Обман при заключении сделки (dolus in contrahendi)) 3 страница

²⁸ Указывается и как "in diem" (D.12,6,10; 35,1,46), однако "in di­
em" иногда обозначает конечный срок (D.7,3,1,3; 44,7,44,1: "ex die —
in diem").

²⁹ D.28,1,5; 41,3,6; ср. D.4,4,3,3: "a momento in momentum".

Раздел III. Юридические факты, акты, сделки

год мы исчисляем цивильно не до точного момента времени, а до дня")³⁰. Причем при приобретении права срок считается насту­пившим в первый же момент последнего дня (D.44,3,15 pr), тогда как при утрате — в последний (D.44,7,6; 41,3,6).

В отличие от условия, срок наступает неизбежно, даже если точно неизвестно, когда он наступит. Прибегая к терминологии средневековой юридической науки, следует сказать, что срок — это "dies certus an" (момент, в отношении которого существует опре­деленность, что он наступит), пусть даже "incertus quando" (нет определенности, когда он наступит). Примером может служить указание на будущую смерть человека. Если время наступления срока известно (dies certus quando), но неизвестно, наступит ли он (incertus an), — то это условие, а не срок. Скажем, "когда мне бу­дет 64" — это условие³¹, поскольку указанная ситуация может и не воплотиться.

Иногда и указание на смерть является условием, если это dies incertus an. &то возможно, когда таким образом соотносится жизнь нескольких людей (Рар., 1 def., D. 35,1,79 рг-1):

'Heres meus, cum morietur "Пусть мой наследник, когда Тиций
Titius, centum ei dato'. умрет, даст ему сто"³². Легат безу-
purum legatum est, quia поп слоеный, поскольку его исполнение
condicione, sed more suspen- отложено не посредством условия,
ditur: поп potest enim con- но посредством отсрочки: ведь усло-
dicio поп existere. вие не может не исполниться.

§1. 'Heres meus, cum ipse "Пусть мой наследник, когда сам
morietur, centum Titio dato'. умрет, даст Тицию сто". Легат
legatum sub condicione relic- оставлен под условием: ведь хотя
turn est: quamvis enim here- точно известно, что наследник ум-
dem moriturum certum sit, pern, однако нельзя быть уверенным,
tamen incertum est, an lega- будет ли жив легатарий. Здесь срок
tario vivo, dies legati поп се- легата не обязательно наступает, и
dit et поп est certum ad eum не является определенным, что он
legatum perventurum. будет получен.

³⁰ Иногда в публичном праве время исчисляется годами: D.50,4,8.

³¹ Разве что эта фраза использована для указания per relationem на
конкретную дату.

³² Недоумение, которое, возможно, вызовет текст, обязано тому, что
указание на смерть используется Папинианом как модельная формула
срока. Сделка под таким сроком считается вступившей в силу в послед­
ний момент жизни указанного лица (Тиция): обязательство будет испол­
нено в пользу наследника Тиция.

Глава 5. Акцидентальные элементы сделки

Срок не может быть поставлен в отношении сделки, входящей в категорию actus legitimi: весь акт будет ничтожным. Конечный срок не допускается в отношении таких сделок с переходом соб­ственности, как legatum per vindicationem и traditio, а также — heredis institutio (назначение наследника в завещании)³³. Если окончательный срок не поставлен при сделке, имеющей предме­том право продолжительного действия, то она либо расторгается в соответствии с конструкцией отношения (как узуфрукт — со смертью узуфруктуария), либо предполагается возможность выхода из соглашения по усмотрению одной из сторон (как при договоре товарищества или поручения). При сделках, имеющих своим предметом сервитут, конечный срок рассмат­ривается как непоставленный (даже если форма сделки допус­кает постановку срока, как in iure cessio). При stipulatio и legatum per damnationem конечный срок не имеет эффекта в плане ius civile, но претор защищает пассивную сторону в от­ношении посредством exceptio doli или pacti conventi после наступления срока (D. 45,1,56,4).

