Ограничения собственности

Понятие ограничения собственности относится к полномочиям соб­ственника и не затрагивает сущности института: понятие собствен­ности не принимает идею ограничения. Отдельные полномочия собственника могут быть ограничены по закону или по воле самого собственника. В обоих случаях ограничение исходит из идеи собст­венности как наиболее полного права на вещь и может рассматри­ваться как дополнительное определение собственности. Если законо­дательное ограничение умаляет всевластие отдельного собственника, оно тем не менее нацелено на совершенствование отношений собст­венности в целом и устанавливается в интересах всех собственников. Ограничения, установленные по инициативе собственников как част­ных лиц (сервитуты), сами по себе предполагают, что прежде в этом отношении никаких ограничений не существовало.

По содержанию ограничения заключаются либо в обязанности воздержаться от определенных действий (in nonfaciendo) — нега­тивные ограничения, либо в обязанности терпеть действия дру­гих лиц (in patiendo) — позитивные ограничения. Обязать собст­венника к положительным действиям (in faciendo) нельзя, так как личная обязанность может зависеть от вещи (obligatio propter rem) лишь в том случае, если кредитор имеет на вещь права, со­поставимые с правами собственника. Необходимость ограничений вызывается объективной зависимостью других лиц от чужой вещи как части внешнего мира: при невозможности воздействовать на та­кую вещь они должны быть по крайней мере гарантированы от нега-

Глава 3. Право собственности

тивных действий со стороны собственника и помех со стороны вещи, то есть иметь возможность удовлетворить негативный интерес в от­ношении вещи — как если бы она вообще не существовала. Удовле­творение же положительного интереса к вещи может быть гаранти­ровано лишь при наличии у третьих лиц вещного права, что — при нормативном воплощении — отрицало бы исключительность собст­венника и само право собственности.

Положительные обязанности (in faciendo) лица в качестве собст­венника (propter rem) римскому праву неизвестны: все подобные от­ношения представляют собой личные обязательства собственника, обеспеченные реальной гарантией — когда кредитор имеет специ­альное вещное право. Факты конфискации заброшенной и необраба­тываемой собственником земли (aerarium facere) по решению цензо­ров (Gell., 4,12) представляют собой пример личной санкции и подоб­ны отстранению расточителя от распоряжения своим имуществом. Прямое принуждение собственника к совершению положительных действий римскому праву неизвестно. Мы уже видели, что римские власти не могли не только конфисковать, но и купить участок против воли собственника. Собственность была свободна и от такого публич­ного ограничения, как налог. С установлением всеобщей податной системы в постклассическую эпоху участились случаи продажи зе­мельных участков и даже отказа от них. Тогда императорская канце­лярия стала в принудительном порядке передавать брошенные участки и ожидаемые с них повинности местным общинам (в лице сословия декурионов) или собственникам соседних участков (см.: С.11,59,1 с упоминанием конституции Аврелиана, — вторая половина III в.).

Публичная власть может принудить собственника к положитель­ным действиям только вне рамок гражданского права. Налог яв­ляется выражением суверенитета государства и связан с преоблада­нием непрямых форм народовластия; он устанавливается по воле общества собственников и в его интересах. Разрыв взаимозависи­мости законодательной и исполнительной власти в вопросе налогооб­ложения создает опасность неправового ограничения собственности; в этом случае возникает конфликт между гражданским обществом и государством, которое косвенным образом подрьшает саму основу своего существования.

Естественные ограничения собственности выражают (и сни­мают) противоречие между частным присвоением материального мира и общественной природой человеческого бытия и являются необходимым свойством собственности на уровне определения ее как одной из форм социальных отношений, как права. Непосред­ственную зависимость собственника от других членов общества выявляют права по соседству (iura vicinitatis).

