Часть ii. отдельные виды обязательств

Глава 1

Обязательства из контрактов

(ex contractu)

В римском праве контракт (conractus)— это соглашение, ко­торое является источником обязательственного отношения, защи­щенного цивильными исками.

Обязательства из контрактов могут быть односторонними и двусторонними (многосторонними).Эта квалификация зависит не от числа сторон в сделке (как при различении односторонних и многосторонних сделок), а от того, сколько сторон в отношении несет (или может нести) обязанность. Если только одна сторона выступает в роли кредитора, а другая — в роли должника, обяза­тельство является односторонним. Таковы обязательства из вер­бальных и литтеральных контрактов, а также из договора займа. Двусторонние обязательства бывают двух видов: при одних кон­трактах (все консенсуальные, кроме договора поручения) положе­ние сторон изначально взаимно, при других (договор поручения и реальные контракты, кроме mutuum) обязательство возникает как одностороннее, но предполагает возможность встречного тре­бования должника к кредитору. Двусторонние обязательствапер­вого типа называют синаллагматическими, вслед за' Лабеоном, прилагавшим понятие контракта только к сделкам, эффект кото­рых заключался в установлении взаимного обязательства (ult.ro citroque obligatio) — synallagma (D.50,16,19)³². Синаллагмати-ческое обязательствохарактеризуется единством генетического и функционального аспектов взаимности: контракт вступает в силу, только если обязанность возникает одновременно на обеих сторонах отношения, и каждая из сторон обязана к исполнению только до тех пор, пока исполнение встречного требования оста­ется возможным, так что потребовать предоставления от другой стороны можно, лишь исполнив свое (или по крайней мере при­ступив к исполнению). Прощение долга одной из сторон оставляет в силе обязательство другой (Labeo D.46,4,23). Если же одно из обязательств прекращено из-за наступления невозможности испол­нения, то другое тоже прекращается (в соответствии с требовани­ем bona fides, — Labeo D.19,1,50).

Текст цитируется выше, см.: разд. III, гл. 1.

Глава 1. Обязательства из контрактов (ex contractu)

Двусторонние контракты (синаллагматические и потенциально двусторонние) первоначально пользовались только преторской за­щитой посредством исков in factum, но в течение II в. до н. з. бла­годаря iuris interpretatio получили признание на уровне ius civile и соответствующую исковую защиту (посредством iudicia bonae fidei). Эти институты обслуживали отношения и между римскими гражданами, и между Перегринами, представляя собой универ­сальные правовые формы. В этой области правового регулирова­ния ius civile выступает как ius gentium.

Ulp, 4 ad ed., D. 2,14,7 pr-1:

Iuris gentium conventiones Некоторые соглашения всеобщего

quaedam actiones pariunt, права порождают иски, некото-

quaedam exceptiones. рые — исковые возражения.

1. Quae pariunt actiones, in Те, которые порождают иски, уже

suo nomine поп stant, sed не называются соглашениями, но

transeunt in proprium потеп получают собственное наименова-

contractus: ut emptio vendi- ние контракта, например: купля-

tio, locatio conductio, societas, продажа, наем, товарищество, ссу-

commodatum, depositum et да, поклажа и прочие подобные

ceteri similes contractus. контракты.

Сходное развитие претерпели соглашения, названные впо­следствии безымянными контрактами. Применив к ним учение о synallagma, юрист II в. н. э. Аристон способствовал тому, что обя­зательства из таких соглашений получили помимо преторской за­щиты цивильную (D. 2,14,7,2), и отсутствие у них специальных наименований стало восприниматься как аномалия.

Название контракта соответствует определенному цивильному иску, который предоставляется в зависимости от наличия рекви­зитов (causa obligationis), свойственных данному типу соглаше­ний. Исковой защитой пользуются только те договоры, которые от­вечают требованиям, утвердившимся в отношении обязательств, признанных на уровне ius civile.

Строгая типизация, свойственная римской контрактной сис­теме, отразилась и в классификации контрактов по способу (фор­ме) их заключения (Gai., 3,89):

— вербальные (verbis),когда для возникновения обязательства сторонам необходимо выразить содержание соглашения словами;

— литтеральные (litteris),которые отличает письменная фик­сация содержания соглашения;

— реальные (re),когда соглашение должно сопровождаться
передачей вещи от одной стороны другой;

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

— консенсуальные (consensu),для заключения которых необ­ходимо, чтобы стороны пришли к согласию.

В последнем случае классики подчеркивают отсутствие специальных требований к форме выражения согласия сторон, говоря о голом согласии (nudu consensu) как способе заключе­ния таких контрактов. Согласование воль, необходимое при любой многосторонней сделке, является одним из существен­ных реквизитов контракта как источника обязательства, неза­висимо от его формы. Это требование прямо выдвигал юрист I в. н. э. Секст Педий.

Ulp., 4 ad ed., D. 2,14,1,3:

Adeo autem conventionis no- Понятие соглашения является на-

теп generate est, ut elegan- столько общим, что Педий убеди-

ter dicat Pedius nullum esse гпелъно говорит, что ничтожен кон-

contractum, nullam obliga- тракт, ничтожно обязательство,

tionem, quae поп habeat in se *°™°Р°^е пе содержит в себе согла-

шения, будь оно заключено по-
conventionem, sive re sive -, -, -,

... , . средство.»! передачи вещи или посред-

verbis fiat: nam et stvoulatio «-

' ^н ством произнесения слов: ибо и сти-

quae verbis fit, nisi habeat _{пуляция> которая} совершается в
consensum, nulla est. вербальной форме, ничтожна, если

лишена согласия сторон.

