Обман при заключении сделки (dolus in contrahendi)) 6 страница

Denegatio actionis не могла быть окончательной, поскольку при другом преторе ответчик мог повторить попытку. Эта проблема иногда решалась посредством cautio amplius non peti — принуж­дения истца пообещать не предъявлять требование вновь. Состоя­ние источников не позволяет уточнить, при каких обстоятельст­вах это было возможным.

Наконец, стороны должны были согласовать выбор судьи. Помимо особых случаев, когда дело должно было слушаться в коллегиальном суде "ста мужей" (centumviri) или рекуперато­ров (recuperatores)¹⁵, они могли вькбрать любое частное лицо (iudex unus). Если стороны не приходили к согласию, судья на­значался по жребию из числа судей, объявленных в специаль­ном списке — album iudicium¹⁶. Имя судьи заносилось в фор­мулу, которая — по форме — была обращением претора к опре­деленному лицу с предписанием, каким образом решать данное дело.

§2. Процессуальное представительство

На стадии in iure стороны могли выставить заместителей. Известно два вида процессуальных представителей: cognitorи procurator ad litem.О назначении когнитора противнику со-

¹⁵ Рекуператоры — коллегия из трех судей (иногда больше), назна­
чавшаяся по делам особой публичной важности (о свободе, о тяжких де­
ликтах, об откупах).

¹⁶ Первоначально в списки судей вносились только сенаторы (всад­
ники, добавленные по реформе Тиберия Гракха, были вновь исключены
Суллой). В 70 г. до н. э. lex Aurelia ввел смешанные списки сенаторов,
всадников и эрарных трибунов (tribuni aerarii). Цезарь восстановил моно­
полию сенаторов и всадников. В эпоху Принципата возобладал имущест­
венный принцип: три декурии судей (iudices selecti) составляли сенаторы
и всадники, еще две — лица, имущественный ценз которых был не менее
200 тыс. сестерциев (половина всаднического ценза), — ducenarii.

Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas

общалось посредством одностороннего акта — datio cognitoris(Gai., 4,83). Когнитор вел дело от своего имени, поэтому ис­пользовалась формула с перестановкой лиц: в intentio упоми­налось имя представляемого (dominus litis),тогда как condemnatio обращалась на когнитора. Например, если вместо П.Мзвия процесс вел Л.Тиций, формула иска с intentio certa будет такой (Gai., 4,86):

SI PARET N^umN^um P.ME- ЕСЛИ ВЫЯСНИТСЯ, ЧТО Н.НЕ-VIO SESTERTIUM X МША ГИДИЙ ДОЛЖЕН ДАТЬ 10 ТЫСЯЧ DARE OPORTERE, IUDEX, СЕСТЕРЦИЕВ П.МЭВИЮ, СУДЬЯ, N^^mN^um L.TITIO SESTER- ОСУДИ Н.НЕГИДИЯ НА 10 ТЫСЯЧ TIUM X МША CONDEMN А, СЕСТЕРЦИЕВ В ПОЛЬЗУ Л.ТИ-SI NON PARET ABSOLVE. ЦИЯ, ЕСЛИ НЕ ВЫЯСНИТСЯ, ОП­РАВДАЙ.

Если когнитор выступал на стороне ответчика, то в intentio упоминалось имя dominus litis, а в condemnatio присуждению подвергался когнитор (Gai., 4,87). Datio cognitoris новировало тре­бование, поэтому если когнитор представлял истца, то его требо­вание все равно погашалось посредством litis contestatio. В приго­воре указывалось имя когнитора, и actio iudicati давалась ему или против него (если он представлял ответчика). Претор, однако, да­вал представляемому (или против него) иск, аналогичный иску из судебного решения, — actio iudicati utilis.

