Фундаментальные принципы возмещения ущерба в контрактных отношениях

Когда установлен факт нарушения контракта, возникает проблема выбора адекватного способа возмещения убытков. Существует оше­ломляющее множество возможностей, которые можно приблизитель­но ранжировать по увеличению строгости следующим образом:

³⁸ См. Eric A. Posner. Contract Laws in the Welfare State: A Defense of the Unconscionability Doctrine, Usury Laws, and Related Limitations on the Freedom to Contract, 24 J. Leg. Stud. 283 (1995).

³⁹ cm. William M.Landes & Richard A. Posner. Salvors, Finders, Good Samaritans, and other Rescuers: An Economic Study of Law and Altruism, 7 J. Leg. Stud. 83, 100-105 (1978).

Фундаментальные принципы возмещения ущерба...

1) утрата доверия лица, которому дали обещание (издержки, которые он причиняет лицу, давшему обещание по выполнению усло­вий контракта);

2) ожидаемые убытки (потеря предполагавшейся прибыли по контракту);

3) заранее оцененные убытки (указанные в контракте денежные суммы, выплачиваемые при нарушении условий);

4) вторичный (consequential) ущерб (побочное влияние разрыва на бизнес лица, которому дали обещание);

5) реституция (передача прибыли, полученной в результате на­рушения контракта лицом, давшим обещание, лицу, которому дали обещание);. _;

6) принудительное исполнение (specific performance) (принужде­ние к выполнению условий контракта лицом, давшим обещание, под угрозой судебного преследования);

7) денежный штраф, указанный в контракте, или иные кара­тельные штрафные санкции.

При определении требуемой меры борьбы с нарушением кон­тракта имеет значение, было ли это нарушение оппортунистическим. Если лицо, давшее обещание, нарушает свое обещание просто ради того, чтобы воспользоваться уязвимостью того, кому дали обещание, в ситуации (обычной для контракта), когда выполнение условий явля­ется скорее последовательным процессом, чем одномоментным дей­ствием, мы можем возложить ответственность на давшего обещание. Например, А платит В вперед за товары, а тот, вместо того чтобы поставить эти товары, использует эти деньги в другом предприятии. Подобное поведение не имеет экономического оправдания, и от него следует воздерживаться. Привлекательным средством в подобном случае является реституция. Давший обещание нарушил его, чтобы сделать деньги, — при подобном случае нарушения контракта не мо­жет быть другой причины. Мы можем пресечь подобное поведение, сделав его невыгодным для дающего обещание. Это можно сделать, обязав его к передаче всей прибыли, полученной от нарушения кон­тракта, лицу, которому дано обещание; ни одна из менее строгих санк­ций не пресечет подобное поведение.

Однако большинство случаев нарушения контракта не являются оппортунистическими. Многие из них непреднамеренны; выполнение условий с разумными издержками невозможно. В других случаях нарушение преднамеренно, но (как мы скоро увидим) эффективно, что с экономической точки зрения равнозначно случаю непреднаме­ренного нарушения. Эти наблюдения объясняют центральную роль средств борьбы с нарушениями в контрактном праве (можете ли вы сказать, почему?) и подтверждают высказывание Холмса, согласно которому правовой политикой не является принуждение к следова­нию контрактам, но лишь требование от каждой стороны выбора между

Контрактные права и средства их защиты

действиями в соответствии с контрактом и компенсированием дру­гой стороне любого ущерба, возникшего в результате невыполнения условий контракта.⁴⁰ Это положение, хотя и чересчур широкое, со­держит важный экономический смысл. Во многих случаях экономи­чески невыгодно побуждать к завершению выполнения контракта после того, как он был нарушен. Я соглашаюсь купить 100 000 изделий, приспособленных для использования в качестве компонентов машин, которые я произвожу. После поставки 10 000 из них рынок моих машин терпит крах. Я быстро сообщаю своему поставщику о том, что я разрываю контракт, и признаю тот факт, что мой разрыв является нарушением условий контракта. При получении известия о прекра­щении контракта он еще не начал производство оставшихся 90 000 изделий, но сообщает мне, что он намерен завершить выполнение сво­их обязательств по контракту и взять с меня соответствующую сумму. Специально приспособленные изделия не могут быть использованы иначе, кроме как в моей машине, и имеют ничтожно малую ценность как утиль. Применение к поставщику правового средства, побуждаю­щего его к завершению контракта после нарушения условий послед­него, приводит к неэффективному расходованию ресурсов. Право пред­усматривает эту опасность и, согласно доктрине компенсации ущерба, не позволяет компенсировать поставщику любые издержки, которые он понес при продолжении производства после сообщения о прекра­щении действия контракта.

