Обман при заключении сделки (dolus in contrahendi)) 7 страница

²² Но также actio damni iniuriae legis Aquiliae, которая уже в конце классического периода считалась actio mixta: I. 4,6,19.

Раздел IV. Защита прав

Proponebatur ex his iudicibus, qui in eandem rem dati essent, nonnullos causa audita excu-satos esse inque eorum locum alios esse sumptos, et quae-rebatur, singulorum iudicum mttatio eandem rem an aliud iudicium fecisset. respondi, поп modo si unus aut alter, sed et si omnes iudices mutati essent, tamen et rem eandem et iudicium idem quod antea fuisset permanere: neque in hoc solum evenire, ut partibus commutatis eadem res esse existimaretur, sed et in multis ceteris rebus: nam et legionem eandem hdberi, ex qua -multi decessissent, quorum in locum alii subiecti essent: et populum eundem hoc tempore putari qui abhinc centum annis fuissent, cum ex illis nemo nunc viveret: itemque navem, si adeo saepe refecta esset, ut nulla tabula eandem navem esse existimari. quod si quis putaret partibus commutatis aliam rem fieri, fore ut ex eius ratione nos ipsi поп idem essemus qui abhinc anno fuissemus, pro-pterea quod, ut philosophi di-cerent, ex quibus particulis mi­nimis consisteremus, hae cot-tidie ex nostro corpore dece-derent aliaeque extrinsecus in earum locum accederent. qua-propter cuius rei species eadem consisteret, rem quoque eandem esse existimari.

Случилось так, что из тех судей, которые были назначены для реше­ния по одному делу, некоторые, заслушав факты, отказались от участия и на их место взяли дру­гих, — спрашивалось, сохраняет ли смена отдельных судей дело тем же или создает новое судебное раз­бирательство. Я ответил: не только если один или другой, но и если все судьи сменились, все же и дело остается таким же, и судеб­ное разбирательство тем же, что было прежде; и не в одном только этом случае происходит, что с пе­ременой составных частей вещь считается той же, но и во многих других: ведь и легион, из которого выбыли многие, на чье место встали другие, считается тем же; и за тот же самый народ прини­маются в настоящее время те, что были сто лет назад, хотя ни­кого из них уже нет в живых; так­же и корабль, который ремонтиро­вали столь часто, что не осталось ни одной доски, которая не была бы заменена на новую, — тем не менее считается тем же самым кораб­лем. Поэтому если кто-то полага­ет, что с заменой частей вещь становится другой, вышло бы, что, по его мысли, и мы сами не были бы теми же, что год назад, раз — как сказали бы философы — мы сос­тоим из таких мельчайших час­тиц, которые ежедневно убывают из нашего тела, и на их место из­вне привходят другие. Вот почему, если вид какой-либо вещи сохра­няется прежним, считается, что и вещь является той же.

Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas

Уже средневековые комментаторы этого текста установили, что образ корабля, в котором заменили все доски, навеян реаль­ным объектом — кораблем Тесея, который хранился в Афинах и служил стандартным примером в философских дискуссиях. Его мог видеть учитель Алфена Сервий во время его путешествия в Грецию в 78 г. до н. э. (Cic, Brut., 41,151), поскольку корабль описывает еще Плутарх во II в. н. э. (Plut, Thes., 23).

Логика ответа Алфена, который синтезирует различные фи­лософские учения, отправляясь от понятия вида (species) — одно­го из основных заимствований римской юридической науки из диалектики Аристотеля, — далека от правовой оценки вопроса. Вместо того чтобы просто указать на единство процесса (lis), за­фиксированного в litis contestatio, юрист рассуждает о проблеме идентичности. Эта несообразность вызвала подозрения в подлинности текста: постклассическое вторжение, казалось, выявляло лишенное всякого смысла повторение "eandem rem", тогда как речь должна была идти об idem iudicium.