Прокуратором в процессе мог быть управляющий всем имуществом представляемого (procurator omnium bonorum), a мог быть специально назначенный по воле dominus litis (посредством iussum — приказа или mandatum — поручения) заместитель (procurator ad litem). О назначении прокуратора противнику не сообщалось (Gai., 4,84), так как эта фигура обычно появляется именно в отсутствие dominus litis. Прокура­тором считалось и лицо, взявшее на себя ведение процесса без специального приказа или поручения — по доброй совести ("bona fide", — Gai., 4,84). Поскольку в этом случае требование не погашалось вследствие litis contestatio, добровольный про­куратор должен был пообещать, что представляемый не нач­нет процесс вновь, посредством особой cautio rem ratam dominum habiturum (клятвы в том, что dominus litis одобрит его действия), называемой также cautio de rato.

Если прокуратор представлял ответчика, то чтобы счи­таться достойным заместителем в процессе (idoneus defensor), он давал cautio iudicatum solvi— обещание исполнить судеб-

Раздел IV. Защита прав

ное решение (Gai., 4,90). При назначении когнитора такую cautio давал сам dominus litis: логично, что он отвечал и по actio iudicati utilis (FV., 317).

Прокуратор также вел процесс от своего имени, и претор со­ставлял формулу с перестановкой субъектов, но в этом случае он не давал actiones utiles в пользу и против представляемого (FV., 3]/7). Взаимоотношения прокуратора и dominus litis регулирова­лись договором поручения (mandatum) или теми отношениями, на основании которых сторона в процессе дала iussum. Обычно посредством этого вида представительства достигалась цессия долгового требования или перенос своего долга на другое лицо. Тогда прокуратор защищал в процессе свой собственный интерес — pro­curator in rem suam(поверенный в своем деле), хотя его требование и было основано на чужом праве (а ответственность — на чужом обязательстве, если он представлял ответчика).

В постклассическую эпоху исковое требование утрачива­лось и в том случае, если истца представлял прокуратор. Со­ответственно отпала и необходимость в cautio de rato, которая требовалась лишь при представительстве без поручения со стороны dominus litis.

От указанных случаев добровольного представительства следует отличать процессуальное представительство, устанав­ливаемое по необходимости в отношении лиц с ограниченной дееспособностью. Безумный (furiosus) и расточитель (prodigus) не могут выступать в суде самостоятельно: вместо них дело ведет куратор (curator), но процесс производит эффект не­посредственно на стороне представляемого (активно или пас­сивно управомоченным на actio iudicati лицом является сам по­допечный). Сходный режим установлен для ведения дел опеку­ном малолетнего или женщины в отсутствие подопечных, тогда как в нормальном случае — они действуют в суде сами, но при условии утверждения акта опекуном (tutore auctore). Женщина нуждалась в услугах опекуна, только если процесс являлся iudicium legitimum (Ulp., Reg., 17,27). Назначить прокуратора она могла и без auctoritas tutoris (FV., 327). Младенца (infans) всегда представляет опекун.

§3. Отказ от защиты (indefensio)

Необходимость участия ответчика в установлении процесса предполагает особую квалификацию его поведения, направленно­го на срыв судебной формы разрешения конфликта. Поскольку самостоятельность сторон в процессуальном решении спора яв-

Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas

ляется необходимой формой реализации основного принципа права, отказ от участия в процессе воспринимается как утрата автономии личности в объеме предмета судебного разбира­тельства. Не приняв условия системы, защищающей формаль­ное равенство всех участников, ответчик ставит себя вне об­щества в той степени, в какой гражданский процесс гаранти­рует его от произвола. На этом уровне присутствие лица в гражданском обороте воплощает его имущество (bona), которое отныне (с отказом от защиты) воспринимается как лишенное индивидуальной цели, поскольку его хозяин более не обладает в этом отношении социально признанной волей. Логичным след­ствием является констатация права истца распоряжаться этим объектом в пределах его интереса.

Практически это достигается административными средствами: введением истца во владение имуществом ответчика — missio in bona— с последующей продажей его с торгов ("cuius bona possideri proscribi venire ducique eum iubeat"¹⁷).