Раздел VII. Вещное право

Природа недвижимых вещей такова, что их качество и ценность в большей мере зависят от окружающего их пространства, чем от них самих. В сферу интереса собственника входит и место располо­жения недвижимости, ее близость к экономическим и культурным объектам, связь с транспортной сетью, свойства природной среды, наличие источников воды, зеленых массивов, чистота воздуха и т.п. Между тем сфера его власти отмечена границами участка. Если не­желательные изменения среды проживания происходят по естест­венным причинам, собственнику не на кого жаловаться. Но если ущерб вызван деятельностью соседей — свободных в пределах гра­ниц их имений — встает вопрос о согласовании интересов собствен­ников. Сток дождевой воды с верхнего участка на нижний оставляет пострадавшего беззащитным, но если собственник намеренно отводит дождевую воду со своего участка на участок соседа, он будет отве­чать по actio aquae pluviae arcendae(иск об удержании дождевой воды) за нанесенный ущерб (D.39,3,1,1).

Сходным правилам подчиняется защита от любого нежела­тельного эффекта деятельности соседа: проникновения запахов, дыма, звуков, света, камнепадов и проч., — посредством негатор-ного иска (actio negatoria).Согласование интересов по соседству принимает за основу принцип собственности: если производствен­ная деятельность оказывает материальное воздействие на сосед­нее имение (in alienum immittere, in alienum facere), собственник может требовать ее прекращения. Однако он обязан терпеть не­желательный эффект деятельности соседа, необходимой для са­мого его существования. Скажем, проникновение дыма на сосед­ний участок не может быть остановлено, если источником дыма является отопительная система, действующая в зимний сезон.

Защита интересов собственника здесь оказывается напрямую связанной с самой природой собственности. Только та деятель­ность может быть запрещена без ущерба для свободы собствен­ника, которая сама ограничивает свободу других собственников, не­посредственно задевая объект их исключительной власти. Строи­тельство высокой стены, закрывающей солнце соседу или лишаю­щей его приятного вида на окрестности, не может быть вос­прещено по праву собственности, поскольку имению принадлежит только то воздушное пространство, которое располагается прямо над ним. Обеспечить удовлетворение особых интересов, связанных с зависимостью качеств недвижимости от внешних условий, состав­ляющих, по словам итальянского романиста начала XX в. П. Бонфан-те, "сферу дыхания" собственника, можно, лишь установив соотве­тствующие сервитуты в пользу имения. Специфика средств обеспе­чения свободы собственности соответствует специфическому харак­теру потребностей имения. Неудобства собственника при нормальном

Глава 3. Право собственности

поведении соседа — довольно редкое явление, и могут показаться значимыми только в гротескных примерах, обычно приводимых при рассмотрении этой проблемы, которая сводится к установлению кри­терия терпимости в отношениях по соседству. Ulp., 17 ed., D. 8,5,8,5—7:

Aristo Cerellio Vitali res- Аристон ответил на консультацию pondit поп putare se ex Цереллия Витала, что он не счи-

1 , __ „ „„„.•„_.■„ /,.^„^ „•„ тает, что можно по праву выпу-

taberna casiana fumum in -. ^r " "-

.... . . екать дым из таверны, оснащенной

supenora aedificia гиге гт- _{сыроварней> в} вышележащие строе-

mitti posse, nisi ei rei ser- _Ния, разве что это допускает спе-

vitutem talem admittit, idem- циалъно установленный сервитут,

que ait: et ex superiore in in- Он же заявляет: не дозволено выпус-

feriora поп aquam, поп quid кагпь из вышележащих имений в ни-

aliud immitti licet: in suo окележащие ни воду, ни что-либо

,.. , . , ,. иное, ибо на своем участке собст-

епгт alii hactenus facere h- ^ => -

'* Z венник управомочен на любые деист-

cet, quatenus nihil in alienum _{вия> лишъ} бы ничто не проникало в

immittat, fumi autem sicut чужое имение, проникновение же ды-

aquae esse immissionem: pos- ма подобно проникновению воды;

