо­рой для сложного процесса поиска индивидами партнеров по браку,

Заключение и расторжение брака

с которыми они намереваются создать производительное домохозяй­ство. Рынок является рациональным. Например, сообразительные мужчины стремятся жениться на сообразительных женщинах; прояс­ним это с помощью сельскохозяйственной аналогии. Предположим, есть две фермы, причем на одной почва (без удобрений) в два раза продуктивнее, чем на другой (также без удобрений). Внесение удоб­рений удвоит урожай любой фермы, но количества этих удобрений, имеющегося в наличии, хватит лишь на одну ферму. Следует ли применить удобрения на ферме с худшей почвой на том основании, что она нуждается в них больше? Следует ли разделить удобрения между двумя фермами? (Внесение половины количества удобрений увеличит выпуск фермы на 50%.) Или все удобрения следует приме­нить на ферме с более богатой почвой? Правильный ответ — послед­ний. Предположим, выпуск фермы с более богатой почвой равен 2 (перед обработкой удобрениями), а выпуск другой фермы — 1. Если все удобрения применить на ферме с бедной почвой, общий выпуск двух ферм будет 4 (2 + 2); если применить половину удобрений на одной ферме, а половину — на другой, то выпуск будет 4.5 (3 + 1.5); но если все удобрения применить на ферме с богатой почвой, то выпуск будет равен 5 (4 + 1).

Возвращаясь к нашему предмету, заметим, что юридические фирмы, имеющие лучших партнеров, будут нанимать лучших ком­паньонов для работы с ними, что юридические учебные заведения, выпускающие лучших студентов, должны будут иметь лучших пре­подавателей и что фирмы на расширяющихся рынках будут иметь лучших администраторов, чем фирмы на рынках, переживающих спад. Так же и в браке, если позитивные качества супругов умно­жаются, как в примерах с фермой, юридической фирмой, юриди­ческим учебным заведением и корпорацией, а не просто склады­ваются.

Может ли правильной аналогией браку быть международная торговля несхожими товарами, скажем обмен пшеницы на самолеты, когда не предполагается, что лучший продукт одного вида обменива­ется на лучший другого вида, второй наилучший одного вида — на второй наилучший другого вида и т. д.? Эти товары не используются совместно, как земля и удобрения в нашем первом примере; так что потенциальный мультипликативный эффект, который в случае бра­ка включает появление детей или особое развитие умственных ка­честв или красоты, отсутствует. Помимо потенциального мультипли­кативного эффекта совмещения качеств родителей существует другая причина «позитивного отбора» людей для заключения брака: он со­кращает трение, а стало быть, трансакционные издержки в рамках домохозяйства.

Несмотря на сходство брака с деловым партнерством, отноше­ния брака не являются — по крайней мере не являлись до введе-

Семейное право и регулирование сексуальных отношений

ния свободного развода, о котором несколько позднее, — чистым примером действия принципов свободного рынка. В частности, три особенности, которые представляются по крайней мере странными с точки зрения предыдущей главы и несовместимыми друг с дру­гом, отличают традиционное законодательство о браке* от контракт­ного права.

Во-первых, стороны не могут свободно установить срок действия контракта или даже расторгнуть контракт по взаимному согласию; срок действия — вся жизнь, для окончания действия контракта необ­ходимы особые основания.

Во-вторых, несмотря на длительный срок, санкции за наруше­ние контракта более строги, чем в случае обычного контракта. Если муж покидает жену (или наоборот), он не только продолжает матери­ально поддерживать ее (что аналогично возмещению ущерба), но и не может жениться на ком-либо другом. Это равносильно ситуации, ко­гда нарушителю контракта запрещалось бы заключать другой кон­тракт взамен нарушенного, причем до конца жизни.³

В третьих, несмотря на «запирающий» характер их взаимоотно­шений, если супруги вступили в конфликт, суды обычно не вмешива­ются для его разрешения, даже если супруги подписали контракт, который распределяет права и обязанности и который был нарушен по утверждению одного из супругов; разрешение конфликта считает­ся делом самих супругов.

