Забезпечення виконання інвестиційних договорів

Інвестиційний договір укладається з метою його виконання, тобто здійснення інвестицій на тих умовах, які визначені договором. Його виконання базується на загальних принципах договірного права: свободи договору, належного та реального виконання, економічності та співробітництва сторін. Реальному та належному виконанню інвестиційних договорів сприяють визначені законодавством спо­соби забезпечення виконання договірних зобов’язань. З метою за­безпечення виконання інвестиційних договорів використовують цивільно-правові способи забезпечення договірних зобов’язань.

При вирішення питань забезпечення виконання інвестицій­них зобов’язань слід мати на увазі, що визнання основного зобов’язання недійсним тягне за собою не чинність способу забезпе­чення, а припинення основного зобов’язання припиняє дію спо­собу забезпечення.

До видів (способів) забезпечення належного виконання інвестиційних договорів належать:

1. Застава (ст. 572-593 ЦК України, Закон України «Про заставу») - це спосіб забезпечення зобов’язань, в силу якого кре­дитор (заставодержатель) має право в разі невиконання боржни­ком (заставодавцем) забезпеченого заставодавцем зобов’язання одержати задоволення з вартості заставленого майна перевалено перед іншими кредиторами. Застава виникає в силу договору чи закону. Відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України «Про інвести­ційну діяльність» майно інвестора може бути використане ним для забезпечення його зобов’язань. Під заставу приймається тіль­ки те майно, яке знаходиться у власності інвестора або нале­жить йому на праві повного господарського відання, якщо інше не передбачено законодавчими актами України. Використання майна як застави для забезпечення виконання зобов’язань регу­люється Законом України «Про заставу».

2. Неустойка (ст. 549-552 ЦК України) - це грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредитору в разі порушення боржником зобов’язань. Право на неустойку виникає незалежно від наявності в кредитора збитків, завда­них невиконанням або неналежним виконанням зобов’язан­ня. Кредитор не має права на неустойку в разі, якщо боржник не відповідає за порушення зобов’язання. Предметом неустой­ки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Залеж­но від правових підстав застосування неустойка поділяється на законну та договірну. Якщо предметом неустойки є грошо­ва сума, її розмір встановлюється договором або актом циві­льного законодавства.

Законна неустойка встановлюється законом, який визначає її розмір і випадки, коли вона застосовується. Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі. Сторо­ни можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, вста­новленого актом цивільного законодавства, крім випадків, пе­редбачених законом.

Договірна неустойка - це визначена сторонами в інвестицій­ному договорі грошова сума, яку зобов’язана особа (неналежний виконавець) зобов’язується сплатити на користь належного ви­конавця в разі неналежного виконання інвестиційного договору.

Залежно від особливостей визначення розміру неустойки та характеру.

Розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності ін­ших обставин, які мають істотне значення.

Сплата (передавання) неустойки не звільняє боржника від виконання свого обов’язку в натурі і не позбавляє кредитора права на відшкодування збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов’язання.

3. Гарантія (ст. 560-569 ЦК України). За гарантією банк, фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов’язку. За загальним правилом гарантія діє протягом строку, на який вона видана, є чинною від дня її передачі і не може бути відкликана гарантом (якщо в ній не встановлено інше).

Окремим видом гарантії є банківська гарантія. Відповідно до ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфіч­ним засобом забезпечення виконання господарських зобов’я­зань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторо­ни у розмірі повної грошової суми, зазначеної в письмовому під­твердженні, якщо третя особа (зобов’язана сторона) не виконає зазначене в ньому певне зобов’язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов’язання за бан­ківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

4. Порука (ст. 553-559 ЦК України). За договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов’язку. Порукою може забезпечуватися виконання зобов’язання частково або в повному обсязі. У разі порушення боржником зобов’язання, забезпеченого порукою, боржник і по­ручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. У разі одержання вимоги кредито­ра поручитель зобов’язаний повідомити про це боржника, а в разі пред’явлення до нього позову - подати клопотання про залучен­ня боржника до участі в справі. Якщо поручитель не повідомить боржника про вимогу кредитора і сам виконає зобов’язання, бор­жник має право висунути проти вимоги поручителя всі запере­чення, які він мав проти вимоги кредитора.

Поручитель має право висунути проти вимоги кредитора за­перечення, які міг би висунути сам боржник, за умови, що ці заперечення не пов’язані з особою боржника, а також у разі, якщо боржник відмовився від них або визнав свій борг.

Порука припиняється:

- з припиненням забезпеченого нею зобов’язання, а також у разі зміни зобов’язання без згоди поручителя, унаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності;

- якщо після настання строку виконання зобов’язання креди­тор відмовився прийняти належне виконання, запропонова­не боржником або поручителем;

- у разі переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не поручився за нового боржника;

- після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов’язання не висуне вимоги до поручителя. Якщо строк основного зобов’язання не вста­новлений або встановлений моментом висунення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред’явить позову

до поручителя протягом одного року від дня укладення до­говору поруки.

