Преднамеренные причинения ущерба
В этой главе до сих пор рассматривались случайные, или, как их часто называют в юридической практике, непреднамеренные, акты причинения ущерба. Теперь мы должны рассмотреть другую большую категорию — преднамеренные причинения ущерба. Как и многие юридические разделения, это разделение не является аналитически точным отчасти потому, что термин «преднамеренный» неопределенен. Большинство случайных происшествий с причинением ущерба являются преднамеренными в том смысле, что виновник знал, что он мог снизить вероятность несчастного случая путем принятия дополнительных мер предосторожности. Элемент преднамеренности несо-
67 Elisabeth M. Landes. Insurance, Liability, and Accidents: A Theoretical and Empirical Investigation of the Effect of No-Fault on Accidents, 25 J. Law & Econ. 49 (1982). Критику данного исследования см. в работе Jeffrey O'Connell & Saul Levmore. A Reply to Landes: A Faulty Study of No-Fault's Effect on Fault?, 48 Mo. L. Rev. 649 (1983).
Преднамеренные причинения ущерба
мненен, когда виновником является предприятие, руководство которого на основе прошлого опыта может предсказать число ежегодно происходящих по его вине несчастных случаев. И наоборот, во многих преднамеренных гражданских правонарушениях элемент преднамеренности серьезно ослаблен, как в случае, когда хирург, который нечаянно превышает пределы высказанного или подразумеваемого согласия пациента на операцию, признается совершившим оскорбление действием. В обычном случае медицинского злоупотребления проблема заключается в выяснении того, присутствовала ли достаточная опасность, чтобы оправдать процедуру, на которую заранее не было получено согласие пациента. Это в свою очередь зависит от того, превышали ли издержки задержки (такие, как риск ухудшения состояния пациента и дополнительная опасность, связанная с повторным применением общей анестезии) ценность для пациента возможности принятия решения о применении процедуры; если да, то будет признано подразумеваемое согласие на процедуру. Случай во многом подобен случаям подразумеваемых контрактов, обсуждаемым в конце главы 4. Он не выделяет функционально особой формы поведения.
Другим примером того, как преднамеренное причинение ущерба может содержать просто конфликт между законными видами деятельности, являются случаи с капканами. Ответчик в деле Bird v. Holbrook68 владел ценным садом с тюльпанами, находящимся примерно в миле от его дома. Хотя сад был окружен стенами, несколько тюльпанов было украдено, и хозяин установил капкан. Соседская пава освободилась из клетки и проникла в сад. За ней устремился молодой человек, который, пытаясь поймать ее и вернуть хозяину, наткнулся на капкан и получил травму. Суд постановил, что владелец сада несет ответственность за эту травму, поскольку не повесил сообщений о том, что в саду стоит капкан. Инцидент произошел среди бела дня.
Проблемой в данном случае, как сформулировал бы экономист, было правильное согласование двух законных видов деятельности — выращивания тюльпанов и разведения павлинов. Ответчик сделал существенные инвестиции в цветник, он (ответчик) жил на некотором расстоянии от сада, и стена оказалась неэффективным средством от воров. В эпоху практического отсутствия полицейской защиты капкан мог быть наиболее эффективным с точки зрения издержек средством защиты тюльпанов. Но поскольку капканы не делают различия между вором и случайно проникшим в данное место невинным прохожим, они сдерживают владельцев домашних животных от того, чтобы пускать животных во владения других людей, и тем самым увеличивают издержки (создания изгородей, вольеров или убытки от потери животных) содержания животных. Суд в деле Bird подра-
68 4 Bing. 628, 130 Eng. Rep. 911 (С.Р. 1828).