Paul., 74 ad ed., D. 44,7,44,1:

Circa diem duplex inspectio est: nam vel ex die incipit obligatio aut confertur in diem, ex die veluti 'kalendis Martis dare spondes?' cuius natura haec est, ut ante diem поп exigatur. ad diem autem 'usque ad kalendas dare spondes?' placet autem ad tempus obligationem constitui поп posse поп magis quam legatum: nam quod alicui deberi coepit, certis modis desinit deberi. plane post tempus stipulator vel pacti conventi vel doli mali exceptione summoveri poterit.

Вопрос о сроке требует двойного изучения: ведь обязательство или наступает с определенного срока, или предоставляется на срок. С оп­ределенного срока, например, так: "Обещаешь дать в мартовские Ка­ленды?", — и его природа такова, чтобы до срока не вчинялось требо­вание. На срок же: "Обещаешь быть обязанным дать до наступления Календ?" — и решено, что обяза­тельство нельзя установить на срок, как и легат: ибо то, что уста­новлено как должное, может быть отменено только определенными способами. Впрочем, требование сти-пулятора после наступления срока' может быть опровергнуто исковым возражением о заключенном согла­шении или о злом умысле.

³³ По правилу: "Semel heres semper heres" ("Однажды наследник — наследник навсегда").

Раздел III. Юридические факты, акты, сделки

Успешно предъявить требование по сделке до наступления срока нельзя, — в этом сущность срока. Процесс будет проигран как преждевременный (pluris petitio tempore)³⁴.

Iul., 3 ad Urs.Fer., D. 18,1,41 pr:

Cum ab eo, qui fundum alii Если у собственника поля, обреме-
obligatum habebat, quidam ненного залогом в пользу другого ли-
sic emptum rogasset, ut esset ца, кто-то попросил продать поле
is sibi emptus, si eum так, чтобы оно было ему куплено,
liberasset, dummodo ante если продавец освободит его от зало-
kalendas Iulias liberaret, га, притом освободит его до июлъ-
quaesitum est, an utiliter ских Календ, — спрашивается, мо-
agere possit ex empto in hoc, жет ли покупатель успешно вчи-
ut venditor eum liberaret. нить иск из купли с тем, чтобы
respondit: videamus, quid продавец его освободил. Ответил: no-
inter ementem et vendentem смотрим, какую сделку заключили
actum sit. nam si id actum между собой покупатель и продавец,
est, ut omni modo intra Ибо если ее заключили так, чтобы в
kalendas Iulias venditor любом случае продавец освободил поле
fundum liberaret, ex empto до июльских Календ, то будет иск
erit actio, ut liberet, пес sub из купли с тем, чтобы освободил, и
condicione emptio facta не будет считаться, что сделка бы-
intellegitur, veluti si hoc ла заключена под условием, — напри-
modo emptor interrogaverit: мер, если покупатель формулировал
'erit mihi fundus emptus ita, запрос таким образом: "Поле будет
ut eum intra kalendas Iulias куплено мне так, чтобы ты его ос-
liberes', vel 'ita, ut eum intra вободил до июльских Календ", или
kalendas a Titio redimas'. si "так, чтобы, ты выкупил у Тиция
vero sub condicione facta до июльских Календ". Если же купля
emptio est, поп poterit agi, ut совершена под условием, mo он не
condicio impleatur. сможет требовать по иску, чтобы

условие было выполнено.

В данном случае изучение типа дополнительного соглаше­ния при сделке: срок это или условие? — приводит к решению вопроса о том, допускается ли иск на основании сделки после 1 июля. Признание соглашения сроком влечет за собой допу­щение с момента наступления срока иска с требованием вы-

³⁴ Однако установление процесса до наступления начального срока прекращает обязательство (в силу преклюзивного эффекта litis con­testation

Глава 5. Акцидентальные элементы сделки

полнить обязательства по сделке, тогда как до выполнения условия иск был бы невозможен.