se igitur superiorem cum in- следовательно, собственник вышеле-

feriore agere ius illi esse id вашего строения может вчинить

ita facere. Alfenum denique собственнику нижележащего иск,

./ ._A . л что он не имеет права на такие

senbere ait posse ita agi ius _{действия}. ₀н говорит, что Алфен

illi поп esse in suo lapidem пишет, что можно вчинить иск о

caedere, ut in meum faun- том, что у противника нет права

dum fragmenta cadant. dicit дробить в своем имении камень так,

igitur Aristo eum, qui taber- чтобы на мое поле падали осколки,

nam casiariam a Minturnen- ^Итак> Аристон говорит, что тому,

., , кто арендовал у муниципия Мин-

sibus conduxit. a suvenore *

wo -ии.и.ч.ли., и. о ртшш турны сыроварню, собственники

prohiben posse fumum im- вышележащих имений могут запре-

mittere, sed Minturnenses ei титъ пускать к ним дым, ко муни-

ех conducto teneri: agique sic ципий должен отвечать перед ним

posse dicit cum eo, qui eum no Зоговору аренды; он говорит, что

fumum immittat, ius ei поп ^{так можно} судиться с тем, кто

esse fumum immittere. ergo ^пУ^стш *£"• ™°У ^{нег0 нет п}^^а

^J * пускать дым. Следовательно, наобо-

per contranum agi potent ius _{pom> mom> кто пускает дъш>} ^

esse fumum immittere: quod _жет судиться о том, что у него

et ipsum videtur Aristo pro- есть право пускать дым, что, ка-

bare. sed et interdictum uti жется, подтверждает и сам Арис-

possidetis potent locum habe- ^mon- ^Ho ■может иметь место и ин-

~„ ov «,,vo ~»„hih₀„i;.~ ~,.~ тердикт "Как вы владеете...", если

re, si quis pronibeatur, qua- ^c

₇._A ?., ,. ^ тому, кто хочет, запрещают полъ-

liter velit. suo uti.

¹ зоваться своим.

Раздел VII. Вещное право

6. Apud Pomponium dubita- У Помпония в 41-й книге "Чтений"
tur libro quadragensimo primo высказано сомнение, может ли кгпо-

lectionum, an quis possit ita ^либ° ^тоият "™ ° ^moM' ^^ ли

,. , ^ он право производить не очень силь-

agere licere fumum поп gra- _{ный &ым> HanTmMev из очаш> в своем}

vem, puta ex foco, in suo face- умении или нет. И Помпоний зояв-

re out поп lieere. et ait magis ляет, что, скорее, нельзя вчинить

поп posse agi, sicut agi поп такой иск, так же как нельзя вчи-

potest ius esse in suo ignem нить иск о том, что он имеет пра-

facere aut sedere aut Javare. ^в0 зажигать огонь в своем имении,

или находиться, или мыться.

7. Idem in diversum probat: Он же рассматривает вопрос с об-

пат et in balineis, inquit, ратной стороны: ибо когда Квин-

vaporibus cum Quintilla cuni- тилла, говорит [Помпоний], провела

culum pergentem in Ursi Mi ^P ^{из бани} ™> крытым трубам на

instrucisset, placuit potuisse Участок Урса Юлия, он считает,

tales seruitutesimponi. ^чт0 „^{лм,жко бъию бы} Установить

такой сервитут.

Специальный сервитут в случае, когда некая Квинтилла вы­водит по трубам пар из бани на участок соседа, требуется именно потому, что она воспользовалась особыми приспособлениями. Стандартное использование имения не нуждается в согласовании с соседями, и Помпоний считает иск по такому поводу абсурдным. Этот текст лежит в основе концепции Р. фон Йеринга о нормаль­ной деятельности как критерии терпимости соседей. Если мой сосед страдает нервными расстройствами, это не повод для того, чтобы запретить мне играть на рояле, поскольку для нормальных людей такой шум вполне приемлем. Этот критерий позволяет учесть господствующее в обществе представление о нормальной деятельности собственника, которое меняется с развитием техни­ки. Например, прогресс в сельском хозяйстве учитывался юрис­тами разных эпох при исключении иска о вредоносном стоке дож­девой воды, в случае если его причиной были полевые работы соседа. Квинт Муций и Требаций (D.39,3,1,3) говорят, что пахот­ные работы (Требаций особо оговаривал, что только при произ­водстве злаков) являются правомерной причиной изменения ес­тественного стока дождевой воды. Лабеон (Ibid., §7) распростра­няет правило на выращивание плодовых деревьев, а Сабин и Кассий (Ibid., §8) — на сельскохозяйственные работы вообще (agn colendi causa), независимо от культуры.