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
зумевал оригинальное согласование: установивший капкан должен повесить в соответствующем месте сообщения об этом. Тогда владельцы животных не будут отказываться от того, чтобы пускать своих животных во владения, не отмеченные такими знаками. Знаки не будут видны ночью, но в это время животные, скорее всего, будут заперты, и в любом случае едва ли кто-то будет искать своих сбежавших животных после наступления темноты. Таким образом, анализ оказывается аналогичным анализу в случае небрежности — архети-пический случай непреднамеренного причинения ущерба. Множество преднамеренных причинений ущерба, которые экономически отличаются от непреднамеренных причинений, состоит из таких правонарушений, как нарушение границ владений (см. п. 3.6), угроза нападения,69 простое оскорбление действием (например, хулиганство в отличие от медицинского или технического злоупотребления, которое производится в преследовании незаконной выгоды), обман и присвоение имущества (гражданский аналог воровства) — правонарушений, которые напоминают такие рассматриваемые общим правом преступления, как изнасилование, убийство, ограбление, ночная кража со взломом и воровство. Эти случаи причинения ущерба и соответствующий список преступлений подразумевают не конфликт между законными (производительными) видами деятельности, а принудительное перемещение богатства к ответчику в ситуации с низкими трансак-ционными издержками. Подобное поведение неэффективно, так как оно нарушает принцип, согласно которому в случае, когда трансакци-онные издержки низки, люди должны, если могут, использовать рынок или, если не могут, воздерживаться от данного поведения. Воровство или присвоение имущества является не просто лишенным издержек трансфертным платежом (возражения против которого в этом случае следует искать за пределами экономики), даже если вор ценит украденный товар столь же высоко, сколь и владелец.70 Если бы такие принудительные трансферты были дозволены, владельцы должны были бы затрачивать значительные средства на охрану и воры должны были бы затрачивать значительные средства на преодоление этой охраны. Допустим, некий товар стоит 100 долл. как для вла-
69 Угрожающий жест, который внушает человеку опасения относительно предстоящего нападения. Какой экономический интерес защищается за счет объявления угрозы нападения причинением ущерба, если учесть, что жертва может получить компенсацию даже в том случае, если не была действительно напугана жестом? См. Richard A. Posner. The Economics of Justice 285-286 (1981).
70 Маловероятно, что вор будет ценить товар выше, чем владелец. Если вор оценивает его выше, то вероятно, что так делают и другие, а часть их имеет необходимые средства, чтобы купить этот товар; и владелец будет рад продать товар кому-либо из них.
Преднамеренные причинения ущерба
дельца, так и для вора, и предположим, что, если владелец ничего не затрачивает на охрану, вор может украсть его, затратив 20 долл. в виде времени и использования инструментов взлома. Предположим также, что, зная об этом, владелец затрачивает 30 долл. на меры защиты, тем самым сокращая вероятность кражи на 50% (ожидаемая выгода от принятия мер защиты тем самым составляет 50 долл. и превышает издержки), и что вор может увеличить эту вероятность до 60%, затратив еще 5 долл. в виде времени и инструментов взлома (что для него будет выгодно), и что не существует других мер защиты, которые владелец мог бы принять и которые были бы оправданы с точки зрения издержек (тем не менее уже затраченные 30 долл. являются хорошей инвестицией). В результате владелец и вор в совокупности инвестируют 55 долл., пытаясь соответственно предотвратить кражу и осуществить перемещение товара. Данная сумма затрачена впустую с точки зрения общества; этот убыток и является экономическим возражением против воровства.
Формула Хэнда помогает показать различие между намеренными причинениями ущерба, которые качественно отличаются от непреднамеренных, и теми, которые качественно не отличаются. Рассмотрим случай, в котором железнодорожная компания в силу того, что она ежегодно пропускает много поездов, знает с уверенностью, близкой к полной определенности, что на железнодорожных перекрестках в течение года погибнет 20 человек. Является ли она вследствие этого намеренным виновником несчастных случаев? Нет, как с точки зрения права, так и с точки зрения экономики. Тот же самый фактор, который делает высоким PL, — масштаб деятельности железнодорожной компании, — делает высоким и В. Соотношение В и PL не зависит от масштаба деятельности потенциального виновника, и это соотношение позволяет нам дифференцировать между преднамеренными и непреднамеренными причинениями ущерба в экономическом смысле.
Это можно пронаблюдать, если соотнести «реальный» случай преднамеренного причинения ущерба с формулой Хэнда. Я хочу иметь машину и принимаю решение сэкономить время, угнав вашу машину. В не просто ниже, чем при несчастном случае; в действительности это отрицательное число, поскольку вместо того, чтобы экономить ресурсы в результате причинения ущерба жертве (что подразумевает положительное В), я сэкономлю ресурсы, не причиняя ущерба жертве (что подразумевает отрицательное Б), поскольку кража машины будет сопряжена для меня с некоторыми издержками. (Конечно, выгода превышает их, иначе бы я не стал угонять машину, но эта выгода не представляет собой чистой социальной выгоды, поскольку она компенсируется убытками жертвы, связанными с потерей машины.) Кроме того, очень высока Р, намного выше, чем при несчастном случае, поскольку желание причинить ущерб кому-либо значительно повы-
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
шает вероятность того, что ущерб будет причинен, по сравнению со случаем, когда причиненный ущерб является просто нежелательным побочным продуктом другой деятельности, такой как транспортировка груза из одного места в другое. Таким образом, в случае преднамеренного причинения ущерба В не просто меньше PL, как и в случае правонарушения, совершенного по небрежности; оно существенно меньше. ..!••' Отсюда два важных следствия для правовой политики.