В отличие от обязательства под отлагательным условием, обязательство под начальным сроком существует: его можно исполнить досрочно, и это не будет исполнением недолжного (solutio indebiti).

Paul., 7 ad Sab., D.12,6,10:

In diem debitor adeo debitor Должник по сделке, заключенной
est, ut ante diem solutum под начальным условием, является
repetere поп possit. должником настолько, что нельзя

требовать возвращения уплаченно­го раньше срока.

Срочное обязательство поддается новации и погашению посредством acceptilatio. Кредитор по такой сделке допускается к конкурсной распродаже имущества неоплатного должника (bonorum emptio).

Начальный срок ретроактивен: считается, что сделка произ­вела эффект в момент ее совершения. Поэтому при сделке в пользу подвластного (films familias) домовладыка будет рассмат­риваться как обладатель выгод по ней с момента совершения сделки; залог — вступившим в силу с момента его установления и т. д. При сделках с переходом собственности обратного действия нет: вещное право на стороне приобретателя до наступления срока не существует.

Раздел IV ЗАЩИТА ПРАВ

Юридическое признание субъективной ситуации, возникающей в результате.наступления определенных юридических фактов или со­вершения субъектами известных актов или сделок, проявляется в управомочении активной стороны отношения (субъекта приобретен­ного права) на исковую защиту своего требования и в соответствую­щем связывании другой (пассивной) стороны отвечать по иску. Такое признание на процессуальном уровне неизбежно, если притязание и обязанность носят правовой характер. Защита прав представляет со­бой один из аспектов существования права и функционирования правовой системы. Познакомившись в предыдущем разделе с мате­риальным (субстанциальным) аспектом субъективных юридических ситуаций, рассмотрим теперь основные институты римского граждан­ского процесса.

Правовое требование как выражение нормативности социаль­ного поведения на индивидуальном уровне предполагает необхо­димость соответствия конкретного притязания всеобщему прави­лу. Поэтому возможный конфликт между участниками правового общения получает форму спора субъектов права о соответствии их притязаний общепризнанному правопорядку — спора, который разрешается при беспристрастном посредничестве интерпретато­ра правовой нормы. Сама природа ожидаемого конфликта инте­ресов, который полагает автономию воли своей предпосылкой, ставит защиту права в зависимость от самостоятельных действий индивида, заинтересованного обеспечить адекватное воплощение признаваемой правопорядком ситуации в реальной жизни. Если на каком-то этапе государство и оказывает содействие индивиду в осуществлении его права, то оно лишь представляет его инте­ресы, замещая или дополняя в этом процессе самого субъекта¹. Наличие возможности начать судебное разбирательство, таким образом, соответствует правомерности самой претензии.

Однако эффект судебного спора — как результата выявленно­го конфликта — неизбежно отличается от ситуации, на которую субъект обоснованно претендовал, поскольку приложение всеоб­щего масштаба на практике нивелирует ту специфику отношения,

¹ Лишь в уголовном процессе государство представляет само себя, по­скольку его предметом является правонарушение публичного значения.

Раздел IV. Защита прав

которая не может быть учтена формальными средствами. Добива­ясь реализации своего требования через суд, субъект активизи­рует формальный аспект своей автономии и восстанавливает правовую форму ситуации, а не всю полноту действительности, гармония которой была нарушена в результате конфликта.