Отказ в иске ставит полевые работы и беспокойства, исходящие от соседа, на уровень природных явлений. В этом, собственно, и за­ключается критерий терпимости. Скажем, в индустриальную эпоху загрязнение окружающей среды не может служить причиной оста-

Глава 3. Право собственности

ловки промышленного предприятия, если, по мнению общества, его уровень не превышает экологически допустимые нормы.

Особое средство защиты предусматривалось претором (вместо древней legis actio, — Gal, 4,31) в случае, если нерадивость хо­зяина создавала угрозу ущерба (damnum infectum, то есть damnum nondum factum — еще не нанесенный ущерб, — D.39,2,2) для соседнего участка. По жалобе на аварийное состояние строе­ния соседа (vitium aedium) или на угрозу, возникшую в результа­те проведения работ (vitium operis) или по естественным причи­нам (vitium loci, например, угроза оползня, — Labeo D.39,2,24,2, или накренилось дерево на границе участков, — D.39,2,24,9), соб­ственник принуждался дать гарантию (в стипуляционной форме) — cautio damni infecti,в результате чего возникала цивильная от­ветственность ex stipulatu возместить возможный ущерб (D.39,2,7). На отказ дать cautio следовала missio in possessionem damni infecti nomine(введение во владение, точнее, особое держание, — D.41,2,3,23), и сосед получал свободный доступ к источнику угро­зы. Missio создавала условия для производства ремонта (так что становилось возможным произвести удержания из имущества соседа в компенсацию расходов — ius retentionis), но более была призвана оказать давление с целью получения cautio. Если собст­венник участка, с которого исходила угроза, по-прежнему отка­зывался дать cautio, следовала missio in possessionem ex secundo decreto(введение во владение на основании второго декрета), в результате чего сосед становился преторским собственником (in bonis esse) всего участка, а через два года приобретал его по дав­ности в полную собственность (pleno iure).

Естественно, обычно завладение чужим участком, с которого исходит угроза ущерба, происходило, только если собственник этого участка покидал его, не желая нести непосильные расходы или считая его бесполезным для себя. Обязанность произвести ре­монт или дать гарантию возместить возможный ущерб связана с самой вещью (propter rem), так что избавиться от нее можно, только отказавшись от вещи. Сходная ситуация наблюдается в гипотезе стока дождевой воды: лицом, пассивно управомоченным на actio acquae pluviae arcendae, становится любой собственник Участка, от которого исходит ущерб.

Если собственник производил на своем участке (facere in suo) ра­боты, которые могли привести к повреждениям на участке соседа, Последний мог протестовать посредством operis novi nuntiatio(за­прещение новых работ)²¹. Такое заявление имело тот эффект, что в

Сходный эффект имела также работа на чужом участке, если ее Производил владелец (D.39,1,5,10).

Раздел VII. Вещное право

случае продолжения работ, собственник получал против соседа interdictum demolitoriumи мог добиться разрушения новой постройки. Чтобы продолжить работы, сосед должен был дать гаран­тию (в форме cautio), что он возместит возможный ущерб.

Если работы сопровождались вторжением на чужой участок (facere in alieno), собственник мог прибегнуть к interdictum quod vi aut clam— интердикту о том, что [совершено] силой или тайно. Этот интердикт был восстановительным (interdictum resitutorium) и при­водил к тому, что нарушитель принуждался уничтожить все сделан­ное. Особая ситуация возникала, если сосед был управомочен на сер­витут и мог явным образом вторгаться на чужой участок. В этом случае собственник не мог прибегнуть к interdictum quod vi aut clam, а его запрет на вторжение в форме operis novi nuntiatio имел лишь суспенсивный эффект: сосед мог получить у претора remissio (отпу­щение), так что право собственника на interdictum demolitorium ста­новилось оспоримым и могло быть использовано, только если он до­казывал наличие у себя права запрещать соседу новые работы.