Но реальна ли эта угроза, если выполняется теорема Коуза? Су­ществует лишь две стороны и существует цена воздержания постав­щика от настаивания на своих контрактных правах (на самом деле диапазон цен), которая приносит выигрыш обеим сторонам. Но это всего лишь еще один пример двусторонней монополии; трансакцион-ные издержки будут высоки, даже если (в некотором смысле именно потому, что) присутствует лишь две стороны. Ясно, что издержки определения размера ущерба сокращаются (фактически до нуля), если продавец имеет право требовать завершения контракта и выплаты цены в судебном порядке. Покупатель будет отчаянно стремиться избежать выплат за все эти ненужные изделия и предложит щедрые отступные. Если переговоры о них потерпели неудачу, выполнение контракта завершено и продавец требует выплаты цены в судебном порядке, определение размеров ущерба будет механическим — это будет цена, помноженная на число изделий. Как мы видели при об­суждении сходной проблемы защиты прав собственности путем су­дебного запрета (см. п. 3.9), решение о применении правового сред-

⁴⁰ Oliver Wendell Holmes. The Path of the Law, 10 Harv. L. Rev. 457, 462 (1897) («Обязанность придерживаться контракта в общем праве означает принцип, согласно которому вы должны возмещать ущерб, если вы не при­держиваетесь контракта, — и больше ничего»).

Фундаментальные принципы возмещения ущерба...

ства, принуждающего стороны конфликта к ведению переговоров об условиях обмена, требует сопоставления издержек двусторонней мо­нополии и судебных издержек (издержек ошибок и административ­ных издержек), связанных с определением размера ущерба судом. В примере нарушения покупателем контракта о поставке изделий издержки определения ущерба были низкими. Это не всегда так. В контрактном праве и в доктринах о правах собственности возмож­но добиться судебного запрета, показав, что мера по возмещению вам ущерба неадекватна, например, в силу того, что размер вашего ущерба не может быть подсчитан с достаточной точностью.

Чувствительность права к издержкам компенсации ущерба про­является в разделении, которое оно проводит между ситуацией, в ко­торой товары (уже произведенные в отличие от нашего случая с из­делиями) все еще находятся в руках продавца, и ситуацией, в кото­рой они уже были поставлены. В первом случае продавцу позволяется требовать возмещения в судебном порядке только его ущерба, но во втором случае он может требовать в судебном порядке выплаты всей контрактной цены. Как только покупатель получает товары, для него может оказаться дешевле перепродать их, чем для продавца, так что право заставляет его принять их и заплатить за них. Если товары по-прежнему остаются у продавца, для него может оказаться дешевле перепродать их, если его единственным правом будет требование возмещения ущерба в судебном порядке — разности между контракт­ной ценой и ценой, по которой он может продать товары другому покупателю.

Теперь предположим, что контракт о поставке изделий разрыва­ется продавцом, а не покупателем. Я действительно нуждаюсь в этих 100 000 изделий, приспособленных для своей машины, но постав­щик, произведя 50 000, вынужден приостановить производство вслед­ствие поломки оборудования. Другие производители могут поставить недостающие изделия, но я настаиваю на том, чтобы первоначальный поставщик выполнил свои обязательства по контракту. Если право принуждает к выполнению условий (назначая принудительное ис­полнение, что есть форма судебного запрета), поставщик будет вы­нужден проводить переговоры с другими производителями, чтобы за­вершить свой контракт со мной. Возможно, для него будет более дорогостоящим сделать заказ у другого производителя, чем для меня сделать это напрямую (в конце концов, я лучше знаю свои потребно­сти); в ином случае он должен сделать это добровольно, чтобы мини­мизировать свою ответственность за нарушение контракта. Принуж­дение к завершению контракта (или к дорогостоящим переговорам по освобождению давшего обещание от ответственности) снова приве­дет к неэффективному использованию ресурсов, и снова право требует завершения контракта, но ограничивается простым возмещением ущерба.

Контрактные права и средства их защиты

Но что есть простое возмещение ущерба по контракту? Обычно цель стимулирования лица, давшего обещание, к выполнению своего обещания, если результатом не будет неэффективное использование ресурсов (производство лишних изделий в первом примере, «круж­ные» поставки альтернативного производителя — во втором) может быть достигнута путем обеспечения лицу, давшему обещание, получе­ния ожидаемой прибыли от трансакции. Если поставщик в первом примере получает ожидаемую прибыль от изготовления 10 000 изде­лий, у него не будет стимула к изготовлению лишних 90 000. Мы не хотим, чтобы он их изготавливал; никто не хочет этого. Во втором примере, если я получаю ожидаемую прибыль от сделки с первона­чальным поставщиком, мне становится безразличным, завершает ли он выполнение своих обязательств.