1. Мы должны ожидать, и так и есть на самом деле, что право намного более склонно присуждать карательные компенсации в «реальных» случаях преднамеренного причинения ущерба, чем в случаях, классифицируемых как преднамеренные или непреднамеренные, но не обладающих свойствами «реального» преднамеренного правонарушения, т. е. не подразумевающих чисто принудительный трансферт благосостояния. Мы знаем, что в случае строгой ответственности карательные меры приведут к чрезмерному сдерживанию. Менее очевидно, но то же самое справедливо и в случае простой небрежности. В результате судебных ошибок и присутствия компонента строгой ответственности небрежность не может быть полностью исключена в результате расходования В на меры предосторожности. Таким образом, если PL искусственно увеличено прибавлением карательных компенсаций к L, потенциальные виновники будут иметь стимул затрачивать больше, чем В, на предотвращение несчастных случаев, а это неэффективно. Но так как разрыв между В и PL намного больше в случае «реального» преднамеренного правонарушения, опасность сдерживания социально ценного поведения в результате увеличения компенсационных выплат свыше L минимизируется и на передний план выходят другие меры, такие как обеспечение уверенности в том, что компенсационная выплата является эффективным средством сдерживания путем разрешения всех сомнений относительно взыскания реального ущерба истца в пользу последнего; это может быть осуществлено путем добавления определенной суммы карательных компенсаций к оценочной сумме реального ущерба.
Кроме того, поскольку мы стремимся по возможности направить аллокацию ресурсов через рынок, мы хотим быть уверенными в том, что никому не безразлично, украсть ли машину или купить ее. Этой уверенности можно добиться, если сделать компенсационные выплаты выше ценности машины, так что никто не будет рассматривать присвоение как приемлемый заменитель покупки. Карательные компенсации являются одним из способов такого повышения. Другим способом, также распространенным в делах о преднамеренных причинениях ущерба, является принуждение виновника к выплате жертве суммы, в которую украденная вещь оценивалась виновником. Это реституционная мера взыскания ущерба, упоминавшаяся в главе 4. Она используется в случаях преднамеренных причинений ущерба
Преднамеренные причинения ущерба
в попытке сделать правонарушение лишенным ценности для виновника и тем самым направить аллокацию ресурсов через рынок.
2. Нет довода в пользу освобождения от ответственности по принципу содействующей небрежности при «реальном» преднамеренном правонарушении (чисто принудительном трансферте благосостояния), поскольку издержки предотвращения правонарушения явно ниже для виновника, чем для жертвы, — фактически они отрицательны для виновника и положительны для жертвы. Жертва не может избежать правонарушения с более низкими издержками. Иными словами, оптимальные расходы жертвы на меры предосторожности всегда являются нулевыми.
Существуют промежуточные случаи между чисто принудительным трансфертом, при котором В отрицательно, и обычным случаем небрежности, при котором В положительно, хотя и ниже PL, или случаем строгой ответственности, при котором В может быть в действительности выше PL. Рассмотрим случай безрассудства. Я решаю дать отдых своим глазам при вождении и врезаюсь на высокой скорости в группу пешеходов. В положительно, но чрезвычайно низко, тогда как Р и L чрезвычайно высоки. Вступает в силу аргумент «разрешения сомнений» в пользу карательных компенсаций, равно как и аргумент против освобождения от ответственности по принципу содействующей небрежности. Таким образом, неудивительно, что в подобном случае право допускает присуждение карательных компенсаций и не допускает освобождения от ответственности по принципу содействующей небрежности.