Дело, думается, в том, что юрист предпочел не обсуждать во­просы права с человеком, задавшим юридически неграмотный во­прос, в котором идентичность предмета процесса (eadem res) смеши­вается с единством судебного разбирательства (aliud iudicium). В от­вет на псевдонаучный выпад (оппонент упоминается в тексте: "..si quis putaret...") Алфен сначала указывает на неправильную поста­новку вопроса ("...et si omnesiudices mutati essent, tamen et eandem rem et iudicium idem..."), а затем — видимо, уже при подготовке к из­данию своих "Digesta" — демонстрирует преимущество в философс­кой подготовке (привлекая даже атомистическое учение об обмене веществ) и утверждает принцип, который можно распространить и на гипотезу смены лиц в процессе, и на другие привходящие измене­ния на стадии a pud iudicem.

Судья в Риме был частным лицом и оставался зависимым от imperium судебного магистрата даже после iussum iudicandi. Пре­тор мог своей властью приостановить процесс ("suscipere iudici­um", — D.40,12,24,3) и даже запретить судье выносить решение, что влекло за собой срыв процесса. Мог вмешаться и другой пре­тор, обладавший правом veto на решения коллеги (intercessio).

Paul, 13 ad Sab., D. 5,1,58

Судебное разбирательство отме­няется при запрещении со стороны того, кто приказал начать процесс, или же того, кто имеет большую власть в рамках той же судебной компетенции, или даже если сам су­дья достигнет той же власти, что имел тот, кто установил процесс.

Iudicium solvitur vetante eo qui iudicare iusserat, vel eti-am eo qui maius imperium in eadem iurisdictione habet, vel etiam si ipse iudex eiusdem imperii esse coeperit, cuius erat qui iudicare iussit.

Раздел IV. Защита прав

В пределах, указанных посредством iussum iudicandi, судья был свободен принимать решение, которое считалось окончатель­ным, поскольку процесс per formulas не знал апелляции. Оценка доказательств полностью зависела от усмотрения судьи. Распре­деление бремени доказывания (onus probandi) в целом подчиня­лось правилу, по которому доказательства должно было предста­вить лицо, утверждающее какой-либо факт, а не то, которое от­рицает истинность утверждения: "Ег incumbit probatio qui dicit, поп qui negat" (D. 22,3,2). Истец доказывал факты, указанные в demonstratio или в intentio, ответчик — факты, обосновывающие исковые возражения (D.22,3,12; 18 рг; 19,2). Факты, выясненные in iure или в ходе прежних судебных разбирательств, и факты, ко­торые не нуждались в доказательстве, в формулу не включались.

Несмотря на значительное распространение письменных доку­ментов, составлявшихся именно с целью облегчения в будущем доказательства совершения юридического акта (per tabulas)²³ , предпочтение отдавалось устным свидетельским показаниям. Жи­вого свидетеля можно было подвергнуть строгому допросу ("ingens dimicatio", — Quint., inst, 5,7,3), тогда как документ нико­гда не считался бесспорным доказательством. Наконец, появление свидетеля в суде — которое было в большинстве случаев добро­вольным — воспринималось как выражение солидарности со сто­роной в процессе и считалось тем значимее, чем весомее было общественное положение свидетеля. Такое отношение зависело от господствовавших воззрений на принципиальную нерушимость клятвы (особенно если клялись Гением императора — "per genium imperatoris") и отсутствие каких-либо норм, устанавли­вающих иерархию доказательств. Единственное исключение — в области уголовного процесса: один из рескриптов Адриана уста­навливал преимущество устного свидетельства перед письменным (Call, 4 de cogn., D.22,5,3,4).

Если iudex unus затруднялся составить определенное мнение по делу, он мог объявить об этом (sibi non liquere) и попросить за­мены (Gell, 14,2,31). В суде рекуператоров допускалось воздержа­ние некоторых судей от высказывания своей позиции (D.42,1,37), и решение выносилось большинством оставшихся (D.42,1,36). Если воздержалась большая часть судей, ответчик подлежал оправда­нию (D.42,1,38); при делах о свободе (liberates causae) — предпоч­тение отдавалось мнению в пользу свободы, согласно конституции Антонина Пия.

²³ О распространении доказательств per tabulas свидетельствуют ав­торы I—II вв. (Quint., inst., 5,7,2; Тас, dial, de or., 36,7), а также докумен­ты (Tab.Her., 16—18).

Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas

§7. Судебное решение (iudieatum)

За исключением praeiudicia, судебное разбирательство заканчи­валось либо adiudicatio — присуждением истцу определенной части спорной вещи (в делах о разделе общей собственности или наслед­ства), либо condemnatio — присуждением ответчика к уплате опре­деленной суммы (во всех остальных делах). Денежный характер присуждения — condemnatio pecuniaria— связан с универсаль­ностью денежного эквивалента и является одним из выражений фор­мального равенства как содержания правовой регуляции социальных отношений. Несообразности денежного возмещения преодолевались на основе iussum de restituendo в iudicia arbitraria, тогда как при большинстве личных исков неимущественный интерес истца не под­давался учету и компенсации. При actio incerti оценка предмета спора — litis aestimatio — зависела от усмотрения судьи, от которого требовалось известное чувство меры, особенно при iudicia bonae fidei, когда оценке подлежал весь интерес истца. В случае actio arbitra­ria — сумму компенсации объявлял под присягой истец.

Решение судьи (sententia, мнение) — это суждение част­ного лица, которое получало обязательную силу на основании соглашения сторон и iussum iudicandi магистрата. С вынесе­нием sententia (осуждения или оправдания ответчика) предмет разбирательства считался решенным — res iudicata(Mod., 7 pand., D. 42,1,1):

Res iudicata dicitur, quae Делом, no которому вынесено судеб-
finem controversiarum pro- кое решение, называется то, в кото-
nuntiatione iudicis accipit: ром высказывание судьи положило
quod vel condemnatione vel конец спору: что достигается по-
absolutione contingit. средством или присуждения, или оп-

равдания.

Судебное решение, вынесенное в iudicium legitimum, становилось основанием нового права победителя процесса, защищенного посред­ством actio iudicati. Это право, которому соответствовала obligatio iudicati проигравшего, замещало требование, ставшее предметом су­дебного разбирательства. Обязательная сила приговора, вынесенного в iudicium imperio continens, основывалась на преторском эдикте (D.42,1,4,3: "condemnatus, ut pecuniam solvat" — "присужденный пусть уплатит указанную сумму") и защищалась посредством actio iudicati с формулой in factum concepta.

При actiones in personam истец-победитель оказывался субъ­ектом нового личного права, тогда как при actiones in rem он, оста­ваясь субъектом прежнего вещного права, получал особое требо-

Раздел IV. Защита прав

вание к ответчику об уплате litis aestimatio. Если ответчик выда­вал вещь, повинуясь arbitrium de restituendo, он подлежал оправ­данию. В классичесую эпоху ответчик, присужденный к уплате litis aestimatio по иску о собственности, передав победителю про­цесса указанную сумму, получал права на вещь (dominium или possessio ad usucapionem). Исполнение обязанности по судебному решению оборачивалось, таким образом, устранением лучше управомоченного на вещь соперника, который утрачивал права на вещь вместе с требованием ex iudicato, а сумма litis aestimatio оказывалась платой за обладание вещью.

Судебное решение исключало повторение процесса — как в негативном плане, поскольку оно становилось основанием для exceptio rei iudicatae (преклюзивный эффект),так и в пози­тивном, ибо отпадала необходимость в дальнейших судебных разбирательствах по вопросам, которые получили в нем реше­ние (преюдициальный эффект).Например, при иске о праве на сервитут (vindicatio servitutis) истец не должен был вновь доказывать право собственности на господствующий участок, а возражение ответчика "quod praeiudicium praedio non fiat" не принималось к рассмотрению, — если это право уже было предметом судебного решения. Причем iudicatum имело значе­ние для всех третьих лиц: так, в нашем примере, ответчиком по иску о сервитуте не обязательно должно быть то же самое лицо, что и сторона в предыдущем процессе о собственности. Судебное решение, отрицавшее существование какого-либо права, прекращало и все зависимые от него права. Скажем, признание долга несуществующим отменяло тем самым залого­вое право псевдокредитора (D.20,6,13); констатация ничтож­ности завещания в споре о наследстве становилась действен­ным опровержением претензий легатариев (D.5,2,8,16). Это яв­ление римляне называли auctoritas rei iudicatae.