В этих примерах нарушение контракта производилось только для того, чтобы предотвратить более значительные убытки, но в неко­торых случаях одна из сторон подвергается искушению нарушить контракт просто потому, что ее прибыль от нарушения контракта должна превысить ее прибыль от завершения контракта. Если она также должна превысить ожидаемую прибыль другой стороны при нормальном завершении контракта и если ущерб ограничивается потерей этой прибыли, то присутствует стимул к нарушению кон­тракта. Но так и должно быть. Предположим, я подписываю кон­тракт о поставке А 100 000 специальных приспособлений по 10 цен­тов за штуку для использования в его бойлерной фабрике. После поставки 10 000 ко мне приходит В и объясняет, что он сильно нуж­дается в 25 000 специальных приспособлений в короткий срок, так как в противном случае он будет вынужден закрыть свою фабрику пианол с большими издержками, и предлагает мне 15 центов за шту­ку. Я продаю ему приспособления и в результате не могу своевременно поставить их А, и он теряет 1000 долл. прибыли. Получив дополни­тельную прибыль в размере 1250 долл. от продажи изделий В, я оста­юсь в выигрыше даже при возмещении А его убытков, и В также остается в выигрыше. Нарушение контракта приводит к улучшению по Парето. И в самом деле, если бы я отказался продать приспособ­ления В, он мог бы пойти к А и договориться с ним о передаче ему части контракта А со мной. Но это означало бы дополнительный шаг с дополнительными трансакционными издержками, причем высокими, поскольку это были бы переговоры в условиях двусторонней монопо­лии. С другой стороны, судебные издержки были бы сокращены.

Не может ли опасность чрезмерных усилий по предотвращению нарушений контракта посредством высоких штрафов быть устранена простым переопределением правовой концепции нарушения контрак­та таким образом, что только неэффективные случаи прекращения выполнения контракта будут трактоваться как нарушения его усло­вий? Нет. Вспомните, что важной функцией контрактов является

Фундаментальные принципы возмещения ущерба...

вменение рисков более «подходящим» для этого сторонам. Если риск материализуется, сторона, которой он был вменен, должна платить. Тот факт, что данная сторона не могла предотвратить риск с разумны­ми издержками или вообще без них, имеет не большее значение, чем случай, когда страховая компания не могла предотвратить пожар, который разрушил застрахованное ею здание. Нарушение контракта равнозначно событию, от которого произведено страхование.

Рассмотрим случай, в котором ожидаемые убытки, т. е. потери ожидаемой прибыли по контракту, превышают издержки утраты до­верия (reliance loss). Производитель заключает соглашение о продаже машины за 100 000 долл. и доставке ее в течение шести месяцев. Через день после подписания контракта он отказывается от своих обязательств, поняв, что потеряет 5000 долл. при данной контракт­ной цене. Издержки потери доверия покупателя — сумма издержек, которые он безвозвратно понес в результате данного контракта, — являются нулевыми, но другой вариант покупки машины обойдется ему в 112 000 долл. Почему ему следует позволить настаивать на мере возмещения ущерба, которая дает ему больше (на 12 000 долл.), чем он в действительности потерял? Является ли эта сумма непредвиден­ной прибылью? Независимо от этого присуждение возмещения убыт­ков от потери доверия в этом случае будет поощрять неэффективные нарушения контракта. Чистый выигрыш покупателя от выполнения контракта больше (на 7000 долл., разность между 12 000 долл. и 5000 долл.), чем чистые убытки (5000 долл.) продавца, и мы делаем этот чистый выигрыш издержками невыполнения контракта для продавца, отдавая покупателю его прибыль в сделке, если продавец нарушает контракт, чтобы предотвратить неэффективное нарушение контракта.

Что если издержки потери доверия превышают издержки ожи­даний? В деле Groves против John Wunder Co.*¹ ответчик в рамках более крупной сделки согласился выровнять часть земли, принадле­жащей ответчику, и не выполнил свои обязательства по соглашению. Издержки выравнивания должны были составить 60 000 долл., а цен­ность земли после выравнивания не превысила бы 12 000 долл. — после подписания контракта последовала Великая депрессия 1930-х гг. Суд постановил выплатить истцу 60 000 долл., аргументировав реше­ние тем, что он имел право требовать выполнения контракта и что на поведение ответчика не должен влиять тот факт, сделает ли выполне­ние им своих обязательств более ценной собственность истца и на­сколько. Результат спорный. Это не был случай, подобный знакомо­му нам по обсуждению справедливой компенсации в последней главе, когда ценность и рыночная цена различны. Спорная земля представ­ляла собой коммерческий участок, и если бы истец хотел выполне-

205 Minn. 163, 286 N. W. 235 (1939).

Контрактные права и средства их защиты

ния обязательств, а не выплаты 60 000 долл., он мог бы требовать принудительного исполнения (обычно назначаемого судом в случаях с землей). Он не подал соответствующего иска и, что особенно красно­речиво, не стал использовать деньги, полученные от ответчика, для выравнивания земли.⁴² Мера по возмещению ущерба была некоррект­ной с экономической точки зрения, потому что, если бы ответчик знал о ней с самого начала, для него стало бы безразличным, нару­шить ли свое обещание по выравниванию земли или выполнить его, тогда как эффективность требовала нарушения контракта; затраты труда и материалов в размере 60 000 долл., которые должны были быть понесены в процессе выравнивания земли, принесли бы увеличе­ние ценности меньшее, чем 12 000 долл.⁴³