Соучастие ответчика в установлении процесса должно от­вечать необходимым требованиям ("se uti oportet defendere"¹⁸), которые по отношению к нему ужесточаются, поскольку его конформность социально признанным нормам поведения поставлена под сомнение. Как отказ от защиты — indefensio — квалифицируется не только неявка в суд или несогласие на litis contestatio, но и неподчинение судебному решению (iudicatum). Чтобы избежать возможного срыва процесса, от­ветчику предлагается утвердиться во взятой на себя роли уже на первой стадии, и в судебных разбирательствах, имеющих предметом вещный иск, принять на себя в стипуляционной форме с предоставлением гарантов ряд обязательств — sadisdatio (cautio) iudicatum solvi.При этом он должен был гарантировать исполнение судебного решения — ob rem iudi-catam;свое конструктивное участие в развитии процесса — ob rem bene defensam;а также воздержание от умышленных действий, которые могут сорвать процесс — ob dolo malo.

Лицо, признанное indefensus, подвергается строгим санкциям, которые ужесточаются по мере того, как игнорирование требова­ний правопорядка становится более злостным. При вещных исках претор прибегает к намеренной перемене положения сторон во

¹⁷ "Пусть прикажет ему овладеть его имуществом, выставить его на
продажу, продать и увести", — Lex Gall.Cis., 22,50 (текст приведен без
сохранения лапидарных форм).

¹⁸ "Защищаться, как следует", — фраза, упоминаемая уже в Lex de
Gallia Cisalpina (22, 45 и 49).

Раздел IV. Защита прав

владении (так называемая translatio possessionis), так что ответ­чик, не пожелавший принять защиту, оказывался вынужден в дальнейшем — при вчинении сходного иска — нести бремя дока­зывания (onus probandi). Если вещь, объект спорного права, была движимой, цель достигалась посредством приказа истцу увести или унести ее с собой (duci vel ferri iubere) или посредством actio ad*exibendum (иск о выдаче вещи), в зависимости от того, нахо­дилась спорная вещь в судебном присутствии или нет. Если ответчик не подчинялся и не выдавал вещь, претор прибегал к введению истца во владение всем имуществом ответчика — missio in bona — с целью организации аукционной распродажи. В отношении недвижи­мых вещей истцу давался специальный интердикт, позволявший ему изъять владение спорной вещью, — interdictum quem fundum или иное аналогичное средство (например, при споре о наследстве — interdictum quam hereditatem: FV., 92). Отказ владельца вступить в процесс о праве на вещь не препятствовал истцу получить факти­ческий доступ к объекту своего притязания.

Indefensio при личных исках сразу вела к missio in bona. Бо­лее мягкий режим косвенного принуждения отвечать по actiones in rem в конце классической эпохи получил обобщение в виде принципа: "Invitus nemo rem cogitur defendere" — "Никто поми­мо воли не принуждается защищать вещь по суду" (Ulp. D.50,17,156; Fur.Ant, D.6,1,80).

§4. Установление предмета тяжбы (litis contestatio)

После составления формулы, когда претор в ответ на ожида­ния сторон предоставил процессуальные средства — datio iudicii, истец и ответчик (впрочем, последний — под угрозой оказаться indefensus) выражали свое согласие с предложенной формулой -dictare ed accipere iudicium (предложить и принять судебное раз­бирательство). Это соглашение трех сторон и называется litis contestatio — особый момент в развитии процесса, после которого интересы истца и ответчика считаются адекватно воплощенными в процессуальных правах и обязанностях. Поскольку формула направлялась определенному судье (на чье имя она была состав­лена), datio iudicii включала в себя и iussum iudicandi — приказ судье вынести решение по делу. Это распоряжение невозможно без выраженного согласия сторон на iudicium в том окончатель­ном виде, который формула получила в момент litis contestatio. Стороны могли зафиксировать формулу в специальном документе посредством особой процедуры засвидетельствования — testatio,

Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas

которая, однако, несущественна для перехода процесса в новую фазу — apud iudicem (у судьи).