Таким образом, законодательство о браке является запутанной смесью навязчивости (в отношении срока действия контракта и санк­ций за его нарушение) и отстраненности. Возможным объяснением может быть то, что брачный «контракт» влияет на несогласные с ним третьи стороны, а именно на рожденных в браке детей. Разумеется, даже при системе добровольных разводов родители, которые любят своих детей, при принятии решения о разводе принимают в расчет издержки развода для детей. Однако, если только они не являются полностью альтруистичными, они не будут полностью интернализиро-вать издержки детей и потому могут принять решение о разводе даже в том случае, если общие издержки всех заинтересованных сторон превосходят общие выгоды.⁴ Может показаться, что «запирание» роди-

* Разумеется, речь идет о традиционном западном, т. е. «христианском», семейном праве, а не об общем случае; в исламских странах, например, традиционное семейное право включает иные правила. — Прим. научн. ред.

³ Фактически нарушения контрактов на оказание личных услуг запре­щаются только в том случае, если услуги обещающего уникальны, что сдела­ло бы выплату ущерба тому, кому дали обещание, неадекватной мерой.

⁴ Хорошо, но существуют ли какие-либо «издержки» для детей в эко­номическом смысле? Если они, как это обычно бывает, не имеют собственных денег, не означает ли это, что их благосостояние не имеет веса в масштабах

Заключение и расторжение брака

телей в несчастном браке путем запрещения развода должно обре­кать и детей на несчастливую жизнь. Но это соображение игнорирует тот факт, что запрещение развода стимулирует в первую очередь бо­лее тщательный поиск партнера по браку. Чем больше цена ошибки, тем меньше вероятность того, что ее допустят; ошибка в выборе су­пруга стоит дороже в системе, в которой запрещены (или очень за­труднены) разводы, чем в системе, допускающей их. С этим связано то обстоятельство, что чем дольше поиск партнера по браку, тем больше средний возраст супругов; более зрелые, опытные люди с мень­шей вероятностью допускают ошибки, чем молодые. Таким образом, здесь имеет место курьезный парадокс: затруднение развода может благоприятствовать увеличению числа счастливых браков! Кроме того, если люди знают, что они «заперты» в своих взаимоотношениях, у них есть стимул к созданию методов сосуществования со всеми их разли­чиями, так что уменьшается необходимость юридических средств, таких как развод.

Конечно, этот анализ неполон. Дополнительный поиск партне­ров по браку, который стимулируется при запрещении (или затруд­нении) развода, не лишен издержек и не является, поскольку мы имеем дело с долгосрочным контрактом, совершенно эффективным в предотвращении неправильных сочетаний. Супруги могут менять­ся на протяжении своей жизни в направлениях, которые они не могли предвидеть и которые делают их выгоды от продолжения брака ниже издержек. Счастье супругов также является частью общего благосостояния, которое следует максимизировать, а не толь­ко счастье детей. Таким образом, данный анализ не доказывает, что развод следует затруднять. Однако он может объяснить нерас­положение закона — столь отличное от соответствующих норм контрактного права — к признанию обмана основанием для анну­лирования брака, если только обман не подразумевает секс (напри­мер, муж перед вступлением в брак скрыл тот факт, что он импо­тент). В системе, где развод чрезвычайно затруднен, потенциальные партнеры по браку (или их родители или другие посредники) про-

общества, за исключением того, что их ценят другие (главным образом их родители)? Тогда здесь не должно быть внешнего эффекта. Но дети являются «бедными» только потому, что они не могут брать взаймы в счет своих буду­щих заработков (почему нет, если оставить в стороне очевидный довод, со­гласно которому у них может не быть достаточных знаний и опыта для того, чтобы взять ссуду?). Как мы увидим, общество предпринимает разнообраз­ные меры для того, чтобы компенсировать этот дефект рынков капитала. Это, например, государственное образование, законодательство о детском труде и ограничения на развод и опеку. Эти меры могут быть объяснены и оценены как направленные на достижение результатов, которые могли бы быть до­стигнуты, если бы дети могли занимать в счет своих будущих заработков.

г

Семейное право и регулирование сексуальных отношений

водят тщательное исследование качеств наиболее многообещающего кандидата; и длительное ухаживание позволяет каждому потенци­альному супругу раскрыть обман, посредством которого люди пыта­ются представить себя в личных взаимоотношениях как обладаю­щих лучшими качествами и перспективами, чем на самом деле. (Где мы уже встречались с подобными видами обмана?) Чем больше предконтрактный поиск, тем меньше необходимость в юридиче­ских средствах. Но обман в сексе находится близко к самим осно­вам брачного контракта, и расторжение бездетного брака предпола­гает минимальные социальные издержки.