§3. Защита права собственности

Обладание исключительным правом на вещь означает, что все третьи лица обязаны воздерживаться от установления какой-либо связи с вещью помимо воли собственника. Это всеобщее требование исходит как от собственника, так и от общества в целом, находя вы­ражение в положениях закона. Нарушение права собственника соз­дает на его стороне конкретное требование к нарушителю. В зависи­мости от того, утратил ли собственник владение, его претензия во­площается либо в виндикационном иске о возвращении вещи (rei vindicatio),либо в негаторном иске о недопустимости действий, нару­шающих непосредственную связь господина с вещью и создающих препятствия для реализации воли собственника, направленной на вещь (actio negatoria).Права собственника защищаются также спе­циальными исками об установлении границ имения (actio finium regundorum),а также — посредством рассмотренных выше исков и предупреждений об угрозе ущерба (actio aquae pluviae arcendae, cautio damni infecti, operis novi nuntiatio).

Виндикационный иск имел различные формы в разные эпохи: lege agere sacramento in rem(законный иск о вещи посредством присяги), agere in rem per sponsionem(вещный иск посредством спонсии) и agere in rem per formulam petitoriam(вещный иск посредством петиторной формулы).

Глава 3. Право собственности

Формула древнейшего виндикационного иска посредством присяги приводилась выше²². В этом процессе обе стороны — не-владеющий собственник и владеющий несобственник — одновре­менно исполняют роли и истца, и ответчика. Оба одинаково пре­тендуют: "MEUM ESSE AIO" ("Я заявляю, что вещь принадле­жит мне"), и судебная власть не имеет возможности не решить спор в пользу одного из них, даже если ни одна сторона в про­цессе не является истинным собственником. Выясняется, кто из претендентов относительно лучше управомочен на вещь, а не наличие абсолютного права. Поэтому возможно повторение процесса. Претендент рискует суммой присяги (а в древности — подвергнуться санкции за клятвопреступление), но сама форма процесса не нацелена на установление абсолютной принадлеж­ности вещи.

Это обстоятельство согласуется с тем, что спор о принадлеж­ности вещи переходит на второй стадии процесса в спор о непра­вомерном поведении, которое один из претендентов, очевидно, до­пустил в социально и сакрально значимом месте (in iure). Сама идентичность заявленных претензий исключает праведность од­ной из них и предполагает последующую смену предмета разби­рательства. Когда новый предмет спора установлен, претор присуждал владение вещью (или фрагментами вещи, символизи­рующими целое, — "vindicia") одной из сторон: "vindicias dicebat". Примечательно, что поручителей в том, что вещь будет восста­новлена победителю процесса вместе со всеми плодами и прира­щениями, полученными после litis contestatio, — praedes litis et vindiciarum— получает противник, тогда как претор заботится лишь об обеспечении уплаты суммы присяги. Форма временной принадлежности вещи не имеет значения для процесса, в котором идея исключительной власти над вещью отрицается самим фак­том множества претендентов. Вещь будет присуждена опосредо­ванно, когда выявится, чья виндикация была противоправной. Право на вещь принадлежит одной из сторон, и магистрат не вмешивается в это отношение.

Специфика legis actio Sacramento in rem не находит объясне­ния в рамках концепции относительной собственности(Rela-tiveigentum). Австрийский романист М.Казер и другие адепты этого подхода неправомерно переносят особенности процессуаль­ных форм архаического периода в план субстанциальных явле­ний, тогда как достаточность доказательства относительно луч­шей позиции сама по себе не свидетельствует об отсутствии ин­ститута и понятия абсолютного права.Один из противников тео-

См.: разд. IV, гл. 1.