Ясно, что отсутствие требования выполнения контракта принес­ло бы ответчику непредвиденную прибыль. Но требование выполне­ния контракта дало истцу равную и противоположную непредвиден­ную прибыль: ослабление влияния депрессии на цену земли, на кото­рое стороны почти наверняка не рассчитывали. Поскольку истец как собственник земли, а не ответчик как лицо, действующее по контрак­ту, должен был получить выгоду от какого-либо ожидаемого увеличе­ния ценности земли, стороны, если бы они понимали суть дела, скорее всего, захотели бы возложить на истца и бремя риска любого неожи­данного падения этой ценности.

Мера ожидаемых убытков сосредоточивается на выгоде, которую пострадавший от нарушения контракта ожидал получить от его вы­полнения, мера утраты доверия — на убытках пострадавшего от нару­шения контракта. Если пострадавший «ожидал», отказавшись от столь же прибыльного контракта, две меры сливаются. Если нет, то мера ожидаемых убытков может быть лучшим приближением реального экономического ущерба пострадавшего, чем мера ущерба от утраты доверия. Кроме того, она создает лучшие стимулы. В долгосрочном конкурентном равновесии общие доходы продавцов на рынке равны их общим издержкам. Не существует «прибыли» в экономическом смысле, есть просто возмещение затрат капитала, предприниматель­ских усилий и других ресурсов, включая маркетинговую деятель­ность, приводящую к заключению контракта. Все эти элементы из-

⁴² John P. Dawson, William Burnett Harvey & Stanley D. Henderson. Cases and Comment on Contracts 17-18 (4th ed. 1982).

⁴³ Должен ли был ответчик выравнивать землю, о которой говорилось в контракте, если бы знал заранее о мере возмещения ущерба, которую к нему применят в случае нарушения контракта? Почему нет? Следует ли из этого, что экономист должен быть безразличным к мере возмещения ущерба в данном случае?

Результат, противоположный делу Groves, был достигнут в деле Peevy-house v. Garland Coal & Mining Co., 382 P.2d 109 (Okla. 1963).

Фундаментальные принципы возмещения ущерба...

держек исключаются при использовании меры возмещения ущерба от утраты доверия, которая, таким образом, имеет тенденцию к пре­уменьшению социальных издержек нарушения контракта. Даже если нарушение происходит до того, как пострадавший начал выполнение своих обязательств, он уже мог понести издержки (особенно предкон-трактные издержки поиска). Предположим, он не понес этих издер­жек, так что до момента начала выполнения контракта его издержки утраты доверия равны нулю. Если бы издержки утраты доверия были единственной мерой ущерба, из этого следовало бы, что стороны мог­ли бы отступать от своих контрактов всякий раз, когда их надо было бы начинать выполнять. За исключением особых ситуаций, неясно, какие социальные выгоды можно получить от такого «периода зати­шья», кроме того, могут присутствовать социальные издержки как результат неопределенности и необходимость проведения дополнитель­ных трансакций.⁴⁴ Кроме того, издержки утраты доверия, понесенные в период выполнения контракта, трудно подсчитать. Подписав кон­тракт, сторона тотчас же начинает строить планы как по выполнению контракта, так и по осуществлению каких-либо изменений в осталь­ных своих делах, необходимых для приспособления к новым обяза­тельствам; но трудно измерить издержки этого планирования и из­держки, происходящие от изменения планов при обнаружении воз­можности нарушения контракта.

Не следует полагать, что мера ожидаемых убытков экономиче­ски совершенна. Давая выполняющей свои обязательства стороне га­рантированную прибыль, так сказать, в том, что в обычном случае будет более или менее рискованным предприятием, — гарантирован­ную и в том случае, если другая сторона нарушит контракт, — мера ожидаемых убытков может способствовать чрезмерному доверию вы­полняющей обязательства стороны, так же как и любая другая форма страхования бизнеса может способствовать ослаблению усилий застра­хованного по избежанию риска, от которого он застрахован. (Что может сделать право в этой связи?)

Применение меры ожидаемых убытков связано и с другими деликатными проблемами. Сравните следующие случаи: 1) аренда­тор задерживает выплаты, и землевладелец быстро сдает собствен­ность в аренду другому арендатору по цене, которая лишь немного ниже выплачивавшейся просрочившим выплаты арендатором. В су­дебном разбирательстве против задержавшего платежи арендатора по поводу рентных платежей, которые он задолжал, следует ли

⁴⁴ Если бы нарушения подлежащих выполнению контрактов были ли­шены издержек, деловые люди не вступали бы в связывающие их контракты такого характера. Вместо этого они стремились бы обеспечить, чтобы их контракты были связывающими при гарантии выплаты (commencement) ущерба от утраты доверия или гарантии выполнения контракта.