Неудовлетворенный интерес формулируется в виде иска — признанной правопорядком формы предъявления претензии к другой стороне отношения. Признать претензию лица, начавшего судебный процесс (истца), обоснованной означает подтвердить на­личие на стороне того, к кому это требование предъявлено (ответчика), соответствующей обязанности. Раз истец не добился от ответчика определенного поведения без суда, ответчик прину­ждается к исполнению иного обязательства, чтобы восстановить нарушенную эквивалентность отношения. Положительное дейст­вие, к совершению которого присуждается ответчик, заметно от­личается от первичного интереса истца, выраженного в акте или сделке, создавшей на его стороне признанное право, именно пото­му, что суд — на основе формального подхода к ситуации — пре­одолевает конфликт интересов. Неадекватность формы и инте­реса компенсируется правовой санкцией так, чтобы не учтенный формой обоснованный запрос получил удовлетворение. Возникает новая правовая ситуация, в которой новый интерес активной сто­роны отношения защищен другим иском — об исполнении судеб­ного решения. Напротив, соответствие субъективного интереса судебному решению будет полным, если требование состояло в признании или восстановлении права. Компенсация, ожидаемая от процесса, к которому прибегают, когда первичного исполнения добиться не удалось, — определяет общую цель указанных двух типов требований: получить судебное решение, на основе которого в дальнейшем станет возможным желательное изменение во внешнем мире. Судебное решение предстает абстрактным восста­новлением права, концентрированным выражением социального признания свободы волеопределения в указанных границах.

Право лица, таким образом, существует в двух аспектах: суб­станциальном (материальном) и процессуальном. Первый отно­сится к степени независимости индивида от внешнего социального мира, упорядоченной власти над случайными обстоятельствами, ставшей в обществе нормой. Второй — выражает формы и проце­дуры защиты и реализации этого права в условиях реальных конфликтов, практическую ограниченность этой власти как про­явления автономии воли всех субъектов правового общения. Пра­вовое признание требования определенного поведения в пользу данного лица со стороны другого предполагает свободу всех учас­тников оборота, поэтому реализация правового требования огра-

Раздел IV. Защита прав

ничена зависимостью от свободной воли и, следовательно, от ус­мотрения обязанного лица в пределах его автономии. Преобла­дающий интерес в правоотношении получает признание лишь в общих рамках права — настолько, насколько он не отрицает ав­тономию носителя подчиненного интереса, — и поэтому считается в данном обществе нормальным. Конфликт интересов, взятый в его' абстрактном выражении как судебный спор о праве при посредничестве публичного органа, предстает в виде состязатель­ного процесса с признанием процессуального права сторон — равных субъектов разных прав и интересов.

Процесс — форма защиты и реализации права с присущими ему равенством и автономией индивидов. Отсюда и характерная для практической и реалистической римской юриспруденции склонность представлять правооотношение преимущественно в процессуальных категориях: prudentes чаще скажут, что лицо управомочено на иск или отвечает по иску, чем что оно имеет право или несет обязанность². Однако это внимание к процессу­альным средствам не означает поверхностного отношения римс­ких юристов к материальной стороне права. В комментариях к ius civile ("Ad Sabinum"), при описании правового положения сторон, выражения, относящиеся к праву в субстанциальном аспекте, преобладают: "ius est", "hoc iure utimur", "ius habet", "idque iuris est", "licet (debet, oportet, cogitur) dare facere praestare". В ком­ментариях "Ad edictum" и проблемных сочинениях ("Responsa", "Digesta", "Quaestiones") юристы, характеризуя правовую ситуа­цию, обычно говорят о наличии у сторон исков (в таких словах, как: "potest agere", "actionem habeo", "(in)utile actio est", "iudicium locum habet", "actio nascitur", "actio datur", "actio competit", "licet (potest) actionem experiri"), но эта манера не оп­равдывает возникающее впечатление (усиливающееся от того, что указанные жанры составляют основную часть римского научного наследия) о римском праве как "системе исков".

Actio (иск) имеет для римского юриста не только процессуаль­ный, но и материальный смысл: "agere" относится не просто к по­пытке вчинить иск, но указывает на совершение юридически зна­чимого действия, основанного на праве (и говоря современным языком, обозначает право в действии). Prudentes никогда не ска­жут, что лицо имеет иск, если оно не обладает признанным пра­вом требования. Чисто процессуальное понимание иска (когда под иском имеется в виду попытка начать процесс) в римском праве было исключено, поскольку иск предоставлялся судящим магист-

² Так что немецкая доктрина говорит об "aktionenrechtliches Denken" (процессуально-правовом мышлении) римских юристов.

