Признаки, влияющие на правовой статус предпринимателя и их значение для правоприменительной практики.

Для всестороннего и полного исследования вопроса правового статуса предпринимателя, нам представляется целесообразным затронуть в отдельности некоторые особенности осуществления подобной деятельности.

Индивидуальная предпринимательская деятельность является простейшей формой предпринимательства, которая появилась в древнейшие времена человеческой истории, причём задолго от других организационно-правовых форм осуществления бизнеса.

Сложности анализа гражданско-правового статуса предпринимателя в качестве индивидуального предпринимателя состоят в двойственности его положения – как обычного физического лица и как субъекта предпринимательской деятельности.

Это связано с рядом обстоятельств, которые заслуживают отдельного рассмотрения.

Во-первых, согласно п. 1 ст. 23 ГК РФ “гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя”. Вместе с тем, в соответствии с п. 2 этой же статьи факт отсутствия регистрации в качестве индивидуального предпринимателя не свидетельствует о том, что сделки, заключённые физическим лицом не являются предпринимательской деятельностью. Следовательно, для более точного представления о том является ли деятельность предпринимателя предпринимательской, нам нужно будет обратиться к остальным признакам этой деятельности, закреплённым в законе.

Во-вторых, на практике встаёт вопрос о соотношении понятий “профессиональная деятельность” и “предпринимательская деятельность”.

Ведь если исходить из того, что такая деятельность предпринимательской деятельностью не является, то надо будет признать, что, с одной стороны, решающую роль в обретении статуса “предпринимателя” будет играть государственная регистрация в качестве индивидуального предпринимателя, а с другой – невозможность привлечения такого представителя к гражданско-правовой ответственности как предпринимателя, к административной – за факт отсутствия государственной регистрации, к налоговой – за неуплату налогов, предусмотренных для предпринимателей, и, наконец, к уголовной по ст. 171 УК РФ – за незаконное предпринимательство.

Представляется, что для данной статьи существенное значение имеет понятие предпринимательской деятельности, закреплённое в Гражданском кодексе.

Помимо того, в полной мере разграничить правоспособность и дееспособность можно только в отношении физических лиц, не являющихся предпринимателями, что и сделано в ст. 17 и 21 ГК. У предпринимателя, являющегося индивидуальным предпринимателем можно выделить два вида правосубъектности, которые, тем не менее, следует различать в зависимости от тех отношений, в которые они вступают:

1) предпринимательская правосубъектность;

2) правосубъектность физического лица, не являющегося предпринимателем.

Поэтому не совсем ясно, чем собственно стоит руководствоваться при определении характера совершенной предпринимателем, зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя сделки, при действии такого представителя в интересах другого лица.

При разработке проблемы представляется целесообразным особое внимание обратить на признаки предпринимательской деятельности. Ряд этих признаков предпринимательства занял стабильное, бесспорное место в нормативном определении.

Во-первых - это направленность на извлечение прибыли в имущественных отношениях (коммерческий характер). С. Григоренко в своей статье[1] к признакам, с помощью которых можно разграничить смежные сделки, участником которых является гражданин-предприниматель, относит два субъективных по своей сути критерия:

Þцель получения прибыли;

Þнаправленность деятельности индивидуального предпринимателя на систематическое получение прибыли.

Извлечение прибыли - цель предпринимательской деятельности, а не её закономерный результат. Поэтому само по себе отсутствие прибыли от деятельности не служит основанием для вывода о том, что такая деятельность непредпринимательская. Вместе с тем в Гражданском кодексе речь идёт лишь о направленности деятельности на систематическое получение прибыли.

В законе “О предприятиях и предпринимательской деятельности” содержалось правило, исходя из которого некоммерческое распоряжение имуществом во власти собственника и любая прибыль (и даже цель ее получения) требовали соблюдения предварительной процедуры регистрации субъекта в качестве предпринимателя. Однако это правило, в свою очередь, было сопряжено с известными трудностями в виде повышенной ответственности, дополнительного учета, отчетности и расходами, не всегда соотносимыми с возможным доходом, и, выглядело уже явно недостаточным. Попыткой исправить такое положение стал введенный Гражданским кодексом признак систематичности получения прибыли или систематический характер деятельности.

Действительно, предпринимательская деятельность должна содержать элемент стабильности. Следовательно, деятельность, связанную с разовым получением прибыли уже нельзя отнести к предпринимательской.

Тем не менее, с подобным суждением трудно согласиться полностью. Ведь очевидно, что, закрепляя признак систематичности в понятии предпринимательской деятельности, законодатель исходил не из узко специализированного понятия, закрепленного в одной лишь отрасли права, а из понятия того понятия систематичности, которое является универсальным и заложено в сознании людей.

