Неполнота контракта и оппортунистическое поведение

Если бы стороны сделки могли бы заключить полный (complete) контракт, который четко определял бы, что должна делать каждая сторона при любых обстоятельствах, и распределял бы издержки и выгоды при любых случайностях, а также преду­сматривал санкции в случае неисполнения обязательств одной из сторон, то никаких проблем с реализацией сделки и мотивацией ее участников не возникало бы. Однако требования к полному контракту очень строгие. Что должно быть, к примеру, предусмотрено в полном контракте между ВШЭ и студентом, обучающимся на коммерческой основе?

Прежде всего и студент, и администрация ВШЭ должны предусмотреть и четко зафиксировать в договоре все обстоятельства, которые могут возникнуть в процессе исполнения договора, например:

— предметы, которые будут изучаться на протяжении всего обучения, а также кафедра и преподаватель, которые будут их читать, место проведения занятий, т.е., детальное расписание заня­тий на все годы обучения студента;

— состояние рынка труда для выпускников с соответствую­щим дипломом, ведь может возникнуть перепроизводство этих специалистов, и выпускник не сможет найти работу;

— всевозможные политические события, которые могут повлиять на ценность диплома или на возможность продолжения обучения;

— стихийные бедствия, которые могут помешать сторонам исполнить условия договора (пожар, наводнение и т.д.).

Этот список возможных случайностей может быть продолжен до бесконечности, ведь сюда должны быть включены даже те случайности, вероятность которых настолько мала, что стороны могут счесть их невозможными.

Далее, следует договориться о распределении ответственности сторон в случае возникновения каждой из предусмотренных в договоре ситуаций и соответствующем изменении платы за обучение, т.е. о распределении издержек и выгод. Должна ли умень­шиться плата за обучение, если обнаружилось перепроизводство этих специалистов на рынке труда? Должна ли измениться плата за обучение, если лекции стал читать выдающийся ученый, приглашенный ВШЭ вскоре после начала обучения? На какую из сторон должен быть возложен риск пожара или любого другого стихийного бедствия? Какая из сторон должна нести риск в случае болезни преподавателя, которому не нашли замену?

Почему реальные контракты всегда остаются неполными? Что мешает заключению полного контракта?

Во-первых, это ограниченность предвидения человека, который не может предусмотреть все непредвиденные обстоятельства. Всегда могут произойти события, которые стороны даже не могут представить себе в момент заключения контракта. Мильгром и Робертс приводят следующий пример. В 1980 году из-за ввода Советским Союзом войск в Афганистан команда США бойкотировала Олимпийские игры в Москве. Американские компании, которые купили телевизионное время для размещения своей рекламы, не предусмотрели подобную возможность в своих договорах, поскольку вряд ли кто-то даже задумывался о том, что это может произойти. Купленное телевизионное время значительно обесценилось, поскольку американцы проявили меньший интерес к играм из-за того, что американские спортсмены не принимали в них участия.

Для многих участников хозяйственной жизни дефолт 1998 года в России стал непредвиденным обстоятельством, которое серьезно ухудшило их экономическое положение в результате невозможности исполнения договоров.

Во-вторых, это издержки осуществления расчетов и переговоров при заключении договоров. Даже если изменение обстоятельств можно предусмотреть, но они представляются маловероятными, или если у сторон нет опыта в планировании этих обстоятельств, которым можно было бы руководствоваться при заключении договоров, а также, если издержки учета этих обстоятельств в договорах очень высоки, и время, затраченное на ведение переговоров, можно было бы использовать более производительно, то стороны, скорее всего, откажутся от детального описания в договорах этих обстоятельств и дорогостоящих усилий по распределению риска.