До сих пор в нашем обсуждении преднамеренных причинений ущерба акцент ставился на стяжательских правонарушениях — присвоении, ограблении (присвоение плюс угроза нападения в терминах гражданских правонарушений), убийстве ради денег и т. д. Некоторые преднамеренные гражданские правонарушения имеют иную мотивацию: взаимозависимые полезности. Мы встречались с взаимозависимыми положительными полезностями в главе 5. Здесь нас интересуют взаимозависимые отрицательные полезности. А, чтобы унизить В, своего врага, плюет ему в лицо. В данном случае не происходит трансферта благосостояния. Но полезность А увеличивается за счет уменьшения полезности В. Если увеличение полезности А больше сокращения полезности В (что маловероятно, особенно в случае убийства (почему?)), то трансакция максимизирует полезность. Максимизирует ли она благосостояние? Должна ли она быть в любом случае незаконной по той теории, что в ситуации с низкими трансакционными издержками принуждение всегда неэффективно?
Пример с плевком говорит об еще одном экономическом доводе в пользу присуждения карательных компенсаций в некоторых случаях гражданских правонарушений: ослабление давления на систему
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
уголовного правосудия непосредственно и косвенно путем предоставления замены насильственной самозащите (которая сама по себе преступна). Ожидание карательных компенсаций создает стимул для жертв умеренно преступного поведения брать на себя издержки судебного преследования правонарушителей, замещая уголовное наказание гражданским. В отсутствие действенного гражданского средства (требования карательных выплат, если компенсационные выплаты невелики или размер соответствующего ущерба трудноопределим) жертвы преступного поведения, недостаточно опасного, чтобы вызвать интерес местного прокурора, с большей вероятностью будут мстить непосредственно своему противнику. Даже при крупных преступлениях, которые также являются гражданскими правонарушениями (например, смерть в результате чьей-либо ошибки, аналог убийства в гражданском правосудии), карательные выплаты помогают системе уголовного правосудия, увеличивая силу ожидаемого наказания богатых преступников, богатство которых дает им существенное преимущество в уголовном процессе. Процедурные преимущества, которые предоставляются в процессе всем ответчикам, редко могут быть полностью использованы неимущими гражданами, которым помогает лишь назначенный судом адвокат.
Существует тенденция назначать карательные компенсации кратными (например, превышающими в три раза) компенсационным выплатам. Будет ли более осмысленным делать сумму карательных компенсаций обратной (обратно зависимой от) сумме компенсационных выплат?71
О деликатности проблемы преднамеренности говорит концепция «умышленного безразличия», которая играет существенную роль в некоторых конституционных правонарушениях, таких как жестокое обращение или необычные (необычно суровые) наказания. Заключенные часто жалуются на то, что условия для здоровья и безопасности в тюрьме столь ужасны, что руководство тюрьмы следует обвинить в жестоком обращении. Суды настаивают на том, что небрежность руководства тюрьмы преднамеренна, но они допускают «умышленное безразличие» к здоровью и безопасности заключенных, чтобы удовлетворить этому требованию. Термин означает, что ответчики знают об опасных или вредных для здоровья условиях и решают ничего не предпринимать для их устранения. Почему это должно иметь значение? Как отмечалось в начале данного параграфа, большие предприятия, занимающиеся опасной деятельностью, такой как строительство мостов или тоннелей, «знают», что их деятельность может привести к случайным несчастным случаям и «решают» ничего не предпринимать для его предотвращения (это
71 См. Kemezy v Peters, 79 F.3d 33 (7th Cir. 1996).
Преднамеренные причинения ущерба
привело бы к отказу от самой деятельности), и при этом их не считают виновниками преднамеренных правонарушений. Но это лишь означает, что «умышленное безразличие» является необходимым, но не достаточным, как можно ожидать от юридической формулы, условием ответственности в качестве преднамеренного правонарушителя. Чем выше PL (особенно Р), тем больше вероятность того, что потенциальный виновник действительно знает, что его поведение опасно. Таким образом, знание этого становится оправданием высокого PL, и, как мы знаем, при прочих равных условиях, чем выше эта величина, тем больше вина ответчика. Кроме того, компонент информационных издержек в В становится меньше, если ответчик действительно знал о риске и решил ничего не делать для его уменьшения. Таким образом, умышленное безразличие увеличивает вероятность большого разрыва между PL и В. Но для того, чтобы признать ответчика преднамеренным правонарушителем (точнее, безрассудным правонарушителем, причем безрассудство сочетается с умыслом), существенно не только чтобы PL было очень высоким, но и чтобы В было очень низким.
Таблица 6.3