Неоднозначное понятие термина “систематичности” являлось предметом судебного рассмотрения в каждом конкретном случае обращения граждан за судебной защитой.

Так, Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ не согласилась с мнением Президиума Приморского краевого суда о том, что систематичность деятельности по извлечению прибыли должна выражаться в виде повторяющихся полных циклов торгового оборота - от скупки товаров до продажи. Судебная коллегия указала, что при наличии неблагоприятных обстоятельств полный цикл торгового оборота может не состояться, в результате чего вероятны убытки. Вместе с тем наличие неблагоприятных для предпринимателя обстоятельств не только не меняет самого характера предпринимательской деятельности, но и является одним из составляющих элементов этой деятельности, связанной с различного рода рисками[2].

При определении понятия предпринимателя законодатель использует не термин “систематически”, а термин “постоянно”. Из вышеприведенной лингвистической трактовки понятия “систематически” видно, что в числе признаков фигурирует и слово “постоянно”. В словаре С.И.Ожогова под словом “постоянный” понимается “рассчитанный на долгий срок, не временный”.[3]

В предпринимательстве на сегодняшний день отсутствует четкое понятие “систематичности”. А этот признак, представляется, является одним из решающих при определении понятия “предпринимательской деятельности”. Поэтому в большинстве развитых стран запада данный вопрос регулируется исходя из того, что в понятие систематичности вкладывается совершение действий строго определенное количество раз. Так в США все уличные торговцы должны оформлять специальные лицензии. Однако если граждане устраивают продажу вещей около своего дома, в квартире, гараже не более трех раз в течение года, то никаких лицензий на это не требуется. Не требуется и уплата налогов. Но с четвертого раза уже потребуются соответствующие лицензии, а стало быть, вступает в силу ответственность за неуплату налога на продажу[4].

Однако вкладывать в понятие систематичность совершение определённых действий законченное количество раз всё же не стоит. Это привело бы к тому, что определённого рода действия, совершённые указанное количество раз, уже подпадали бы под понятие такой деятельности.

Ведь, например, предприниматель, действующего, скажем, на рынке ценных бумаг, может совершать свои операции и не систематически. Кроме того, в ходе повседневной деятельности профессиональные участники РЦБ осуществляют как отдельные действия, так и участвуют в совершении операций.

Таким образом, используя метод исключения, можно придти к закономерному выводу о том, что в основе разграничения предпринимательской и иной деятельности граждан - предпринимателей “лежит единственный и к тому же субъективный критерий - цель, то есть направленность деятельности на систематическое получение прибыли”[5].

Между тем, что касается этого положения, то систематичность профессиональной деятельности на РЦБ хотя и означает совершение субъектом в пределах определённого временного промежутка двух и более действий, связанных с организацией и поддержанием функционирования РЦБ, но лишь с целью достижения положительного экономического результата.

Определить цель действий предпринимателя, его волю можно лишь на основании её выражения вовне, то есть на основе волеизъявления. Отсюда возникает классическая проблема соотношения воли и волеизъявления. В результате констатация воли предпринимателя на совершение сделок именно предпринимательского характера будет зависеть от судейского усмотрения, от оценки судом фактических (и меньшей степени юридических) обстоятельств дела. Судить о намерении предпринимателя систематически получать прибыль можно, например, по возможности использования объекта сделки (вещи) только в предпринимательских целях виду специфики самого товара, либо его количества[6].

Потому и понятие систематичности, представляется, в том числе и для предпринимателя, глубоко связано с разрешением вопроса, прибыль от какой деятельности считается полученной от предпринимательства.

Особенность предпринимательства проявляется в том, что оно носит хозяйственный характер. Гражданский кодекс прямо не указывает на этот признак, но фактически выявляет его, говоря, что получение прибыли происходит от "пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг".

Действительно, по общему правилу предприниматели получают прибыль от реализации товаров и услуг. Несколько абстрактнее выглядит понятие "прибыль от пользования имуществом". Если рассматривать её буквально и в системе с нормами части второй гражданского кодекса, то договоры займа, подряда на выполнение научно - исследовательских, опытно - конструкторских и технологических работ, перевозки, транспортной экспедиции, банковского вклада, банковского счёта, хранения поручения, комиссии, доверительного управления имуществом и некоторые другие договоры с элементом прибыли не вправе заключать гражданин, не зарегистрированный в качестве предпринимателя. Таким образом, в настоящее время, десятки миллионов граждан - владельцев счетов в банках нарушают норму ст.2 ГК РФ, если воспринять её буквально[7].