Раздел VII. Вещное право

ретически мог обосновать свое право собственности, что в про­цессе получило бы значение доказательства лучшего, чем у со­перника, права на вещь. Судебное решение не определяет при­надлежность вещи, но разрешает личный спор по поводу вещи.

Разрыв между средством защиты и подлежащим материаль­ным правом отражает как неразвитость индивидуальной свободы, когда претензия "MEUM ESSE" не имела значения частной собст­венности, так и квазиполитический характер господства патриар­хальной семьи над имуществом, который исключал возможность прибегнуть к государству как всеобщему авторитету для решения спора о принадлежности вещи. Конфликт принимает форму лич­ного противостояния представителей семейств, которые, воору­жившись символом управления — жезлом (festuca), в ритуальной форме демонстрируют исключительность своего права распоря­жаться вещью. В этом контексте обсуждаться может только пра­вомерность такого — относительного в условиях принадлежности вещи семейству — полномочия, индивидуальный характер кото­рого допускает посредничество гражданского общества квиритов, — meum esse ex iure Quiritium.Эта распорядительная власть, зна­чимая только в отношениях оборота (commercium), соотносится с субъектами волеизъявлений по поводу вещи так, что индивиду­альное право, которое становится предметом спора, зависит от серии сделок и целой сети личных отношений, связывающих участников гражданского оборота. Текучесть и разнообразие этих отношений определяет невозможность учесть в процессе между двумя лицами весь комплекс установленных связей. Процесс об индивидуальной подвластности вещи в обороте, при исключении из этой сферы субъекта абсолютной и абстрактной принадлеж­ности — семейной группы (familia), — обречен на неадекватность. Судебное определение неизбежно ограничивается фиксацией от­носительных преимуществ одной из сторон, тем самым оставляя открытой возможность пересмотреть дело.

Виндикационный иск посредством преюдициальной спонсии (стипуляции) — per sponsionem— отражает следующий этап в развитии частной собственности. В этой форме процесса строго различаются роли истца и ответчика. Невладеющий претендент призывал владельца заключить с ним sponsio — вербальное обя­зательство (Gai., 4,93):

Si homo de quo agitur ex iure Если раб, о котором идет спор, Quiritium meus est, sestertios является моим по праву квиритов, XXV nummos dare spondes? обещаешь дать 25 сестерциев?

Глава 3. Право собственности

Отказ грозил ответчику потерей процесса (Cic, in Verr., 2,1,45,116), поэтому он принимал вызов. Затем владелец давал обе­щание — satisdatio pro praede litis et vindiciarum,гарантируя, что он выдаст вещь вместе с плодами истцу в случае проигрыша процес­са. Название этого средства показывает, что оно пришло непосред­ственно на смену поручителям (praedes litis et vindiciarum) в про­цессе per legis actionem (GaL, 4,94). Далее процесс разворачивался в форме legis actio per iudicis postulationem, специально предусмотрен­ной для защиты обязательств из вербальных соглашений. В класси­ческую эпоху претор составлял формулу in ius concepta по поводу долга ex sponsione. Судебное разбирательство могло выявить обосно­ванность претензии, только если истец доказывал свое право собст­венности на вещь. Приговор об исполнении долга тем самым уста­навливал наличие вещного права на стороне истца. Чтобы получить вещь, истец требовал исполнения satisdatio, основываясь на факте выигрыша процесса.

В этой форме процесса, таким образом, также не выносится не­посредственного решения о праве собственности. Однако односторон­ний характер иска, когда положение сторон в процессе строго разли­чается, создает для истца необходимость предоставить доказа­тельства абсолютного права на вещь. Неизвестность правового осно­вания владения ответчика не позволит суду сравнить относительное управомочение сторон. Это распределение бремени доказывания (onus probandi) — характерный признак петиторного иска.