Контрактные права и средства их защиты

требовать от землевладельца, чтобы он вычел из этой суммы рен­тные платежи другого арендатора? 2) Промышленник получает за­каз на производство 1000 изделий от X, но X отказывается принять поставленный товар и производитель продает эти изделия У по цене, которая лишь ненамного ниже той, на которую согласился X. В судебном разбирательстве против X по поводу прибыли, которая была потеряна при продаже, должен ли производитель вычитать прибыль, которую он получил при продаже альтернативном поку­пателю У?

Право дает утвердительный ответ в первом случае и отрицатель­ный во втором, и эти ответы корректны с экономической точки зре­ния. Выпуск домовладельца фиксирован в краткосрочном периоде; он не может добавить комнату, если еще одна семья хочет арендовать ее у него. Таким образом, рентные платежи, которые он получает от альтернативного арендатора в первом случае, являются выгодой, ко­торая стала возможной благодаря нарушению контракта первым арендатором,⁴⁵ и поэтому его истинный убыток представляет собой разность между двумя рентными платежами.⁴⁶ Но производитель обыч­но может изменять свой объем выпуска даже в краткосрочном пери­оде. Не отказ X позволил производителю получить прибыль от прода­жи товара У; ведь если бы X не попал в ситуацию дефолта, произво­дитель все равно мог бы поставить У 1000 изделий. Прибыль от продажи товара У является выигрышем, который производитель мог бы получить независимо от отказа X, поэтому его истинный убыток равен общей ожидаемой прибыли от продажи X.

Однако эту прибыль может быть трудно установить. Это раз­ность между контрактной ценой и издержками выполнения обяза­тельств продавцом, но каковы эти издержки? Следует выделить по крайней мере два компонента: постоянные и переменные издерж­ки. Постоянные издержки (которые иногда называют «накладными расходами», хотя и ошибочно, как мы сейчас увидим) не изменя­ются с количеством произведенного продукта; переменные издерж­ки — изменяются. В сущности, все издержки являются перемен­ными в долгосрочном периоде, но в случае контракта, который должен быть выполнен в сравнительно короткий период, долго­срочный период можно игнорировать. В краткосрочном периоде такие издержки, как рента, страховка, некоторые налоги, жалова­ние служащих и процент по долгосрочному долгу постоянны. Так как на них не получится сэкономить, если продавец не сделает

⁴⁵ Требуется ли применение принципа смягчения ущерба для того, что­бы это правило возмещения ущерба было эффективным?

⁴⁶ Зависит ли это от того, заняты ли все остальные площади? И как обстоит дело с залогом первого арендатора? Должен ли он быть возвращен? См. обсуждение конфискации в п. 4.11.

Фундаментальные принципы возмещения ущерба...

данной конкретной продажи, они не должны вычитаться из кон­трактной цены в целях определения того, насколько проиграл про­давец в результате нарушения контракта. Например, предположим, что контрактная цена составляет 11 долл. за изделие, переменные издержки продавца — б долл., а его фиксированные издержки — 4 долл. Нарушение контракта обойдется продавцу в 5 долл., а не в1, так как он по-прежнему будет нести постоянные издержки 4 долл., которые он отнес к продаже для целей бухгалтерского учета, хотя продажа и не состоялась. Утрата продажи приводит к эконо­мии 6 долл. издержек, но при этом вызывает потери выручки в 11 долл. Конечно, этот вывод подразумевает, что постоянные издерж­ки действительно постоянны. Это может быть и не так. Предполо­жим, если бы контракт не был заключен, продавец должен был бы закрыть свое производство и тем самым избежал бы всех своих издержек (т. е. у него не осталось бы обязательств по налогам, пенсиям, арендной плате или процентам). Тогда все, что он потерял бы в результате нарушения контракта, — это 1 долл., или, что то же самое, все, что он выиграл бы от выполнения контракта, — 1 долл. В этом примере накладные расходы, такие как жалование, факти­чески являются -переменными издержками.⁴⁷

Для того чтобы измерить переменные издержки выполнения контракта (скажем, на производство 1000 изделий), проще всего было бы разделить общие издержки компании (после вычитания ее посто­янных издержек) на ее общий выпуск, чтобы получить средние пере­менные издержки и предположить, что эти издержки продавец дол­жен был понести при производстве других 1000 изделий. Но возможно, что производство этих дополнительных изделий обойдется произво­дителю дороже. Спросите себя, почему продавец не производит боль­ше изделий, чем он производит. Наиболее вероятный ответ состоит в том, что производство большего количества продукта приведет его к ситуации, в которой он будет испытывать отрицательную экономию от масштаба, приводящую к росту издержек на единицу продукта. Возможно, ему потребуется нанять больше работников и при этом платить более высокую заработную плату, чтобы «переманить» работ­ников от других производителей. Возможно, ему придется покупать дополнительные материалы, и в результате добавления его спроса к спросу других производителей на данном рынке возрастет цена на эти материалы. Он может понести эти повышенные издержки не только в производстве дополнительного выпуска, но и в производстве всего объема выпуска. Например, если он предложил более высокую зара­ботную плату новым работникам, чтобы переманить их от текущих работодателей, он может оказаться перед необходимостью предложить

⁴⁷ См. Autotrol Corp. v. Continental Water Systems Corp., 918 F.2d 689 (7th Cir. 1990).