Так, в Кировский районный народный суд г. Ростов на Дону АО "Ростовкнига" предъявило иск о признании недействительными договоров ряда граждан с ТОО "Финансовый центр Инис", т.к. договоры были направлены на систематическое получение гражданами прибыли от вложения акций (в том числе АО "Ростовкнига") приватизированных чеков через чековые аукционы. Одним из основных аргументов истца было то, что граждане не зарегистрированы в качестве предпринимателей, а значит, договоры являются недействительными.

К чести суда, он сумел должным образом разобраться в материалах дела и недостаточно чётких правовых нормах и отказал в иске[8].

Действительно, не всякая деятельность, направленная на систематическое извлечение прибыли может относиться к предпринимательской. Например, вложение денежных средств в кредитные учреждения с целью извлечения прибыли, учитывая вышеизложенное, таковой всё же не является. Более того, почти каждый гражданин заключает в год несколько гражданско-правовых сделок с элементом прибыли и при этом не рискует быть привлечённым к ответственности за незаконное предпринимательство. А если обратиться к рассматриваемому нами институту представительства, то, следуя подобной логике, мы придём к выводу, что предпринимателем надо будет признавать всякого, кто представительствовал несколько раз пусть даже за самое небольшое вознаграждение при заключении сделок, от которых представляемый планирует получить определённую прибыль.

Встаёт закономерный вопрос о том, какой критерий использовать при разграничении прибыли на предпринимательскую и непредпринимательскую. С одной стороны, конечно, таким критерием может служить незначительность доходов от такой деятельности. Однако ничто не мешает и предпринимателю получать незначительный, даже меньший по сравнению с отдельными гражданами доход от заключённой сделки. Вместе с тем, предприниматель всегда преследует цель - получение большого дохода или доходов (прибыли) от продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, т.е. изначально покупает их не для личного потребления, а с целью перепродажи. Кроме того, предприниматель реализует не одну индивидуально - определённую вещь, а партию товара или же индивидуально - определённую вещь, но большой стоимости, не являющуюся предметом личного пользования (потребления).

Но тут не всё так просто. Нередки случаи, когда гражданин реализует партии товаров, в связи с отпадением надобности в них (например, излишки строительных материалов при сооружении индивидуального жилого дома). Такая продажа может осуществляться достаточно длительный период или по частям, что вполне можно истолковать как систематичность. Ввиду того, что при продаже гражданин преследует цель получить доход (прибыль), его также можно счесть нарушителем закона, т.к. он не зарегистрирован в качестве предпринимателя[9]. Если взять за критерий разграничения простоту и незначительность сделки, то и в этом случае можно будет привести примеры, которые подвергнут сомнению и это утверждение.

Здесь можно лишь сказать, что в данном разграничении понятий можно использовать ещё и такой критерий, как новаторство. Ведь уже с середины ХХ века понятие “предприниматель” в целом соответствует его основному сегодняшнему толкованию “новатор”. Новаторство, умение изобретать - это то, что свойственно любому человеку, и, тем не менее, эту черту необходимо рассматривать как неотъемлемую характеристику предпринимательской деятельности[10]. Однако суть этого критерия трудноуловима, а зачастую носит субъективный характер. Тем не менее, в случае незначительности сделки, данный критерий вполне можно использовать для её трактовки как предпринимательской.

Можно говорить о том, что для большинства случаев все предложенные выше критерии разграничения прибыли на "предпринимательскую" и "непредпринимательскую" в той или иной степени приемлемы. Однако универсального разграничителя здесь всё же нет. Дело ещё и в том, что при определённых обстоятельствах грань между двумя понятиями становится очень тонкой. Особенно это явно для коммерческого представительства. Какую сделку считать предпринимательской? Какое поручение будет совершаться им как предпринимателем, а какое нет? Будет ли, наконец, лицо, постоянно и самостоятельно представительствующее от имени предпринимателя при заключении сделок в сфере предпринимательской деятельности, но не зарегистрированное в установленном законом порядке, предпринимателем, или же это простой представитель предпринимателя? Всё это наталкивает на мысль что здесь следует искать уже иной критерий.

Самостоятельность на роль такого отличного признака предпринимательства также не подходит, если учесть то, что не только субъекты предпринимательства независимы при принятии тех или иных решений. Более того, самостоятельность деятельности можно расценивать по-разному, в том числе и так, что гражданин самолично должен приобретать, например, ценные бумаги и извлекать прибыль "пользуясь" ими. Такое положение вещей делало бы невозможным существование института коммерческого представительства в предпринимательской деятельности, да и представительства вообще, не говоря уже об абсурдности такого положения. Поэтому самостоятельность предпринимателей надо расценивать как запрет на вмешательство государственных органов в их деятельность, за исключением случаев специально предусмотренных законодательством.