Преклюзивный эффект судебного решения, выражением кото­рого была exceptio rei iudicatae, мог также проявиться в позитив­ном плане, поскольку он ни в коем случае не должен был вредить победителю процесса. Если, например, собственник, отсудивший вещь у владельца, затем вновь утрачивал владение в пользу того же лица, то на новый иск о собственности ответчик мог выставить exceptio rei iudicatae (или exceptio rei in iudicium deductae, поскольку litis contestatio при вещных исках погашала требование истца ope exceptionis). Дать ход этому возражению означало бы предоставить на основании судебного решения выгоду лицу, проигравшему процесс.

Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas

Iul, 51 dig., D. 44,2,16:

Evidenter enim iniquissimum Ибо признается в высшей степени
est proficere rei iudicatae несправедливым, чтобы исковое
exceptionem ei, contra quern возражение о деле, по которому вы-
iudicatum est. несено судебное решение, служило к

выгоде того, против кого оно было

вынесено.

В таких случаях истец получал replicatio de re secundum se iudicata — о том, что дело было решено в его пользу (D.44,2,9,1; 20,1,16,5). Replicatio позволяла сделать предметом litis contestatio требование, основанное на том праве, которое уже было доказано истцом в предыдущем процессе. Однако это само по себе не озна­чало, что новый судья не потребует представить доказательства вновь, поскольку обстоятельства могли измениться. Со временем, однако, под влиянием нормативного значения praeiudicia и приго­вора в процессе extra ordinem позитивный эффект iudicatum по­лучает признание и в процессе per formulas.

Судебное решение в процессе per formulas не подлежало обсуж­дению, однако лицо, проигравшее процесс, могло оспорить само его существование, то есть попытаться доказать его ничтожность. Если ничтожна была сама litis contestatio, истец, проигравший процесс, мог вчинить иск заново, доказывая порок процесса в ответ на exceptio rei in iudicium deductae со стороны ответчика; если оспаривалось судеб­ное решение, он мог обратиться к претору, требуя нового рассмотре­ния дела судьей, до наступления mors litis. Ответчик, несогласный с решением суда, мог вынудить победителя процесса вчинить против него actio iudicati (не позже чем через 30 дней после вынесения при­говора) и противопоставить ему exceptio: "an iudicatum sit" ("не ни­чтожно ли судебное решение"). В случае проигрыша процесса сум­ма присуждения увеличивалась вдвое: "Lis infitiando crescit in dup-lum" ("При оспаривании судебного решения объем тяжбы удваи­вается").

§8. Исполнительное производство

Если лицо, проигравшее процесс, не исполняло судебное ре­шение, оно подвергалось расправе, направленной либо на его лич­ность, либо на его имущество. С упразднением manus iniectio no lex Iulia iudiciorum privatorum 17 г. до н. э. сохраняется лишь одна форма личной расправы — ductio iussu praetoris (увод по прика­зу претора). Победитель процесса, в соответствии с addictio пре­тора, отводил должника к себе домой, где он мог наложить на не­го оковы или заставить работать на себя. Положение addictus, ви-

Раздел IV. Защита прав

димо, не регулировалось никакими нормами, хотя, согласно одно­му позднему свидетельству (Ps.Quint, decl, 311), он мог быть ос­вобожден по отработке долга ("lex dicit: addictus donee solveret serviat" — "закон говорит: пусть присужденный судебным реше­нием служит как раб, пока не расплатится"). Личная расправа в зту эпоху подчинена прагматическим соображениям — воздейст­вовать на родственников и друзей должника, побуждая их упла­тить iudicatum.

Преобладающим способом принудительного исполнения су­дебного решения стало обращение взыскания на имущество осу­жденного в форме bonorum venditio.Расправа начиналась с того, что претор особым декретом вводил победителя процесса во вла­дение имуществом должника — missio in bona (или in pos­sessionem). Эдикт предусматривал как гипотезу этого акта iudicatio (и confessio), indefensio (как при actio iudicati, так и при любой actio in personam), latitatio (когда лицо скрылось с целью избежать судебного преследования), а также — смерть должника в отсутствие наследников ("cui heres non extabit").

