Понятие и признаки залога в Древнем Риме

Термин «залоговое право» имеет два значения. Оно употребляется в двух смыслах – объективном и субъективном.

В объективном смысле залоговое право – это совокупность норм Древнего Рима, регулировавших залоговые отношения.

В объективном смысле, как совокупность норм, залоговое право являлось институтом РЧП, который входил в состав подотрасли вещных прав. Это институт подотрасли вещных прав.

Нормы, которые входят в состав этого института, условно можно разбить на три группы:

1. Нормы, которые регулируют основания возникновения и прекращения залога.

2. Нормы, которые регулируют содержание залогового права, то есть правомочия залогодержателя, что он может с заложенной вещью делать.

3. Нормы, которые регулируют защиту залога.

Залоговое право в субъективном смысле, то есть как мера возможного поведения (выучить, используется в современном гражданском праве) – это право залогодержателя (являющимся кредитором по основному обязательству – они всегда обязательно совпадают) обратить взыскание на заранее определенное имущество залогодателя, как правило, должника по основному обязательству (но может быть и третьим лицом) в случае нарушения должником основного обязательства.

Что значит право «обратить взыскание на заранее определенное имущество»? Это право обращения взыскания включает в себя 3 элемента:

1. Для этого кредитор может, во-первых, истребовать залог из владения любого лица. Неважно, у кого находится заложенная вещь. Кредитор может отобрать ее у любого лица.

2. Право (и одновременно обязанность) продать эту вещь с публичных торгов. Вы должны вещь продать так, то есть по максимально возможной цене.

3. Взыскание обращается на денежную сумму, вырученную от продажи вещи с публичных торгов. Если эта сумма превышает сумму долга, разница возвращается должнику (или залогодателю, если это разные лица). Если же суммы, вырученной от продажи вещи, недостаточно для погашения долга в полном объеме, кредитор имеет право обратить взыскание на остальное имущество должника. Если залог предоставлял не должник, а 3-е лицо, кредитор может обратить взыскание на имущество должника.

Если взыскание обращено на заложенную вещь кредитор, чьи права обеспечены залогом, имеет приобретет перед другими кредиторами, чьи права залогом не обеспечены. При обращении взыскания на все имущество в целом приоритета уже нет, и распределят пропорционально. Будет другой случай коллизии исков

Мог ли залогодержатель (кредитор) стать собственником заложенной вещи в порядке обращения взыскания? По общему правилу, это запрещало. На торгах купить у себя не мог, но есть другие способы. В архаическом праве, например, разрешалось включить в договор особое условие – комиссориа (comissoria). Можно было написать в договоре, что в случае нарушения основного обязательства кредитор вправе обратить заложенную вещь в собственность без ее продажи на публичных торгов в счет погашения долга по основному обязательству. То есть он мог просто забрать вещь, но это должно было специально обговариваться в договоре.

Однако впоследствии, в 326 году нашей эры, был издан специальный закон, который запретил включать в договор о залоге такого рода условия, как слишком обременительные для залогодателя (лекс комиссориа). Если договор о залоге заключался под таким условием, сам договор был действителен, кроме этого условия. То есть взыскание – путем продажи с торгов.

Как еще мог кредитор стать собственником заложенной вещи? Был и другой способ. Можно было стать собственником, заключив с залогодателем договор об отступном. При этом в качестве отступного использовалась заложенная вещь. Например, дали в займы, залог вещи, долг не вернули, предложение, соглашение об отступном. Предмет залога используется как отступное.

При этом договор об отступном можно заключить только после того, как имеет место нарушение основного обязательства. Это возможно только с согласия должника и кредитора. В современном российском праве это также возможно.

Какова правовая природа залога?

Залог и в римском, и в отечетвенном праве имеет двойственную правовую природу. С одной стороны, это институт ограниченных вещных прав, за некоторыми исполючениями. Но с другой стороны, залог всегда имеет обязательственно-правовую природу, то есть залог – это и личное право. Причина – залог не может использоваться самостоятельно. Залоговое обязательство имеет акцессорный, дополнительный характер. Залог является способом обеспечения исполнения другого, основного обязательства.

То есть залог дается не просто так, а в обеспечение исполнения другого, основного обязательства. Он всегда обеспечивает надлежащее исполнение другого, основного обязательства. В современном праве и сейчас спорят, какая природа у залога больше выражена. Потому что вопрос, где нормы о залоге расположить в ГК. Но на самом деле, у залога просто двойственная природа, у него две группы признаков.

У некоторых видов залога двойственной правовой природы нет, они являются исключительно институтами обязательственными правами. Это, например, залог прав, а не вещей. А также залог товара в лавке. Это только обязательственные правовые институты.