Контрактные права и средства их защиты

столь же высокую заработную плату уже работающим на его произ­водстве (почему?). Более высокие издержки производства «немарги­нального» выпуска фирмы должны быть следствием дополнительно­го выпуска, требуемого контрактом и потому в экономическом смы­сле могут быть вменены этому контракту, поскольку их можно было бы избежать при невыполнении контракта. Таким образом, явно до­ходный контракт может принести продавцу лишь умеренную при­быль.

Это показано на рис. 4.1. Предполагается, что продавец имеет только переменные издержки, так что линия АС представляет и его средние переменные, и средние общие издержки. МС — предельные издержки продавца. Если предельные издержки возрастают, как на рис. 4.1, средние переменные издержки будут также расти, но на­много медленнее, так как увеличение общих издержек в результате перехода к большим объемам выпуска усредняется по общему вы­пуску фирмы. Утраченная продажа увеличила бы выпуск фирмы от q_Q до д_г, вызывая рост ее средних издержек от ас„ до ocj. Если убытки от утраченной продажи определяются вычитанием из кон­трактной цены (д_г - q₀) x ас₀ (известная величина), а не по форму­ле ((h - q₀) х ас₁ (гипотетическая величина, основанная на продаже, которая не была произведена), фирма получит чрезмерную компен­сацию нарушения контракта. (Концепции предельных издержек и других видов издержек обсуждаются более полно в главах 9 и 12.)

Фундаментальные принципы возмещения ущерба...

Но изменение издержек, вызванное новым контрактом, скорее все­го, будет небольшим, если контракт подразумевает пропорциональ­но небольшое увеличение выпуска фирмы (на рис. 4.1 пропорция велика). При таких контрактах средние переменные издержки фир­мы на момент, предшествующий выполнению контракта, возможно, являются хорошим приближением к фактическим издержкам вы­полнения контракта.

Из рассуждений в данном параграфе о потерянной «прибыли» некоторые читатели могут сделать вывод, что все продавцы — мо­нополисты. Конкурентная фирма устанавливает свою цену равной своим предельным издержкам; нет «прибыли», которую она может потерять, если какая-либо из ее продаж не состоится. Что действи­тельно верно, так это то, что за пределами немногих высокооргани­зованных рынков, таких как рынок сельскохозяйственных продук­тов и финансовых инструментов, фирма обычно имеет возможность несколько увеличить свою цену, не снижая тем самым свой объем продаж до нуля. Это означает, что у нее есть некоторая монополь­ная власть — она не сталкивается с совершенно горизонтальной кривой спроса. Фирма с монопольной властью может назначить (и будет назначать) цену, превышающую предельные издержки, хотя лишь ненамного, если ее монопольная власть незначительна. Ситу­ация, при которой рынок включает много фирм, каждая из ко­торых имеет небольшую монопольную власть, называется монопо­листической конкуренцией. Однако, несмотря на то, как это мо­жет- показаться, мера возмещения утраченной прибыли (ожидаемых убытков) не подразумевает монополистической конкуренции. Фир­ма имеет издержки помимо тех, которые можно отнести к конкрет­ной сделке (включая затраты на собственный капитал — один из смыслов «прибыли»); поэтому цена, превышающая эти «присваива­емые» издержки, не обязательно приводит к монопольной прибы­ли. Мера возмещения «утраченной (или ожидаемой) прибыли» не фокусируется на прибыли как таковой, не говоря уже о монополь­ной прибыли, но на разности между контрактной ценой и издерж­ками, непосредственно относимыми к контракту (убытки от утраты доверия); эта разность обычно состоит скорее из издержек, чем из монопольной ренты.