В течение следующих 30 дней (15 — при missio по случаю смерти должника) кредитор должен был объявлять о намечаю­щейся распродаже — proscriptio bonorum (Gai., 3,79). Другие кре­диторы должника тоже могли вступить во владение его имущест­вом, даже если по их требованию не было вынесено судебное ре­шение. Обычно первый из них назначался претором ответствен­ным за сохранение имущества (curator bonorum), так что введе­ние во владение фактически служило этой цели — rei servandae causa.

Затем кредиторы выбирали управляющего конкурсной мас­сой — magister bonorum, который готовил lex bonorum vendundorum (закон о продаже имущества), устанавливая соот­ношение актива и пассива в имуществе должника и условия последующих торгов. Прежде всего учету подлежали требования кредиторов первой очереди: фиск, местные власти, опекаемый (если должник был его опекуном), кредиторы на похоронные рас­ходы, кредиторы, предоставившие заем на ремонт дома, кредито­ры, предметом требования которых было приданое (D.26,7,42; 49,14,6; 50,1,10; 42,5,37;17 рг-1; 24,1). В соответствии с размером актива устанавливалась доля, в которой могли быть удовлетворе­ны требования привилегированных кредиторов. Эта же доля предлагалась остальным "списочным" кредиторам ("chirographa-rii", — D.42,5,38,1).

Претор должен был одобрить lex bonorum vendundorum и объявить распродажу — proscriptio. Magister bonorum тогда выставлял все имущество на конкурсную продажу за одну цену,

Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas 219

размеркоторой определялся суммой требований кредиторов (а не общей стоимостью имущества), поскольку удовлетворение креди­торов возлагалось затем на покупателя. Обычно продажа проис­ходила в форме публичного аукциона — venditio ad hasta(прода­жа под копьем). Победителем становился тот, кто предлагал наи­высшую цену. Однако, считая размер актива недостаточным, по­купатель мог предложить лишь частичную уплату долга привиле­гированным кредиторам, которые тогда получали удовлетворение в порядке установленной законом очередности. С автором лучше­го предложения заключалась сделка продажи имущества должни­ка — bonorum venditio,которая выражает факт гражданской смерти продавца. Объявленная цена не вносилась, поскольку продав­ца, собственно, не было, тогда как владение покупатель получал от управляющего конкурсной массой. В случае утраты владения вещью из купленного на торгах имущества покупатель — bonorum emp­tor— мог добиваться ее посредством actio Publiciana.

Bonorum emptor становился универсальным преемником должника²⁴, и на него направлялись иски кредиторов, по которым он отвечал в объеме соответствующей доли от предложенной им за покупку цены. В то же время он становился субъектом требо­ваний должника (Gai., 4,35), по которым он мог вчинить либо — если должник был жив — иск с перестановкой лиц (actio Rutiliana), либо — если должник был мертв — иск с фикцией, что bonorum emptor является наследником должника (actio Serviana). Эти же иски направлялись на самого покупателя имущества кре­диторами должника, по требованиям которых уже было вынесено судебное решение. Остальные кредиторы (все, если гипотезой bonorum venditio были indefensio, latitatio или смерть без наслед­ника до вынесения приговора) должны были предъявлять обыч­ные иски по своим требованиям, составляя формулы с переста­новкой лиц. Здесь последовательно воплощается принцип, по ко­торому bonorum emptor замещает в гражданском обороте лицо (persona) экспроприированного.

Экспроприация сопровождалась наложением infamia (бес­честья). Следует подчеркнуть, что эта расправа имеет причиной не неоплаченный долг, а намеренный срыв процесса (на любой стадии). Если должник не был в состоянии удовлетворить тре­бование кредитора, он — по lex Iulia — мог избежать расправы, Добровольно передав свое имущество истцу (cessio bonorum,— Gai., 3,78). Рескрипты Александра Севера освобождали такого

Права и обязанности экспроприированного не переходили на поку­пателя ipso iure (Gai.,3,81): bonorum emptor преемствовал ему по претор-скому праву.