Между тем, на роль такого критерия подходит постоянный характер деятельности, закреплённый в понятии предпринимателя, но, тем не менее, отсутствующий в легальном понятии предпринимательской деятельности. Такая деятельность может заключаться и в продаже товаров, и в оказании услуг, и в выполнении работ, и т. п. и должна быть направлена на систематическое получение прибыли. В противном случае, если гражданин получает прибыль от собственного имущества и деятельности нерегулярно, от случая к случаю, то такую деятельность нельзя назвать предпринимательством.

Предпринимательская деятельность осуществляется субъектами на свой риск, то есть под собственную имущественную ответственность. Это предполагает возможность наступления имущественной ответственности для субъектов бизнеса в случаях невыполнения своих хозяйственных обязательств. Однако определять риск, как только ведение дела под собственную ответственность было бы не совсем верно. Риск может заключаться в неполучении намеченных результатов, когда имущественная ответственность может и не наступать. Риск, представляется, следует определять как некое психологическое отношение предпринимателя к намеченному результату, вероятность достижения им своей цели. Имущественная ответственность наступает лишь в случаях неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства перед контрагентом, в иных случаях нарушения договора или закона.

Для предпринимателей предусмотрена повышенная ответственность п.3 ст. 401 ГК РФ. Поэтому, предприниматель, безусловно, рискует больше, чем простой гражданин, при заключении сделки.

Проблема предпринимательского риска достаточно сложная и заслуживает отдельного исследования, поэтому более подробно останавливаться на этом вопросе мы не будем.

Субъектами прибыли могут быть граждане и юридические лица. При этом участники гражданского оборота должны обладать надлежащей правоспособностью и дееспособностью, необходимыми для осуществления соответствующей хозяйственной деятельности.

Кроме физических лиц (граждан) и юридических лиц предпринимательскую деятельность на территории РФ могут осуществлять иностранные граждане и юридические лица, а также лица без гражданства (ст.2 ГК РФ).

Вместе с тем, до настоящего времени не выработаны единые критерии оценки. Понятно, что не является осуществлением предпринимательской деятельности случайное, не предусмотренное договором, но возмездное оказание той или иной услуги. Поэтому вопрос о возможности признания предпринимательской деятельности осуществляемой решается судом в зависимости от продолжительности и интенсивности возмездных действий, объёма получаемой прибыли и других факторов.

Подводя итог вышеизложенному отметим, что всё же наиболее существенной ошибкой законодателя в понятии предпринимательской деятельности, приведённом в Гражданском кодексе, следует считать отсутствие упоминания признака профессионализма в деятельности предпринимателя[11]. Такой признак упоминается в законодательстве Франции (ст. 1 Французского торгового кодекса), ФРГ (параграф 1 Германского торгового уложения) и ряда других стран. Русские дореволюционные авторы также выделяли намерение вести торговлю как промысел[12].

Это не означает, что не бывает некомпетентных, непрофессиональных предпринимателей. Условный признак профессионализма призван нести иную нагрузку. Гражданин - предприниматель должен открыто относиться к объекту своей деятельности как профессионал, специалист[13].

Однако профессиональную основу осуществления предпринимательской деятельности можно определить и дословно трактуя это понятие. Так применительно к РЦБ основа осуществления профессиональной деятельности означает необходимость использования специальных знаний о фондовом рынке. Такие специальные знания о РЦБ необходимы в силу специфики рынка, его правового регулирования, особенностей экономических отношений фондового рынка, специфики финансовых вычислений по операциям с ценными бумагами, а также в силу особенностей профессиональной деятельности как обеспечивающей перераспределение капитала между субъектами посредством осуществления операций инвестиционными ценными бумагами. Подтверждением профессионализма является наличие соответствующего образования лиц, непосредственно осуществляющих деятельность индивидуальных предпринимателей[14].

Как правило, такое образование должно быть специальным, а документ, подтверждающий наличие такого образования, должен выдаваться органом, регулирующим РЦБ[15].

Таким образом, можно констатировать, что понятие “профессиональная деятельность” в узком и буквальном понимании есть разновидность “предпринимательской деятельности” как родового понятия. Между тем, “профессионализм” как признак предпринимательской деятельности следует отличать от этой её разновидности. В отличие, от неё этот признак трактуется не дословно, а расширительно.