Отказ английского права вплоть до середины XIX в. призна­вать какие-либо основания для развода на самом деле мог защи­щать более слабого из супругов (неизменно жену) более эффектив­но, чем это могло бы быть при дозволении развода на тех или иных основаниях. В системе, которая допускает обоснованный развод, муж, желающий «выйти» из брака, будет иметь стимул настолько дурно обращаться с женой, что она будет вынуждена подать на развод в судебном порядке, при условии, что алименты или другие правовые средства не возложат полностью издержки такого обраще­ния на него, а это часто вполне вероятно в системе, в которой судебная процедура медленна, дорогостояща и неопределенна. Но если трудности с применением правовых средств могут быть пре­одолены, то разрешение обоснованного развода имеет экономиче­ский смысл, поскольку это позволяет провести хотя бы приблизи­тельное сравнение издержек развода для детей и издержек сильно обиженного супруга по продолжению брачных отношений. Кроме того, традиционные основания для развода с одним частным и очень интересным исключением (прелюбодеяние), как представляется, сведены к случаям, когда недостойное поведение мужа может при­чинить вред детям и жене: случаям психического расстройства, чрезмерной жестокости и криминальной деятельности.

Что касается прелюбодеяния, то можно заметить, что традицион­но хотя бы единичный случай супружеской измены жены был осно­ванием для развода, тогда как муж должен был изменять регулярно, чтобы это стало основанием для требования развода со стороны жены. Экономическое объяснение этого факта заключается в том, что изме­на жены связана с большими издержками для мужа, чем измена мужа для жены, даже если чисто эмоциональные издержки изме­ны — досада или ярость, которые она вызывает в обесчещенном су­пруге при вскрытии факта измены, — одинаковы для обоих супругов (но будет ли это так?) Жена-изменница может принести ребенка, ко­торый не будет ребенком ее мужа; и так как способность женщин к рождению детей явно конечна, выгоды брака для мужа будут значи­тельно уменьшены, если он желает иметь детей своей крови. Измена мужа, напротив, не сокращает число детей, которых может родить его

Заключение и расторжение брака

жена, или объем материальной поддержки, которую он окажет каж­дому из них; выгоды брака для супруги, по крайней мере в том, что касается детей, не могут быть уменьшены (хотя это может произойти, если муж является отцом незаконнорожденных детей и поддержива­ет их). Однако если муж изменяет систематически, он может столь сильно отвлечься от нужд его жены и законных детей, что издержки его жены будут так же высоки, как и издержки отдельной измены жены для мужа.

Проблема с признанием каких-либо оснований для развода за­ключается в том, что это разрушает политику, разработанную с бла­городной целью защиты законнорожденных детей и направленную против добровольного расторжения брака. Соглашение по расторже­нию брака подразумевает участие только двух людей. И хотя в данном случае присутствует проблема двусторонней монополии, трансакционные издержки не должны быть слишком высокими. Как только стороны пришли к взаимному согласию, им остается только создать доказательства нарушения, которое дает правовые основания для развода, чтобы обойти закон, направленный против развода по согласию. Создание таких доказательств связано с издерж­ками, поэтому строгое законодательство о разводах будет сохранять некоторые браки путем увеличения издержек, связанных с растор­жением брака. Но если общество решило сохранять браки, оно должно по меньшей мере предотвратить создание доказательств сторонами; оно должно допускать развод только в том случае, ко­гда общественный обвинитель или некая иная третья сторона дока­зала комиссии факт нарушения брачного контракта. Система «про­ступков» равносильна поручению исполнения законов, наказываю­щих такие «лишенные жертв» преступления, как взяточничество и торговля наркотиками, самим взяточникам и наркоторговцам. По мере уменьшения выгод от брака возросло давление в направлении упрощения разводов. В результате проведение политики, направ­ленной против развода по взаимному согласию, стало более дорого­стоящим. Это позволяет объяснить тенденцию к появлению более либерального законодательства о разводе.

Если супруги желают регулировать свои взаимоотношения по­средством имеющего юридическую силу контракта, в котором указы­вается, скажем, количество домашней работы, выполняемой каждым супругом, есть ли какой-либо довод в пользу того, чтобы суды отказы­вались (как они это обычно делают) от выполнения такого контракта? Имеет ли значение, заключен контракт до или после вступления в брак? Был ли брак расторгнут до того, как было выдвинуто требова­ние выполнения условий контракта? Способствует ли «товарный под­ход» к услугам в рамках брака, т. е. трактовка их как услуг, покупа­емых и продаваемых на рынке, ослаблению или усилению переговор­ных позиций женщины в браке?

Семейное право и регулирование сексуальных отношений