Итак, средствами спора о личном праве процесс per sponsionem выявляет наличие у претендента абсолютного права. Установление нового масштаба в защите права собственности отражает прогресс в индивидуализации вещных отношений, когда исключительность по­ложения отдельного лица по поводу вещи уже не предполагает си­туацию распоряжения вещью в обороте. Личная связь сторон конст­руируется искусственно посредством sponsio praeiudicialis: обещание уплатить символическую сумму не носит штрафного характера, но служит основанием, по которому суд может потребовать доказа­тельств права на вещь ("ut per earn de re iudicetur", — Gai., 4,94). От­ношения по поводу вещи оказываются здесь независимыми от дина­мических связей в обороте и предстают в их чистоте как выражение принадлежности уже на индивидуальном уровне. Государственная власть тем не менее по-прежнему не вмешивается в сферу абсолют­ных прав, которые удерживают момент квазиполитической природы.

В классический период утверждается иск о собственности посред­ством петиторной формулы — per formulam petitoriam.Истец осно­вывал требование выдать вещь непосредственно на своем праве на нее. В соответствии с этим осуждение ответчика ставилось в зависи­мость от способности истца доказать право собственности.

Раздел VII. Вещное право

Si paret earn rem, qua de Если будет доказано, что эта вещь,

agitur, ex iure Quiritium ° которой идет спор, принадлежит

А¹ А^[ esse, neque ea res arbit- А.Агерию по праву квиритов, и эта

Но iudicis A° A° restituetur, ^веи*^{ь w б}У^дет возвращена АЛгерию

. , .. .. . по приказу судьи, то ты, судья,

xudex quanti earesemttan-^ _npuq£_u НШгидия уплатить А.Аге-

tarn ресипгат N N А А ^_{ию столък0)} сколько будет стоить

condemnato. Si поп paret ab- _{эта ве}щ_Ъ, Если не будет доказано,

solvito. оправдай.

Если ответчик не возвращал вещь истцу, доказавшему свое право на нее, то он подлежал осуждению в размере стоимости ве­щи на момент вынесения судебного решения. Сумма присуждения определялась самим истцом под присягой (litis aestimatio), что по­зволяло полностью удовлетворить негативный интерес собствен­ника и даже отчасти учесть его неэкономический интерес.

Арбитральный характер формулы сказывался в том, что в случае исполнения приказа судьи восстановить вещь истцу (arbitrium de restituendo), ответчик подлежал оправданию. Таким образом, истец лишался возможности требовать компенсацию ущерба (если вещь была, например, повреждена владельцем). Од­нако плоды, собранные ответчиком после litis contestatio, подле­жали возвращению (уже по закону XII таблиц 12,3): при этом, поскольку восстановлению подлежала сама правовая ситуация вещи на момент установления процесса ("causa rei", — D.6,1,20), владелец отвечал и за упущенную выгоду истца. Плоды, собран­ные до litis contestatio, становились собственностью добросовест­ного владельца и не подлежали восстановлению. Против владель­ца malae fidei следовало вчинить особый виндикационный иск для истребования fructus extantes или кондикционный, если плоды уже были потреблены (fructus consumpti).

Обоснованная претензия добросовестного владельца на компенса­цию необходимых расходов, произведенных на спорную вещь (impensae), защищалась посредством exceptio doli (praesentis): если истец виндицировал вещь, не возместив предварительно ответчику такие расходы, он проигрывал дело. В этой связи источники говорят о праве ответчика на удержания — ius retentionis.Если владелец понес добровольные расходы ради улучшения спорной вещи, истец-победитель должен был позволить ему изъять произведенные улуч­шения (ius tollendi).Если улучшения заключались в создании объек­тов, ставших частью главной вещи и — соответственно — собствен­ностью ее господина (например, в случае постройки на спорной зем­ле), но были необходимы для нормального хозяйственного использо­вания вещи, истец должен был на выбор либо компенсировать вла­дельцу-ответчику стоимость улучшений, либо позволить ему изъять материалы (D.6,1.27,5).