Раздел IV. Защита прав

ратом на основании предварительного рассмотрения дела, и толь­ко тогда наступали правовые последствия от обращения в суд (litis contestatio следовала после стадии in iure). Cels., 3 dig., D. 44,7,51:

Nihil aliud est actio quam ius Иск — это не что иное, как пре-
quod sibi debeatur, iudicio следование по суду существующего
persequendi. на своей стороне права.

Определение Цельса (воспроизведенное в Институциях Юстини­ана, — 1.4,6 рг), которое относится к личным искам (actio in perso­nam) формулярного процесса ("iudicio persequi", то есть "per formu-lam persequi"), воспринимается как общий принцип, и устанавливает необходимость соответствия иска подлежащему материальному пра­ву. В этом значении оно усвоено последующей европейской юриспруденцией.

В соответствии с основными типами прав в материальном аспек­те — абсолютными и относительными — различают вещные (реальные) и личные иски: actiones in remи actiones in personam.

Gai., 4,2—3:

In personam actio est, qua Личный иск — это тот, посредст-
agimus cum aliquo, qui nobis вом которого мы ведем процесс про-
vel ex contractu vel ex delicto тив того, кто обязан в нашу пользу
obligatus est, id est cum in- или из контракта, или из деликта,
tendimus DARE FACERE то есть когда мы претендуем, что
PRAESTARE OPORTERE. нам должны что-либо дать в собст­
венность, сделать, обеспечить.
3. In rem actio est, cum aut Вещным иск является, когда мы
corporalem rem intendimus претендуем, что нам принадлежит
nostram esse, aut ius aliquid или телесная вещь, или что нам
nobis competere, veluti utendi следует какое-либо право, например:
aut utendi fruendi, eundi право пользования, право пользования
agendi aquamve ducendi vel и извлечения плодов, право прохода,
altius tollendi prospiciendive; прогона скота, провода воды или
<aut cum> actio ex diverso право запретить [соседу] строить
adversario est negativa. выше определенной высоты или за-

слонять вид; или когда иск, напро­тив, отрицает право противника.

При вещном иске истец претендует на наличие вещного пра­ва, то есть правовой позиции, значимой против всех (erga omnes), поэтому ответчиком по иску может стать любое лицо. Определен­ность достигается только в момент установления процесса (litis

Раздел IV. Защита прав

contestatio). Так, по иску о праве собственности (rei vindicatio), когда собственник истребует свою вещь, утратив владение ею, от­вечает владелец вещи на момент litis contestatio: до установления процесса неясно, кто будет выступать в роли ответчика. При лич­ном иске (иске из обязательства) отвечать будет только должник данного кредитора, конкретное лицо, обязанное в его пользу. В случае победы в процессе in personam требование истца прекра­щается и он становится субъектом нового права, основанного на судебном решении; при иске in rem истец может остаться субъек­том того же права, на которое он претендовал.

Указанному выше различию целей процесса — получить су­дебное решение и добиться на его основе изменения действитель­ности — отвечает существование двух типов процессуальных средств: определительных и исполнительных. Эта типология представлена уже в древнейшем виде процесса — per legis actionem (посредством "законного иска").

Глава 1 Процесс посредством законных исков (lege agere)

"Lege agere" ("искать посредством закона") означает "certis verbis agere" — искать в суде посредством определенных, фикси­рованных слов, когда слова иска неизменны, как слова закона, на котором они основаны (Gai., 4,11). При этом заявление при вчине-нии иска получает ритуальное значение, когда сам факт произ­несения слов — в соответствии с древними магическими пред­ставлениями о силе слова — определяет ситуацию во внешнем мире. Говорящий формирует действительность, задает модаль­ность отношения, навязывает свою волю присутствующим и тем самым — lege — обязывает противника к желаемому поведению. Lex, который произносит истец, — это lex privata, частный закон, выражение автономии воли субъекта и ее соответствия общезна­чимым правилам общественной жизни. Сам термин выражает единство этих начал нормативности.