5. Завдаток (ст. 570-571 ЦК України) - це грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у раху­нок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов’язання і на забезпечення його виконання. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом. Якщо порушен­ня зобов’язання сталося з вини боржника, завдаток залишаєть­ся в кредитора. Якщо ж порушення сталося з вини кредитора, він зобов’язаний повернути боржникові завдаток та додатково сплатити суму в розмірі завдатку або його вартості. У разі при­пинення зобов’язання до початку його виконання або внаслідок неможливості його виконання завдаток підлягає поверненню.

Зазначені способи забезпечення договірних зобов’язань сприя­ють належному виконанню сторонами договору своїх зобов’язань.

Оперативно-господарські санкції- передбачені законом або санкціоновані законом і передбачені господарським догово­ром засоби оперативного впливу правоохоронного характеру, які без звернення до юрисдикційного органу застосовуються управомоченою особою (кредитором, належним виконавцем, інвестором) безпосередньо до зобов’язаної особи (боржника, неналежного виконавця, реципієнта) у разі неналежного вико­нання нею своїх договірних зобов’язань. Оперативно-господар­ські санкції є правовою гарантією, спрямованою на забезпечен­ня належного виконання інвестиційних зобов’язань.

Статтею 235 Господарського кодексу України передбачено, що за порушення господарських зобов’язань до суб’єктів господарю­вання та інших учасників господарських відносин можуть засто­совуватися оперативно-господарські санкції - заходи оператив­ного впливу на правопорушника з метою припинення або попере­дження повторення порушень зобов’язання, що використовують­ся самими сторонами зобов’язання в односторонньому порядку. За загальним правилом до суб’єкта, який порушив господарське зобов’язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-госпо­дарські санкції, застосування яких передбачене договором. Опе­ративно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб’єкта, який порушив господарське зобов’язання.

Сторони можуть передбачати використання таких видів опе­ративно-господарських санкцій:

1) одностороння відмова від виконання свого зобов’язання упра-вненою стороною, зі звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов’язання другою стороною;

2) відмова від оплати за зобов’язанням, яке виконане неналеж­ним чином або достроково виконане боржником без згоди другої сторони;

3) відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт унаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо;

4) відмова управненої сторони зобов’язання від прийняття по­дальшого виконання зобов’язання, порушеного другою сто­роною, або повернення в односторонньому порядку викона­ного кредитором за зобов’язанням (списання з рахунку бор­жника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякі­сну продукцію, тощо);

5) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додатко­вих гарантій належного виконання зобов’язань стороною, яка порушила зобов’язання: зміна порядку оплати продукції (ро­біт, послуг), переведення платника на попередню оплату проду­кції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо;

6) відмова від встановлення на майбутнє господарських відно­син зі стороною, яка порушує зобов’язання.

Наведений перелік оперативно-господарських санкцій не є вичерпним і сторони можуть передбачити в договорі також інші оперативно-господарські санкції.

До способів, що зменшують ризики учасників інвестиційної діяльності як сторін договору, належить також страхування ін­вестиційних ризиків.

Страхування — це діяльність спеціально уповноважених дер­жавних організацій та суб’єктів господарювання (страховиків), пов’язана з наданням страхових послуг юридичним особам або громадянам (страхувальникам) щодо захисту їх майнових інте­ресів у разі настання визначених законом чи договором страху­вання подій (страхових випадків), за рахунок грошових фондів, які формуються шляхом сплати страхувальниками страхових платежів. Страхування може здійснюватися на основі договору між страхувальником і страховиком (добровільне страхування) або на основі закону (обов’язкове страхування).

Страхування - це вид цивільно-правових відносин стосовно захисту майнових інтересів громадян і юридичних осіб унаслі­док настання певних подій (страхових випадків), визначених договором страхування або чинним законодавством, за рахунок грошових фондів, що формуються шляхом сплати громадянами та юридичними особами страхових платежів (страхових внесків, страхових премій) і доходів від розміщення коштів цих фондів.

Законом України «Про страхування» передбачено дві фор­ми страхування- добровільне і обов’язкове. Статтею 6 цього Закону визначено види добровільного страхування, серед яких є страхування інвестицій та страхування фінансових ризиків. Вра­ховуючи те що п. 22 ч. 4 ст. 6 Закону визначено й інші види добровільного страхування, видається можливим і страхування інвестиційних ризиків. Страхування інвестиційних ризиків -це вид цивільно-правових відносин із захисту майнових інтере­сів інвесторів та учасників інвестиційної діяльності в разі на­стання певних подій (страхових випадків) за рахунок грошових фондів, що формуються шляхом сплати ними страхових плате­жів (страхових внесків, страхових премій).

Згідно зі ст. 7 зазначеного Закону обов’язковими є страху­вання цивільної відповідальності інвестора, у тому числі за шкоду, заподіяну навколишньому середовищу, здоров’ю людей, за уго­дами про розподіл продукції, якщо інше не передбачено такою угодою, та страхування майнових ризиків за угодами про розпо­діл продукції у випадках, передбачених Законом України «Про угоди про розподіл продукції».