Глава 3. Право собственности

Cels., 3 dig., D. 6,1,38:

In fundo alieno, quern im-prudens emeras, aedificasti aut inseruisti, deinde evin-citur: bonus iudex varie ex personis causisque constituet. finge et dominum eadem facturum fuisse: reddat im-pensam, ut fundum recipiat, usque eo dumtaxat, quo pretiosor factus est, et si plus pretio fundi accessit, solum quod impensum est. finge pauperem, qui si reddere id cogatur, laribus sepulcris avitis carendum habeat: suf-ficit tibi permitti tollere ex his rebus quae posses, dum ita ne deterior sit fundus, quam si initio поп foret aedificatum. constituimus ve-ro, ut, si paratus est dominus tantum dare, quantum ha-biturus est possessor his rebus ablatis, fiat ei potestas: neque malitiis indulgendum est, si tectorium puta, quod induxe-ris, picturasque corradere velis, nihil laturus nisi ut officias. finge earn perso­nam esse domini, quae recep-tum fundum mox venditura sit: nisi reddit, quantum prima parte reddi oportere diximus, eo deducto tu con-demnandus es.

В чужом имении, купленном тобой по неведению, ты произвел по­стройки и насаждения, а его затем отбирают по суду: хороший судья выносит решение по-разному, в за­висимости от лиц и обстоя­тельств. Представь, что и собст­венник сделал бы то же самое: что­бы получить имение, пусть он воз­местит [владельцу] расходы, но лишь настолько, насколько повыси­лась ценность имения, и если цена имения возросла больше [чем сумма расходов], — тпо только то, что бы­ло израсходовано. Представь бедня­ка, который, если его принудить это возместить, утратит ларов, кладбища, предков: достаточно по­зволить тебе изъять из этих вещей, что сможешь, лишь бы поле не стало хуже того, чем если бы изна­чально не было произведено пост­роек. Ибо мы установили, что, если собственник готов уплатить столько, сколько владелец получит, забрав эти вещи, пусть будет в его власти; и не следует проявлять снисхождения к гнусности: если, до­пустим, вместе со штукатуркой, которую ты наложил, ты хочешь содрать и живопись, то ты ничего не унесешь, но лишь уничтожишь. Представь, что лицо собственника таково, что собирается сразу же продать полученное имение: если он не возместит [тебе], сколько, как мы сказали в первой части, он дол­жен возместить, кондемнация про­тив тебя должна быть уменьшена на эту сумму.

Гипотезы, рассматриваемые Цельсом (вводимые словом "finge"), исходят из бытовых, а не из юридических особенностей persona истца (бедняк, скряга): конструкция ius retentionis давала

Раздел VII. Вещное право

широкие возможности учесть различные интересы. Последний случай, когда истец намеревается сразу же продать полученное имение, то есть стремится получить его по суду в натуре, может быть понят в том смысле, что отказ возместить расходы мог при­вести к изъятию из формулы iussum de restituendo, с уменьшени­ем размера condemnatio на сумму следовавшей ответчику ком­пенсации.

Арбитральный характер петиторной формулы ставил пассив­ное управомочение на виндикационный иск в зависимость от воз­можности восстановить вещь: к суду мог быть привлечен владе­лец (ad interdicta) или его filius familias (D.44,2,11,8). Против дер­жателей вчинение виндикационного иска допускалось только со стороны того лица, от имени которого они держали вещь²³. В этом случае виндикация оказывается лишь одним из средств изъятия вещи, наряду с интердиктом и иском из контракта, причем не са­мым предпочтительным. Обобщая указанные фигуры по одному основанию, Ульпиан (D.6,1,9) называет критерием пассивного управомочения на виндикационный иск способность лица восста­новить вещь (facultas restituendi).

Наличие владения (или facultas restituendi) определяется на момент litis contestatio: даже гибель вещи после установления процесса не освобождает от ответственности, тогда как утрата владения до этого момента позволяла избежать процесса (D.6, 1,25). Владелец, намеренно избавившийся от вещи (qui dolo desinit possidere), оставался пассивно управомоченным на виндикацион­ный иск (D.6,1,36 pr).