Litis contestatio погашает право требования истца, исклю­чая возможность сделать его предметом повторного судебного разбирательства (преклюзивный эффект).Действие преклю-зивного эффекта зависит от типа судебного разбирательства. Lex Iulia iudiciorum privatorum устанавливал деление на iudicia legitimeи iudicia imperio continentia(Gai., 4,103—104). Судебное разбирательство считается legitimum, если процесс происходит в Риме между римскими гражданами и у одного судьи (iudex unus), который также является римским гражда­нином. Все остальные судебные разбирательства — происхо­дящие не в Риме, при посредничестве рекуператоров, или если одна из сторон не является римским гражданином — счи­таются imperio continentia (основанными на власти магист­рата). Несомненно, категория iudicia legitime смоделирована с древней формы процесса per legis actionem.

Преклюзивное действие litis contestatio в древности происхо­дило ipso iure— в силу самого права (Gai., 4,108). В процессе per formulas повторное вчинение иска исключалось либо ipso iure, ли­бо посредством искового возражения (ope exceptionis)о том, что требование уже было предметом litis contestatio. В режиме ipso iure погашался личный иск с формулой in ius concepta, предъяв­ленный в iudicium legitimum (Gai., 4,107). Во всех остальных слу­чаях иск сам по себе сохранялся, но ответчик получал exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae (исковое возражение о том, что по делу было вынесено судебное решение или что дело уже было предметом судебного разбирательства).

После litis contestatio требование истца становится нечув­ствительным к переменам в материальной стороне отношения, что определяет переход ответственности за риск, связанный с ходом процесса, на сторону ответчика. Гибель объекта спора вследствие действия непреодолимой силы не освободит ответ­чика; сугубо личные требования — как штрафные иски — пе­реходят по наследству; срок исковой давности не засчиты-вается. Этот консервирующий эффектlitis contestatio связан с преобразованием материальных прав сторон в процессуальные, специфической новацией обязательства на основе выраженного соглашения сторон (D.15,1,3,11: "iudicio contrahi"). Prudentes уподобляли litis contestatio вербальному контракту и споры об ее эффекте вели на этом основании (D.45,1,83,1).

Превосходное обобщение со ссылкой на veteres — республи­канских юристов — дает Гай (Gai., 3,180—181):

Раздел IV. Защита прав

Tollitur adhuc obligatio litis contestatione, si modo legitimo iudicio fuerit actum. Nam tunc obligatio quidem principalis dissolvitur, incipit autem tene-ri reus litis contestatione; sed si coniiemnatus sit, sublata litis contestatione incipit ex causa iudicati teneri. Et hoc est quod apud veteres scriptum est ante litem contestatam dare debito-rem oportere, post litem contes­tatam condemnari oportere, post condemnationem iudica-tum facere oportere. 181. Unde fit, ut si legitimo iudicio debitum petiero, postea de eo ipso iure agere поп pos-sim, quia inutiliter intendo DARI MIHI OPORTERE, quia litis contestatione dari oportere desiit. Aliter atque si imperio continenti iudicio egerim; tunc enim nihilo minus obligatio durat, et ideo ipso iure postea agere possum, sed debeo per exceptionem rei iudicatae vel in iudicium deductae sum-moveri.

Обязательство также прекра­щается вследствие litis contestatio, если только дело велось посредст­вом законного судебного разбира­тельства. Ведь тогда первичное обязательство погашается, и от­ветчик становится обязанным на основании litis contestatio; если же он осужден, то с отменой litis con­testatio отвечает на основании су­дебного решения. И это то, что написано у старых юристов: до litis contestatio должник должен дать, после litis contestatio его должны осудить, после осуждения он должен исполнить судебное ре­шение.

Отсюда получается, что, если я истребую долг посредством закон­ного судебного разбирательства, впоследствии я не могу вчинить этот, же иск в силу самого права и мое требование "МНЕ СЛЕДУЕТ ДАТЬ" ничтожно, поскольку обя­зательство "дать" прекращено по­средством litis contestatio. Иначе происходит, если предъявляю тре­бование посредством судебного раз­бирательства, основанного на влас­ти магистрата; ведь тогда обяза­тельство тем не менее остается, и поэтому впоследствии я могу в си­лу сшиого права опять вчинить этот иск, но я должен быть опро­вергнут посредством искового воз­ражения о деле, по которому был вынесен приговор, или о деле, бывшем предметом судебного разбиратель­ства.