Раздел IV. Защита прав

должника и от личной расправы (С. 7,7,1,1), и даже от infamia (С. 2,11,11). После cessio bonorum следовала обычная bonorum venditio. Если не все кредиторы получали при этом удовлетворе­ние и в дальнейшем такой должник приобретал новое имущество, претор мог распорядиться о его продаже. Критерием при этом выступает fraus creditorum (намеренный вред кредиторам): так, не подлежат изъятию полученные впоследствии алименты (D.42,3,6). Если срыв процесса или исполнения судебного решения свя­зан с отсутствием представительства на стороне недееспособного лица (infans, furiosus, prodigus), то принудительное взыскание об­ращалось лишь на отдельные вещи — bonorum distractio— и не сопровождалось infamia²⁵. Curator bonorum производил продажу до тех пор, пока не набирал указанную в приговоре сумму, а за­тем возвращал остальное имущество собственнику. Bonorum distractio стала моделью для экстраординарного и постклассичес­кого исполнительного производства.

Глава 4

Экстраординарный процесс (extra ordinem cognitio)

Классические юристы говорят о процессуальных средствах extra ordinem (D.4,6,2 pr; 26,7,1 pr; 19,1,52,2: "extraordinaria actio"), противопоставляя судебные разбирательства с особой про­цедурой процессу per formulas, предусмотренному законом 17 г. до н. э. как ordo iudiciorum privatorum. Эти формы — cognitiones— в классический период разнообразны, но они имеют общие черты, которые получили известную унификацию в постклассический период, когда, с отменой производства per formulas в 342 г. (С.2,57,1), cognitio стала ординарным видом процесса²⁶.

Все разбирательство разворачивается перед магистратом или чиновником: исчезает фигура частного судьи и деление на фазы in iure и apud iudicem. Решение судьи становится приказом госу-

²⁵ В I в. н. э. постановление сената включило в этот круг и лиц сена­
торского сословия. Право нередко отвечает насмешкой на попытку со­
здать привилегию.

²⁶ Дигесты Юстиниана содержат титул "De variis et extraordinariis
cognitionibus..." (D.50,13), где говорится в основном о взыскании гонорара
лицами свободных профессий (studiorum liberalium). Здесь смысл выра­
жения "extraordinaria cognitio" — единственного такого сочетания в ис­
точниках — значительно уже, чем тот, какой вкладывает в термин со­
временная романистика.

Глава 4. Экстраординарный процесс (extra ordinem cognitio) 221

дарственного органа, и именно с ним (а не с litis contestatio) свя­зывается преклюзивный эффект процесса. Сила такого решения зависит от иерархии судебных инстанций, высшей из которых является сам император, поскольку допускается апелляция в высшую инстанцию на решение нижестоящего суда. Обвиняемый не участвует в установлении процесса, который в случае его не­повиновения принимает принудительный характер. Усиление ад­министративного произвола в процессе в ущерб строгости формы делает возможным предъявление со стороны ответчика встреч­ных требований истцу в рамках одного разбирательства (D.50,13, 1,15). Публичный характер производства по частным делам не­посредственно связан с усилением абсолютной власти императора и постепенной деградацией автономии личности в эпоху Империи.

Возникновение cognitiones относится к.правлению Августа, ко­торый уже в 30 г. до н. э. получает судебную власть как высшая апелляционная инстанция (Dio Cass., 51,19,7), очевидно, по делам, слушающимся в судах магистратов, в том числе и провинциаль­ных. В это время — до lex Iulia iudiciorum privatorum — понятие "extra ordinem" еще не существует. Компетенцию судьи первой инстанции Август получает в 23 г. до н. э. вместе с imperium proconsulare maius et infinitum, высшей проконсульской властью, не имеющей функциональных (и в определенном смысле — тер­риториальных, поскольку она распространяется и на город Рим) ограничений. Отныне принцепс мог устанавливать судебные про­цессы, подобно претору до lex Aebutia.

