Джерела господарського права. Роль судової практики та звичаїв в системі господарського права
Пострадянський підхід– «суспільні відносини не можуть регулюватися поза законодавчим чи іншим нормативним актом». Джерела права (ДП) – це офіційно-документальні форми вираження та закріплення норм права, надання їм юридичного, загальнообов’язкового значення, які походять від держави чи визнаються нею (Алексєєв).
Новітній підхід.Прилуцький Р. Б.:Джерелами господарського права (ДГП) за різних обставин можуть бути не тільки НПА, прийняті державними органами, але й інші форми (засоби, інструменти), які: 1) можуть певні відносини породжувати; 2) регулювати; 3) бути достатнім мірилом і підставою для врегулювання у встановленому порядку будь-якого спору (конфлікту), що виник із таких відносин. Важлива ознака ДГП є санкціонування у встановленому порядку (наприклад, законодавцем) можливості легального застосування того чи іншого виду джерела права.
Беляневич О. А.(досліджував питання господарського договірного права):Як і саме право, джерело права не можна розглядати лише однобічно, а слід характеризувати одночасно в різних аспектах. Джерела господарського договірного права - одночасно як змістовні, так і формальні джерелаправа; сукупність соціальних регуляторів, в які включаються як соціальні норми, так і судова практика. За ознакою державно-владного характеру ДГП поділяються: 1) формально-юридичні (інституційні); 2) соціальні (позаюридичні) – норми моралі і звичаї; 3) особливе місце судової практики як результату судового регулювання.
Мамутов В. К.: ДГП - офіційно визнаний спосіб зовнішнього та внутрішнього (змістовного) виразу правил поведінки в сфері господарювання, що забезпечує їх загальнообов'язкове значення в якості господарсько-правових норм. Види: нормативно-правовий акт, правовий звичай, юридичний прецедент, нормативний договір, юридична доктрина.
Аналіз положень ГКУ дозволяє виділити три самостійні джерела господарського права: 1) господарське законодавство (ст.7); 2) договір (виходячи із положень ст. 174); 3) звичай (ч. 4 ст. 265, ч. 3 ст. 344).
Судова практика як джерело. 1) Практика ЄСПЛ. Ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»: суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. 2) Рішення КСУ. Згідно з ч. 2 ст. 150 Конституції України, КСУ має виключне право на надання офіційного тлумачення Конституції та законів України. Рішення КСУ щодо офіційного тлумачення мають обов'язковий характер для всіх фізичних та юридичних осіб, а також для державної влади та місцевого самоврядування на території України. У зв'язку з цим правові позиції КСУ можуть розглядатися як судові прецеденти, які заповнюють прогалини в законодавстві і формують судову практику, забезпечуючи її однаковість. 3) Правові позиції ВСУ. Ст. 111-28 ГПК : Висновок ВСУ щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права, є обов’язковим для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності НПА, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові ВСУ, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Більшість листів, рішень, постанов Пленуму ВСУ і його правові позиції у конкретних справах фактично є джерелом права при розгляді справ для всієї системи судових органів за принципом: аналогічні справи мають вирішуватися аналогічно.
Звичай як джерело. У ГК звичай також визнається як джерело регулювання господарських відносин, але в положеннях окремих статей: 1) умови договорів поставки повинні викладатися сторонами відповідно до вимог Міжнародних правил щодо тлумачення термінів «Інкотермс» (ч. 4 ст. 265 ГК); 2) міжнародні розрахунки регулюються, у тому числі банківськими звичаями (ч. 3 ст. 344 ГК), до яких відносяться, наприклад, Уніфіковані правила по інкасо 1978 р., Уніфіковані правила та звичаї для документарних акредитивів 1993 р., які є систематизованими зводами міжнародних звичаїв. Звичаї поділяються на писані (зафіксовані у відповідному документі) і неписані; міжнародні, національні, регіональні, місцеві; звичаї торгівлі окремими видами товарів (нафтою, кавою, діамантами тощо). Практично кожен великий порт має свої портові звичаї. Значення: є самостійним регулятором господарських відносин і всі спірні питання, що виникають із цих відносин, можуть бути вирішені виключно з посиланням на правила, встановлені цим звичаєм. Разом з тим, на відміну від ЦК, не може для регулювання господарських відносин застосовуватись звичай, який суперечить закону чи договору.
Прилуцький Р. Б.: доцільно доповнити ГК ст. 7-2 такого змісту: «Стаття 7-2. Звичай. 1. Господарські відносини можуть регулюватися звичаєм, у тому числі звичаєм ділового обороту. Звичаєм є правило поведінки, не встановлене актами господарського законодавства, але є усталеним у певній сфері господарських відносин. Звичай може бути усним або зафіксованим у відповідному документі (писаний звичай). 2. Звичай, що суперечить актам господарського законодавства або договору, у господарських відносинах не застосовується».
Окремі проблеми джерел ГП:
*Ні у ст. 1, ні у ст. 7 ГК Цивільний кодекс України не зазначається як нормативний акт, що регулює господарські відносини.
*На відміну від ЦК, який чітко встановлює систему джерел права, у ГК ці положення розкидані по тексту.
*ГК не згадує про місце в господарському законодавстві міжнародних договорів.
*Вітчизняні державні суди, третейські суди та арбітражі стикаються з необхідністю
застосування при розгляді господарських спорів законодавства іноземних країн. Таким чином, вказане у договорі (контракті) законодавство іноземної країни стає джерелом регулювання господарських відносин, що випливають із такого договору, про що, безперечно, має бути зазначено і в ГК.
* ГК, на відміну від ЦК, закріплює суттєве обмеження у використанні договору як самостійного джерела регулювання господарських відносин – він не може суперечити чинному закону, з чого випливає, що сторони не мають права відступити від закону і врегулювати свої відносини договором на власний розсуд, якщо ці відносини законом врегульовані.