В третьих, это неточность и сложность языка, которым написаны договора. Как писал американский судья Лернд Хэнд: «существует предел, за которым язык не может более выдерживать нагрузки». Договоры обычно пишутся языком, который понятен только юристам, но даже этот специальный язык часто бывает весьма неточен и нуждается в дополнительной трактовке судом в случае возникновения споров. Чем больше оговорок записано в договоре на случай непредвиденных обстоятельств, тем больше будет вероятность возникновения споров. Неточными могут быть и нормы договорного права, применяемые судом при решении споров в сложной ситуации. Нормы российского гражданского права предусматривают возможность расторжения заключенных договоров в связи с существенным изменением обстоятельств. В статье 451 ГК РФ содержится определение существенного изменения обстоятельств: «Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях». Это определение имеет весьма абстрактный характер и конкретные события, явления и факты, которые могут быть отнесены к категории существенно изменившихся обстоятельств, должны быть определены в судебном порядке.

Когда возникают разногласия по поводу языка договора, то каждая сторона в споре настаивает на своем понимании его смысла. Примером подобных разногласий может служить следующее дело, в котором в договоре между американским экспортером и швей­царским импортером фигурировало слово «цыпленок» (chicken). После того как продавец отправил морем кур, годных для туше­ния, швейцарец, получив их, обратился в суд, утверждая, что покупал молодых цыплят, подходящих для варки или для жаркого. Продавец утверждал, что название товара употреблено в широком смысле, охватывающем кур. Суд предположил, что во время заключения договора каждая сторона вкладывала в это название свой смысл, в результате чего и возникло непонимание. Суд разрешил спор в пользу продавца. Хотя покупатель придавал более узкое значение слова «цыпленок», не было доказано, что у продавца были основания знать об этом.

И, наконец, в-четвертых, определенная деятельность или информация, оказывающая существенное влияние на выгоду, которую получают стороны, может оказаться не наблюдаемой третьей стороной и не поддающейся проверке в суде. Поэтому стороны при заключении договоров оставляют пробелы, которые будут заполнены, когда настанет время для внесения изменений.

Неполные контракты позволяют сторонам гибко реагировать на непредвиденные обстоятельства, но одновременно они таят в себе проблему несовершенства обязательств договаривающихся сторон и опасность постконтрактного оппортунизма. Поэтому когда стоит выбор между более или менее полным контрактом, то при подготовке этого контракта всегда достигается некий компромисс между защитой от оппортунистического поведения, с одной стороны, и способностью гибко приспосабливаться к меняющимся обстоятельствам, с другой стороны.

Описанные выше причины неполноты контракта — ограниченность предвидения человека, невозможность предусмотреть все возможные случайности, слишком высокие издержки проведения расчетов при распределении риска в договорах, отсутствие точного и достаточного богатого языка для описания всех возможных обстоятельств и распределения ответственности, а также невозможность проверки информации третьей стороной можно определить одним понятием — «ограниченная рациональность» экономических агентов*.

* В первых трех случаях речь идет об ограниченной рациональности сторон договора, в последнем, четвертом — об ограниченной рациональности третьей стороны, решающей спор, например, судей.

Это понятие ввел Саймон, который утверждал, что разум человека — это ограниченный ресурс и его также нужно экономить. Люди не могут решать мгновенно, точно и без издержек сложные проблемы, они не могут находить математически оптимальное решение сложных проблем. Однако они вести себя намеренно рационально, стараясь добиться лучшего решения при данных ограничениях, что, однако, не означает, что результат будет оптимальным. Рациональность человека ограничена потому, что он не может знать все альтернативы, не способен просчитать все последствия своего решения. Экономические агенты формируют определенный уровень притязаний (aspiration level) в отношении той альтернативы, которую они хотят найти. Уровень притязаний — это некоторое представление индивида о том, на что он может рассчитывать. Как только индивид находит альтернативу, соответствующую его уровню притязаний, он прекращает поиск и выбирает эту альтернативу. Саймон назвал эту процедуру поиском удовлетворительного (приемлемого) варианта (satisficing). При этом уровни притязаний являются подвижными: в благоприятной внешней среде они растут, в неблагоприятной внешней среде падают.