Но если продавец является «настоящим» монополистом, его цена продажи содержит монопольную прибыль и можно утверждать, что мера возмещения ожидаемых убытков слишком щедра — в строгом экономическом смысле. Поскольку в некоторых случаях она побуж­дает покупателя к выполнению, а не нарушению контракта, хотя на­рушение было бы более эффективным. Это обусловлено тем, что при принятии решения о выполнении контракта покупатель будет срав­нивать не реальные социальные издержки нарушения контракта со своими издержками (включая альтернативные издержки) выполне-

Контрактные права и средства их защиты

ния контракта, а потенциальные выплаты убытков, содержащие мо­нопольную ренту наряду с истинными издержками.⁴⁸

Теперь о проблеме убытков покупателя. А заключает контракт с В о продаже 1000 изделий и поставке 14 января 1996 г. по цене 1 долл. за штуку. 11 июля 1995 г. А сообщает В, что он не сможет продать ему изделия. Предварительный отказ является нарушением контракта и дает право В искать предложение изделий в другом месте. (Где мы уже встречались с предварительным отказом?) В день нарушения кон­тракта цена штуки составляет 2 долл. В мог бы выйти на рынок и «по­крыть» свои потребности путем подписания другого форвардного кон­тракта (т. е. контракта на поставку в будущем — 11 января 1996 г.) 1000 изделий. Тогда его убытки составят 1000 долл., если предполо­жить, что текущая и форвардная цены одинаковы и составляют 2 долл. на день выполнения контракта. Вместо этого В ждет до 11 января и в этот день покупает 1000 изделий с мгновенной поставкой по цене 3 долл. за штуку, при этом он теряет 2000 долл. Сможет ли он добить­ся возмещения большего убытка? Нет (этот ответ правомерен как с точ­ки зрения экономики, так и с точки зрения права).⁴⁹ Предположим, рыночная цена упала в период с июля по январь ниже контрактной цены, скажем до 50 центов. Тогда В получил бы выгоду от ожидания, которая не досталась бы А. Если позволить В ждать, то он получает возможность спекулировать без риска для себя. Независимо от того, насколько поднимается цена изделий, он защищен, так как контракт устанавливает потолок его расходов. Но если цена падает ниже кон­трактной цены, он может присвоить разницу. Стороны не могут наме­ренно стремиться к этому. Их контракт переместил риск всех измене­ний цены, а не только риск ее повышения, от В к Л, зафиксировав цену изделий для будущей поставки.

Форвардный контракт является хорошим примером функции контрактов по перемещению риска, но еще лучшим примером явля­ется фьючерсный контракт.⁵⁰ Фьючерсный контракт имеет ту же

⁴⁸ David D. Friedman. An Economic Analysis of Alternative Damage Rules for Breach of Contract, 32 J. Law & Econ. 281 (1989). (Где еще мы встречали подобный аргумент?) Предоставление покупателям противоположных аль­тернатив является, как мы увидим в главе 9, центральным экономическим возражением против монополии.

⁴⁹ Thomas H.Jackson. «Anticipatory Repudiation» and the Temporal Element in Contract Law: An Economic Inquiry Into Contract Damages in Cases of Prospective Nonperformance, 31 Stan. I. Rev. 69 (1978); но см. Alan Schwartz & Robert E. Scott. Commercial Transactions: Principles and Policies 323-325 (1982).

⁸⁰ cm. Dennis W.Carlton. Futures Markets: Their Purpose, Their History, Their Growth, Their Successes and Failures, 4 J. Futures Mkts. 237 (1984); Lester G.Telser. Why There Are Organized Future Markets, 24 J. Law & Econ. 1 (1983).

Вторичный ущерб

общую форму, что и форвардный контракт, за исключением того, что обычно поставка не предполагается (только 1 или 2% всех фьючерс­ных контрактов имеют результатом фактическую поставку). Фьючерс­ные контракты обычно используются в сделках с сельскохозяйствен­ными товарами и металлами, цены которых изменчивы.⁵¹ Предполо­жим, зерновой элеватор имеет запас зерна, в котором его покупатели не будут нуждаться в течение ближайших шести месяцев. Если эле­ватор не хочет нести риск колебаний цены в этот период, он может продать фьючерсный контракт, по которому предусматривается по­ставка по фиксированной цене в течение шести месяцев (скажем, по 3 долл. за бушель). По прошествии шести месяцев элеватор продаст зерно по рыночной цене, которая, скажем, составит на данный мо­мент лишь 1 долл. за бушель, и в тот же момент он отменит фьючерс­ный контракт путем покупки аналогичного контракта на немедлен­ную поставку по цене 1 долл. Последняя трансакция принесет 2 долл. за бушель (прибыль от фьючерсного контракта), что в точности ком­пенсирует убытки от продажи по цене 1 долл. за бушель (какие убыт­ки?). Преимущество фьючерсного контракта перед форвардным за­ключается в том, что продавец не должен в целях борьбы со снижением цены заниматься поисками того, кто хотел бы связать себя обязатель­ством обеспечить доставку своих товаров в течение шести месяцев. Он просто должен найти того, кто ожидает роста цены. Таким обра­зом, фьючерсные контракты увеличивают пространство для спекуля­ции. Последняя одновременно облегчает возможность страхования от потерь (hedging) и, давая людям (спекулянтам) поддержку в правиль­ном предсказании цен, даже если они не заняты в производстве или потреблении данного товара, увеличивает количество ценовой инфор­мации на рынке (см. п. 3.5).