Издание lex Iulia iudiciorum privatorum, несомненно, ограни­чивает сферу судебной деятельности самого принцепса, который слушает в основном уголовные дела и принимает апелляции по приговорам, вынесенным в различных cognitiones. Начиная с Клавдия (Suet., Claud., 14), принцепс принимает апелляции и по судебным определениям ординарного процесса. Поначалу прин­цепс лишь отменяет такие решения, делая возможным повторе­ние процесса per formulas (своеобразная in integrum restitutio), но уже во II в. — сам выносит новое решение (Scaev. D.49,1,28,1; Paul. D.10,2,41). В III в. высшей апелляционной инстанцией почти исключительно выступает префект претория, который выносит решения именем императора (vice sacra).

В Риме cognitiones вводились для защиты отдельных отноше­ний, конструкция которых не вписывалась в систему процесса per formulas. При Августе консулам было поручено вести в экстраор­динарном порядке дела по фидеикомиссам (Gai., 2,278), которые при Клавдии перепоручили специальному praetor fideicom-missarius (D.1,2,2,32). Консулы же разбирали дела по алиментам (начиная с Антонина Пия: D.25,3,5), а также — с Марка Авре-

Раздел IV. Защита прав

лия — pollicitatio. Некоторые вопросы, которые находили адекват­ное выражение в ординарном процессе, параллельно рассматри­вались extra ordinem: дела, связанные со status libertatis, решали сначала консулы, а с III в. — специальный praetor liberarium causarum. В ведении особого praetor tutelaris находились дела по назначению и смещению опекунов (potioris nominatio и excusatio tutoris), решавшиеся исключительно в экстраординарном порядке. Имущественные дела между фиском и частными лицами судил специальный praetor qui inter fiscum et privatos ius diceret, споры между гражданами и казной римского народа (aerarium) — praefecti aerarii (D.40,5,4,20; 49,14,15,4).

Постепенно все большая часть гражданских дел — даже те, для которых имелись формулы в эдикте, — сосредоточивается в суде praefectus urbi, который в конце IIIв. почти полностью под­меняет собой ординарные суды.

В провинциях уже в эпоху Республики существовали различ­ные формы cognitio для решения дел между Перегринами без отечества (peregrini nullius civitatis), тогда как при участии римс­ких граждан (хотя бы с одной стороны) процесс строился по пра­вилам провинциального эдикта. Однако уже во второй половине II в. процесс per formulas практически исчезает в провинциях, даже сенаторских, полностью уступая место cognitiones к началу IIIв.

Cognitiones классической эпохи начинались с вызова ответчи­ка в суд посредством denuntiatio— устного заявления истца, в котором он излагал дело и называл срок явки к магистрату. В Египте известна практика составления письменного документа о вызове в суд, заверяемого нотариально в государственном органе (необязательно в суде), но в какой степени такой акт сообщал вы­зову в суд официальный характер, остается дискуссионным.

Иногда вызов в суд по просьбе истца осуществляет публичный орган — evocatio(или denuntiatio ex auctoritate). В случае если ответчик проживал в другом городе, судящий магистрат (чинов­ник) направлял прошение местным властям с тем, чтобы они вы­звали его в суд (evocatio litteris). Если ответчик не отзывался, следовала публичная evocatio edictis, и вызов в такой форме по­вторялся трижды. Если эти меры не имели успеха, магистрат из­давал edictum peremptorium, угрожая провести процесс заочно (D.5,1,70—71).

Ответчик, ослушавшийся приказа судящего магистрата, рас­сматривался как лицо, оскорбившее его авторитет, — contumax. Contumacia первоначально вела к автоматическому проигрышу процесса, а позднее служила основанием для установления заоч­ного производства по делу. При этом проигрыш процесса истцом

Глава 4. Экстраординарный процесс (extra ordinem cognitio) 223

был возможен лишь в случаях, когда выявлялась его недееспо­собность или некомпетентность суда в предмете дела. Неявка истца прекращала процесс.

Появившись перед магистратом, стороны излагали ему дело в свободной форме. Ответчик должен был привести возможные возра­жения (exceptiones, praescriptiones) на petitum истца на этой стадии процесса. Следовала litis contestatio, имевшая здесь исключительно консервирующий эффект (D.2,1,19 pr; 34,9,18 рг). Затем тот же ма­гистрат продолжал рассмотрение дела или делегировал его назна­ченному судье — iudex datus (или pedaneus — подсобный), на выбор которого стороны не имели никакого влияния (D.1,18,8).