Принцип преобразования материального права в процессуаль­ное в результате действия litis contestatio породил примечатель­ную контроверзу между классическими школами по вопросу о допустимости добровольного удовлетворения истца ответчиком на стадии apud iudicem: последователи Прокула полагали, что ответ-

Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas

чик все равно должен быть осужден, Сабин и Кассий — что он может быть оправдан. Большая древность взгляда учителей прокулианской школы подтверждается уже тем фактом, что они не были столь строги в отношении iudicia bonae fidei. Их оппоненты считали исполнение первичной обязанности ответ­чика целью судебного разбирательства любого типа (Gai., 4,114:"...omnia iudicia absolutoria esse" — "...во всех видах тяжб предпочтительнее оправдание") и пренебрегали в этом вопросе требованиями юридической формы, обращая большее внимание на интересы сторон.

Предмет контроверзы остается актуальным: насколько аде­кватно процессуальный аспект права соответствует матери­альному? Сабин и Кассий признавали единство требования, независимо от установления процесса, 'то есть по существу от­рицали новирующий эффект litis contestatio (что и было отли­чительной чертой iudicia imperio continentia, при которых пре-клюзивное действие происходило ope exceptionis). Последова­тели Прокула обособляли право кредитора в материальном плане от его права в качестве истца в процессе. Этот взляд от­вечает приципу прекращения обязательства в результате litis contestatio (новирующий эффект).

Погашение искового требования ipso iure в новом процессе фор­мально соответствует правилам процесса per legis actiones; исключе­ние, однако, составляют actiones in rem. Это различие отражает глу­бокие изменения в порядке процессуального преобразования прав и в сущности процесса. Гай (Gai., 4,108) говорит, что в древности иско­вое требование всегда погашалось ipso iure и повторение процесса исключалось автоматически. Современная романистика видит в пре­кращении ipso iure вещных исков при старом судопроизводстве про­блему, будто собственник, снова утратив вещь, не смог бы повторно вчинить иск, если бы она оказалась у того же лица. Сходная пробле­ма вообразима и при личных исках: абстрактный характер stipulatio приводил бы к тому, что обещание одинаковой суммы, данное одним и тем же лицом, не могло быть истребовано дважды¹⁹. В таком слу­чае проигрыш процесса создавал бы большие преимущества, чем по­беда. Однако информация Гая требует адекватной интерпретации: юрист исходит из того, что в старом процессе не было исковых воз­ражений и преклюзивный эффект не мог действовать в режиме ope exceptionis.

¹⁹ В процессе per formulas указанная трудность при личных исках пре­одолевалась посредством включения в формулу иска специального искового предписания — praescriptio (pro actore), которое позволяло точно определить предмет litis contestatio -— конкретное требование — по основанию, объему, времени его возникновения и другим обстоятельствам.

Раздел IV. Защита прав

Соответствие между двумя видами процесса в отношении пре-клюзивного эффекта litis contestatio указывает на специфику древнейших вещных исков, которые в новых условиях могли бы быть с большим основанием классифицированы как actiones in personam. Относительность правовой позиции сторон в процессе legis actio sacramentum in rem, в котором каждый из претенден­тов доказывал не абсолютное право на вещь, а лучшее, чем у противника, реальное полномочие, согласуется с таким подходом. Процесс мог быть повторен, поскольку судебное решение относи­лось к конкретному спору сторон и после процесса права остава­лись на том же уровне признания, что и до него²⁰. Устранение данного противника не наделяло победителя правами против всех третьих лиц. Поражение в процессе также не препятствовало то­му, чтобы впоследствии лицо могло приобрести ту же вещь по иному основанию.