Вторичный ущерб

Важным вопросом, касающимся убытков покупателей, является во­прос о том, может ли покупатель пострадать от того, что называют вторичным ущербом (consequential damage), возникающим вслед­ствие невыполнения контракта продавцом. (Почему покупатели с на­много большей вероятностью, чем продавцы, могут понести такой ущерб?) Традиционная враждебность общего права к выплате вторич­ного ущерба может быть кратко охарактеризована на примере знаме­нитого дела Hadley против Baxendale.⁵² Рассмотрим следующий ва-

⁵¹ Финансовые фьючерсы приобретают все большее значение, но в связи с ними возникают особые проблемы, обсуждаемые в главе 15.

⁵² 1.9 Ex. 341, 156 Eng. Rep. 145 (1854).

Контрактные права и средства их защиты

риант изложения фактов этого дела. Рекламный фотограф покупает рулон пленки, чтобы сделать снимки Гималаев для журнала. Издерж­ки проявки пленки включены в цену продажи. Фотограф несет боль­шие расходы (включая аренду самолета), чтобы выполнить контракт. Он отправляет пленку по почте производителю, но она теряется в проявочной лаборатории.

Сравните влияние на стимулы ситуации, когда фотографу позво­ляется возместить убытки от всех последствий нарушения контракта и когда возмещение ограничивается ценой пленки. Первая альтерна­тива создает мало, может быть и вообще не создает, стимулов к пред­отвращению подобных убытков в будущем. Фотограф не будет прини­мать предупредительных мер; ему будет все равно, успешно ли завер­шится выполнение контракта или он получит полную компенсацию за невыполнение контракта. Обработчик пленки, возможно, также не примет дополнительных мер предосторожности, так как он не может идентифицировать пленки, потеря которых будет особенно дорогосто­ящей, и если их достаточно много, он не сможет предпринимать до­полнительные меры предосторожности по отношению ко всем плен­кам, которые он проявляет. Вторая альтернатива, напротив, должна побуждать фотографа к принятию мер, которые могут быть одновре­менно недорогими и эффективными: использование двух рулонов пленки или требование особо осторожного обращения при посылке рулона на проявку.

Общий принцип заключается в том, что, если риск ущерба изве­стен лишь одной стороне контракта, другая сторона не ответственна за ущерб, если он случается. Этот принцип побуждает сторону, знаю­щую о риске, либо к принятию соответствующих дополнительных мер, либо, если она полагает, что другая сторона может с большей эффективностью предотвратить или распределить (застраховать) риск убытка, к открытию этого риска другой стороне и выплаты этой стороне за несение данного риска. Таким образом, создаются стиму­лы к распределению риска наиболее эффективным способом.⁵³

Часто этот принцип устанавливается в терминах возможности предвидения риска. Но этот термин, хотя он и широко употребляется в юриспруденции, невероятно смутен. В нашем примере с рекламным фотографом, хотя проявщик пленки и не знает о последствиях потери или порчи пленки, но он знает, что подобные убытки могут быть понесены. Это лишь означает, что покупатель находится в лучшем положении, чем он, для предотвращения последствий нарушения контракта, хотя покупатель не может предотвратить само нарушение контракта. Правило, диктуемое делом Hadley против Baxendale, тем

⁵³ Каково соотношение между делом Hadley против Baxendale и прави­лом, регулирующим расторжение контракта на основе невозможности его выполнения (см. п. 4.5)?

Штрафы, заранее оцененные убытки и потери залога

самым напоминает норму законодательства о непреднамеренном при­чинении ущерба (не являющуюся общепринятой), согласно которой пострадавший от несчастного случая не имеет право на возмещение ущерба, который он мог бы предотвратить, пристегнув свой ремень безопасности. Он мог бы и не предотвратить несчастный случай та­ким способом, и поэтому ответственность виновника аварии не затра­гивается; но величина его ущерба изменяется.⁵⁴

Следует заметить, что правило дела Hadley против Baxendale неприменимо в том случае, когда непредсказуема утраченная при­быль другой стороны. Предположим, я предлагаю вам 140 000 долл. за дом, рыночная цена которого 150 000 долл.; вы принимаете пред­ложение, но позднее нарушаете контракт, и я требую от вас в судеб­ном порядке выплаты 10 000 долл. моей утраченной прибыли. Вы не сможете защититься, поскольку у вас не было оснований полагать, что трансакция будет столь выгодной для меня. Иначе для торгую­щегося было бы трудно добиться выплаты ущерба, если до подписа­ния контракта он не открыл информацию, которая должна сократить преимущество хорошего переговорщика: информацию, которая долж­на предотвратить присваивание покупателем выгод от своих усилий по поиску ресурса, который недооценивается при текущем способе использования. Таково применение принципа дела Laidlaw против Organ в случае выплаты ущерба.