Один из древнейших "законных исков" — legis actio sacramento in rem,вещный иск посредством присяги, известный по подробному описанию Гая (Gai., 4,16). Перед лицом претора ("in hire" — в том месте, где устанавливается и творится право) противники, держа в руке ритуальный жезл (festuca), схватывали спорную вещь (или части громоздкой вещи, которую было за­труднительно представить в суд целиком, — "vindicia") и заявля­ли по очереди:

Глава 1. Процесс посредством законных исков (lege agere) 173

HUNC EGO HOMINEM EX ЗАЯВЛЯЮ, ЧТО ЭТОТ ЧЕЛОВЕК IURE QUIRITIUM MEUM ES- ЯВЛЯЕТСЯ МОИМ ПО ПРАВУ КВИ-SE AIO. SECUNDAM SUAM РИТОВ. НА ОСНОВАНИИ ЕЮ ПО-CAUSAM, SICUT DIXI, ЕССЕ ЛОЖЕНИЯ, КАК Я СКАЗАЛ, ВОТ, TIBI, VINDICTAM INPOSUI. ТЫ, Я ВИНДИЦИРОВАЛ.

В момент заявления (vindicatio) жезл налагался на спорную вещь (в модельном примере — на раба).

Каждый из противников утверждает, что раб принадлежит ему по праву квиритов (национальному римскому праву), называя основание (causa) этой принадлежности. Ритуальная жестикуля­ция соответствует заявлению — виндикации, выражая исключи­тельную подвластность объекта, и носит поэтому характер вызова противнику³. Претенденты, подобно актерам на сцене, на языке символов формулируют содержание претензии. Так достигается необходимая для обобщения абстракция.

На этой стадии процесса вмешивается присутствующий ма­гистрат, приказывая сторонам отпустить раба. Значение этого вмешательства в том, что сам спор доведен до абсурда, — ведь одновременная исключительная власть тяжущихся над объектом невозможна. В таком виде противостояние исключает конструк­тивное решение.

Затем тот, кто виндицировал первым, призывал противника назвать causa его претензии. Следовал ответ: "IUS FECI SICUT VINDICTAM INPOSUI" ("Я совершил право так, как виндицировал"); тогда ему предлагалось принести присягу. "QUANDO TU INIURIA VINDICAVISTI D AERIS SACRAMENTO ТЕ PROVOCO" ("Если ты виндицировал непра­ведно, я вызываю тебя на присягу в 500 ассов"). Сумма присяги проигравшего поступала в государственную казну. В более далекой древности (когда штраф шел в сокровищницу храма Сатурна, aerarium Saturni⁴) она означала установление личной зависимости клятвонарушителя от храма⁵, так что он мог быть и принесен в жертву богу.

3 "TIBI" — dativus eticus.

⁴ Богу обещалась жертва в виде быка или овцы, что впоследствии
сказалось на фиксации двух размеров сакраментального залога — 500
или 50 ассов — в зависимости от масштаба дела: при делах на сумму
1000 ассов и более, а также при споре о статусе свободного лица сумма
sacramentum была 500 ассов, в остальных случаях — 50.

⁵ "Sacramentum" означает "священная клятва"; в древности она со­
провождалась выдачей символической сущности лица — медного бруска
(sacramentum aes), — что означало утрату свободы личности и опреде­
ляло полную психологическую зависимость от авторитета храма. Сход­
ную функцию aes играл в актах per aes et libram.

Раздел IV. Защита прав

Идентичность заявленных претензий на вещь означает, что одна из них не имеет основания. Закономерно поэтому сомне­ние в праведности виндикации. Тем самым процесс превра­щается в следствие об iniuria — противоправном поведении ли­ца, а не о праве на вещь. Священная клятва — sacramentum — совершается не по поводу права на вещь ("meum esse"), а в отношении заявленной in iure ритуальной претензии на право ("ius feci").