Предметом гражданского процесса является не вещное пра­во, абстрактно значимое против всех (erga omnes), но отдель­ное требование, основанное на этом правовом притязании, ко­торое возникает, когда данное право нарушено, и — в соотве­тствии с этим — значимо только против конкретного лица. Здесь различие между личным и вещным правом снимается, что отвечает единству режима преклюзивного действия litis contestatio в процессе посредством legis actiones. Естественно, что такое требование может стать основанием лишь для одного судебного определения, раз последнее является средством до­биться искомого поведения обязанного лица. Материальный аспект права истца закономерно преобразуется в право требо­вания на основании судебного решения.

С этой точки зрения преклюзивный эффект ope exceptionis — когда активная сторона в правоотношении удерживает требова­ние в первоначальном виде — выявляет недостаточность impe-rium судебного магистрата для адекватного воздействия на право в материальном плане, что соответствует подчиненному положе­нию ius honorarium по отношению к ius civile.

²⁰ Только становление института права собственности — абсолютного индивидуального права на вещь — привело к тому, что, оставаясь субъ-' ектом прежнего права, победитель процесса in rem тем самым подтвер­ждал свое полномочие erga omnes. Идентичность его правовой позиции выразилась теперь в том, что преклюзивный эффект не мог наступить ipso iure. Угроза повторных разбирательств устранялась посредством ис­кового возражения о победе в процессе, которое на практике приводило к перераспределению бремени доказывания: перемену в правовом поло­жении собственника после последнего процесса должен был обосновать противник.

Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas

§5. Конкуренция исков

Субъективные и объективные ограничения на повторение процесса представляют собой не что иное, как определения самого требования — предмета судебного разбирательства (res) — в про­цессуальных категориях. Принцип "Bis de eadem re ne sit actio" ("He должно быть двух процессов по одному делу") конкретизи­руется в понятиях конкуренции лиц или исков.

Если пассивная сторона в обязательстве представлена не­сколькими лицами, отвечающими солидарно (in solidum), вчи­нить иск по этому делу можно только против одного из долж­ников. "Electa una via, non datur recursus ad alteram" ("Раз из­бран один путь, не дозволено прибегать к другому"), — гово­рили средневековые юристы. Этот принцип называется аль­тернативной конкуренцией лиц.

Иногда одно отношение защищается несколькими исками. Возможность параллельно предъявить разные иски (кумуля­тивная конкуренция)или необходимость использовать эти средства избирательно (альтернативная конкуренция)опре­деляется характером исков.

Gai., 4,6—8:

Agimus autem interdum, ut Иск же мы предъявляем, иногда
rem tantum consequamur, in- чтобы только удовлетворить
terdum ut poenam tantum, интерес по делу, иногда только pa-
alias ut rem et poenam. ди наказания, в других случаях — и

ради дела, и ради наказания.

7. Rem tantum persequimur Мы преследуем только интерес
velut actionibus ex contractu. no делу, например, посредством

исков из договора.

8. Poenam tantum persequi- Мы преследуем только наказание,
тиг velut actione furti et in- например, посредством иска из
iuriarum... воровства или иска из правонару­
шения...

Первоначально иски делились только на actiones rei persecu-toriae(термин не поддается дословному переводу) и на actiones poenales(штрафные иски): первые подчинялись правилам аль­тернативной, вторые — кумулятивной конкуренции. Убедитель­ный пример кумулятивной конкуренции дает гипотеза кражи (furtum), когда пострадавший располагал штрафным иском из во­ровства (actio furti, вид которого определялся в зависимости от состава кражи) и нештрафным иском для истребования самой ве­щи. Два иска разного типа могли быть предъявлены к каждому из

Раздел IV. Защита прав

нарушителей, так что кумулятивная конкуренция исков сопрово­ждалась кумулятивной конкуренцией лиц.Однако для истребо­вания вещи мог быть предъявлен лишь один из нештрафных ис­ков: condictio ex causa furtiva или rei vindicatio.