Интересно в этом плане определение ст. 2-104 Единообразного торгового кодекса США: "Коммерсант - это тот, кто совершает операции с товарами определённого рода или каким - либо другим образом, по роду своих занятий ведёт себя так, как будто он обладает особыми знаниями или опытом в отношении операций и товаров, являющихся предметом сделки, а так же тот, кто может рассматриваться как обладающий такими знаниями или опытом вследствие того, что он использует услуги агента, брокера или иного посредника, который ведёт себя так, как будто он обладает такими знаниями и опытом"[16].

Для предпринимателя внешними проявлениями такого отношения могут быть использование специального места или сферы осуществления своей деятельности - биржа, сфера предпринимательской деятельности; наличие специально оборудованного транспортного средства - при занятии экспедиторской деятельностью или иного имущества; вывесок информационно - рекламного характера на офисе, реклама в газете, иных средствах массовой информации; публичность предпринимательской деятельности - предоставление возможности практически неограниченному кругу лиц - потребителей или контрагентов воспользоваться его услугами.

Сюда же можно добавить длительный и стабильный режим работы предпринимателя в течение дня (недели)[17].

Важнейшим признаком предпринимательской деятельности является её осуществление лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке, или иными словами, обязательная государственная регистрация ее субъектов. Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации влечет за собой негативные правовые последствия.

Незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ) состоит в том, что лицо, игнорируя установленный порядок, осуществляет деятельность, которая при наличии регистрации, специального разрешения (лицензии) либо при соблюдении условий лицензирования могла быть признана предпринимательской и тем самым уклоняется от существующего порядка контроля.

Представляется не вызывает ни малейшего сомнения то обстоятельство, что при смысловой верности такого признака предпринимательской деятельности как государственная регистрация, он весьма неточно расположен юридико - технически. В результате буквального толкования упомянутой нормы выясняется, что осуществление самостоятельной, на свой риск деятельности, направленной на систематическое получение прибыли лицами, не зарегистрированными в качестве предпринимателей, не является предпринимательством. Следовательно, формулировка статьи 171 УК РФ не будет охватывать любую экономическую деятельность, осуществляемую без государственной регистрации, даже при наличии всех остальных признаков предпринимательской деятельности. Однако, формулировка ст. 2 ГК РФ противоречит п.4 ст. 23 ГК РФ, где всё же признаётся незаконной (без регистрации) деятельность по извлечению предпринимательской прибыли.

Упомянутую неточность достаточно легко исправить. Следует вынести требование о необходимости государственной регистрации предпринимателя за рамки легального определения предпринимательства.

Резюмируя сказанное выше, часть статьи 2 ГК РФ, касающуюся предпринимательской деятельности необходимо, как представляется, изложить следующим образом:

"Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является профессиональная, самостоятельная, осуществляемая на постоянной основе на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от совершения операций с товарами определённого рода, выполнения определённого рода работ, оказания определённых услуг или каким-либо другим образом лицами, которые по роду своих занятий ведут себя так, как будто они обладают знаниями или опытом в отношении операций, товаров, работ, услуг или иных имущественных благ, являющихся предметом сделки, а также теми, кто может рассматриваться как обладающий такими знаниями или опытом".

Контрольные вопросы

1. Что такое отрасль права?

2. Что понимается под коммерческим правом?

3. Какие отношения регулирует коммерческое право?

4. Какими факторами обусловливается необходимость выделения подотрасли коммерческого права?

5. Как соотносятся коммерческое и гражданское право?

Литература

1. Актуальные проблемы коммерческого права. Под ред. Пугинского Б.И. 2004.

2. Актуальные проблемы коммерческого права. Сборник статей. Вып. 2. Под ред. Пугинского Б.И. Изд-во «Зерцало-М». 2005.

3. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ (части второй). Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. Изд-во «Юрайт», 2003.

4. Коммерческое право. Нормативные акты. Учебное пособие. 2002.

5. Коммерческое право. Под ред. Постового Н.В. Изд-во «Юриспруденция». 2007.

6. Мась Л.В. Коммерческое право. Изд-во «Питер». 2005.

7. Попондопуло В. Коммерческое (предпринимательское) право. Учебник. 2-е издание. Изд-во «Юристъ». 2007.

8. Пугинский Б.И. Коммерческое право России. Изд-во «Зерцало». 2005.

9. Трунина Е.В., Федасова Ю.В. Коммерческое право. Учебное пособие. Изд-во «Юристъ». 2007.

10. Язев В.А., Булатецкий Ю.Е. Коммерческое (торговое) право. Изд-во «ИЗДАТЕЛЬСКИЙ ДОМ». Серия «Юридическая литература». 2002.

11. Якушев А.В. Коммерческое право. Изд-во «Приор». 2005.