Gai., 4,16:

Deinde sequebantur quae cum Затем следовало то же самое, что

in personam ageretur; postea и при личном иске. После этого

praetor secundum alterum претор постановлял о виндициях в

eorum vindicias dicebat, id пользу одного из них, то есть

est interim aliquidem pos- присуждал кому-то владение на

sessionem constituebat, eum- время [разбирательства], и прика-

que iubebat praedes adver- зывал ему дать противнику пору-

sario dare litis et vindicia- чителей в споре и виндициях, то

rum, id est rei et fructuum; есть в отношении вещи и ее пло-

alios autem praedes ipse doe; других же поручителей полу-

praetor ab utroque accipiebat чал от обеих сторон сам претор

sacramenti, quod id in publi- для обеспечения уплаты суммы

cum cedebat. присяги, поскольку он передавал ее

в казну.

Итак, далее процесс развивается, как при личном иске — legis actio sacramento in personam,о котором, к сожалению, ин­формации нет, кроме той, что содержит его название: процесс также развивался в форме присяги и установления личной отве­тственности за клятвопреступление. И здесь разбирательство, на­чатое по конкретному личному требованию, превращалось затем в суд о правонарушении — iniuria.

Указанная смена предмета судебного разбирательства от­ражает формализацию спора по общезначимому основанию, в данном случае — как противоправное вторжение в сферу лич­ного интереса другого лица, поскольку, совершая виндикацию и соответствующую ритуальную пантомиму над чужой вещью, претендент совершает деликт. В древности эффект достигался через истребование sacramentum, клятвенного подтверждения виндикации, и неправедная претензия получала форму клятво­преступления.

В дальнейшем две фазы процесса стали различаться и по посреднику в споре: если претензия формулировалась перед лицом магистрата — in iure(в суде), то рассмотрение форма-

Глава 1. Процесс посредством законных исков (lege agere) 175

лизованного спора и вынесение решения по делу (iudicatum) осуществлялось судьей (iudex) — apud iudicem(перед судьей). Переход спора (lis) во вторую фазу отмечался его фиксаци­ей — litis contestatio(засвидетельствование спора, определе­ние предмета тяжбы). С этого момента стороны обладали — в отношении предмета спора — только процессуальными права­ми, тогда как материальные права утрачивались, переходя в другое качество.

Этот момент заслуживает особого внимания: специфика про­цесса как способа формального выражения конфликта интересов состоит именно в том, что в этой процедуре достигается исключи­тельная степень абстракции регулируемых отношений, которая и позволяет обеспечить формальное равенство участников правово­го общения. Какие бы мотивы ни двигали сторонами в их кон­фликте, — передавая дело в суд, они прибегают к посредничеству общества в целом и должны быть поставлены в такое же положе­ние, как и другие члены общества в сходной ситуации. Конкрет­ному конфликту придается форма типичного спора по такому во­просу, и выносится стандартное решение в соответствии с нор­мой, признанной в данном обществе. Таким способом устанавли­вается соответствие притязаний сторон той схеме отношений, ко­торая считается обществом нормальной для данного случая. Тре­бование отдельного лица получает признание на всеобщем уровне, и в этом — значение процесса как способа защиты права.

Разделение судебных функций известно уже во времена XII таблиц, которые предусматривали особый иск — legis actio per iudicis postulationem(посредством истребования судьи, — Gai., 4, 17а). В этом случае штрафная сумма в пользу казны не назнача­лась, и стороны, установив предмет спора (nominata causa), испрашивали у магистрата судью. Упрощение на первой ста­дии процесса обусловлено тем, что этот вид legis actio приме­нялся только в случаях, предусмотренных законом: для защи­ты прав из вербальных обязательств (ex stipulatione) и для раздела общего наследства или общего имущества.

Последнее обстоятельство стало известно после находки фрагмента "Институций" Гая (4,17а) в 1933 г. В свете этой ин­формации заслуживает внимания гипотеза, что сферу примене­ния legis actio sacramento in personam составляли обязательства, основанные на fides, для которых существенно установление тес­ной личной связи между контрагентами.