Штрафные иски носят строго личный характер: они не пе­реходят по наследству и не допускают процессуального представительства на стороне ответчика. Считалось, что пострадавший преследует особый интерес, наказывая наруши­теля: получение им известных выгод от взимания штрафа в свою пользу рассматривалось как побочный эффект отноше­ния. Различие оснований определяло и допустимость парал­лельного вчинения нештрафного иска. Избирательная конку­ренция нештрафных исков, напротив, связана с единством ин­тереса, защищаемого несколькими исками. В то же время сле­дует иметь в виду, что недопустимость кумулятивной конку­ренции в этом случае достигалась не за счет преклюзивного действия litis contestatio, а специальным вмешательством судьи. Это явление показывает, что наличие нескольких исков зависит от наличия нескольких требований, даже если они имеют общее основание.

В дальнейшем вырабатывается категория исков смешанного характера — actiones mixtae.Эта категория исков, посредст­вом которых преследуются и интерес, и наказание, распа­дается на две группы. Первую составляют иски, о которых Гай говорит (Gai., 4,9; 4,171; Paul., Sent., 1,19,1) как о тех, посред­ством которых истребуется стоимость вещи в двойном размере (in duplum) в том случае, если должник отрицает свой долг (infitians): actio iudicati (об исполнении судебного решения), actio depensi (о возмещении расходов поручителю, уплативше­му долг, — Gai., 3,127), actio legatorum nomine (об исполнении legatum per damnationem, — Gai., 2,282), — все те случаи, ко­торые в древности давали ход manus iniectio, — а также actio damni iniuriae legis Aquiliae (иск о противоправном нанесении ущерба по закону Аквилия)²¹. Режим этих исков такой же, как и при истребовании простой стоимости вещи (in simplum), то есть — нештрафной: здесь нет кумулятивной конкуренции. Их систематизация как "смешанных" связана с анализом значе­ния двойного объема требования: взыскание одной стоимости

²¹ Actio damni iniuriae legis Aquiliae, в котором взыскание состояло in simplum, был штрафным; смешанным считается иск ex lege Aquiliae про­тив отрицающего свою вину с удвоенным объемом взыскания (Gai., 3,216: "...quod ea lege adversus infitiantem in duplum agitur").

Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas

вещи представлялось нормальным, а другой-— штрафным. Со­четание двух simplum при таком подходе выявляло комбини­рованный характер иска.

Другую группу составляют штрафные иски (в основном ■— преторские²²), за которыми позже признали качества нештраф­ных: в их отношении не допускается кумулятивная конкуренция с нештрафными исками, но они не переходят по наследству и их можно вчинить всем солидарным должникам по отдельности (ку­мулятивная конкуренция лиц).

§6. Судопроизводство на стадии apud iudicem

После litis contestatio и datio iudicii претор давал тяжу­щимся судью (datio iudicem). По закону Пинария (IV в. до н. э.) это происходило через 30 дней (Gai., 4,15). Затем истец призы­вал ответчика явиться в суд apud iudicem через день (comperendinum diem). Если ответчик не являлся, судья, в со­ответствии с нормой XII таблиц (1,8), после полудня выносил приговор в пользу присутствующего.

Lex Iulia устанавливал предельную продолжительность тяжбы в 18 месяцев для iudicia legitima и до окончания срока пребывания претора в должности для iudicia imperio continen-tia. По истечении этого срока litis contestatio теряла силу — mors litis(смерть спора), — тогда как требование истца оста­валось погашенным. Намеренное затягивание процесса ответ­чиком пресекалось судьей.

На этой стадии процесса оставалась возможной замена лица в споре (в связи со смертью или назначением когнитора или проку­ратора), что влекло изменения в формуле — translatio iudicii— посредством decretum магистрата, но не новую litis contestatio. При необходимости претор менял судью — mutatio iudicis. Для всех этих перемен требовалось содействие сторон; отказ ответ­чика квалифицировался как indefensio. Смена судьи (вследствие смерти, занятия должности, несовместимой с обязанностями су­дьи, — D.5,1,18 pr, возникновения заинтересованности судьи в ис­ходе дела, — D.5,1,17) тоже никак не сказывалась на единстве процесса, раз litis contestatio оставалась прежней. Эта тема стала поводом для примечательного рассуждения Алфена Вара (All, 6 dig., D.5,1,76):