Соотношение между требуемой формой и волеизъявлением сторон в различных типах контрактов неодинаково. Древние сделки с фиксированной торжественной формой, как стипуляция, являются абстрактными и могут оформлять практически любое обязательство. Формальное требование к реальным контрактам — реликт древних магических представлений — тоже одинаково, независимо от содержания соглашения, но при этом они обслужи­вают только фиксированную группу интересов. Консенсуальные контракты свободны по форме, но так же, как и реальные, строго типизированы: каждой causa obligationis соответствует особый контракт и особые иски. Внимание правовой системы постепенно концентрируется на содержательной стороне отношения, так что форма сделки оказывается вторичной. Римская классификация контрактов отражает длительный исторический опыт правового регулирования гражданского оборота: постепенное развитие соответствия между типичным интересом (causa) и признан­ной формой его удовлетворения отвечает прогрессу утвержде­ния социальной ценности свободного индивидуального волеопре-деления.

Глава 2. Вербальные контракты (verbis)

Глава 2 Вербальные контракты (verbis)

§1. Стипуляция (stipulatio)

Стипуляция — это обобщающее название для контрактов, за­ключаемых в форме произнесения торжественных слов. Древней­шим видом вербального соглашения была sponsio— священная клятва в ответ на запрос контрагента. Например: "Dari spondes?" — "Spondeo" ("Обещаешь дать?" — "Обещаю"). Спонсия была доступна только римским гражданам (Gai., 3,92). Однако древний магический способ установления нерушимой личной связи между лицами посредством повторения в ответе вопроса слово в слово — congruen-tio verborum — имел широкое распространение в Средиземноморье, и prudentes считали стипуляцию институтом ius gentium, так что обязательство признавалось, даже если язык контрагентов отличался от латинского (например, греческий). Единственным требованием бы­ло, чтобы стороны понимали слова друг друга.

Стипуляция была односторонним контрактом: обязательство воз­никало на стороне лица, давшего обещание (reus promittendi).Кре­дитором могло стать только то лицо, которое получило обещание (reus stipulandi),по правилу: "Alteri stipulari пето potest" ("Никто не может принять обещание в пользу третьего лица")³³.

В древности любое требование из вербального обещания (ех sponsione) защищала legis actio per iudicis postulationem. В про­цессе per formulas средства защиты были дифференцированы. Обязательства по переносу собственности (in dando) из стипуля-ции защищались посредством actio certae creditae pecuniae(иск об истребовании определенной суммы денег, данных в долг) или condictio certae rei(личный иск об истребовании определенной вещи), в зависимости от того, была объектом сделки денежная сумма или определенная вещь. Эти иски сформулированы абстрактно, так что они могут быть использованы независимо от causa obligationis. В том случае, если возникали сомнения в опре­делении того, какое обязательство имеет в виду истец, прибегали к praescriptio pro actore, поскольку иначе litis contestatio могла погасить все требования с таким же объектом (например, право на такую же сумму денег из договора займа). Actio certae creditae pecuniae имела condemnatio certa. При этом иске стороны должны

Для правильного понимания текстов о стипуляции следует щлеть в виду, что глагол "stipulari" отложительный: "стипулировать" означает стать кредитором (получить обещание) по стипуляции.

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

были обменяться стипуляциями об уплате противнику в случае проигрыша процесса дополнительного штрафа в размере одной трети истребуемой суммы (Gai., 4,13; 171). Condictio certae rei бы­ла снабжена condemnatio incerta и предполагала litis aestimatio.

Прочие обязательства — in faciendo — из стипуляции защи­щались посредством actio incerti ex stipulatu c demonstratio и с неопределенной intentio "quidquid ob earn rem dare facere oportet". Эта формула называла causa obligationis и конкретные обстоятельства заключения контракта (которые могли быть также указаны в praescriptio, — Gai., 4,136—137).

Ритуальная структура акта обусловливала абстрактный характер сделки: в стипуляционной форме можно было заключить соглашение практически любого содержания. По мере того как соглашения в свободной форме получали признание на уровне ius civile, вставала проблема соотношения stipulatio и подлежащего соглашения сторон (conventio). Если стипуляция следовала за договором, то она счи­талась новирующей (stipulatio novatoria): отныне стороны могли вчи­нять иски только на основании стипуляции, но содержание контрак­та интерпретировалось, исходя из режима подлежащего соглашения. Например, если стипуляция "rem dare vacuamque possessionem tra-dere" ("перенести собственность и передать спокойное владение") за­ключалась по поводу договора купли-продажи рабыни, то считалось, что reus promittendi обязался лишь манципировать ее, но не гаранти­ровал тем самым окончательный перенос собственности (dare), так как продавец по правилу не обязывался к большему, чем к передаче владения (Pap. D.22,1,4). С другой стороны, стипуляция, сопровож­давшая договор, могла в зависимости от формулировки рассматри­ваться не как новирующая, а как stipulatio роепае — дополнительная штрафная стипуляция, усугублявшая ответственность за неисполне­ние (например, при договоре товарищества, — Paul D.17,2,71 рг).

Если стипуляция оформляла договор займа, то возникало не два контракта — реальный и вербальный, а одно обязательство verbis ("поп duae obligationes nascuntur, sed una verborum", — D.45,1, 126,2; cp. Pomp. D.46,2,7; Ulp. D.46,2,6,1)³⁴. Так, если стороны не до­говорились о содержании предоставления (например, не определи­ли вес, число или меру родовой вещи), обязательство не возник­нет, так как стипуляция ничтожна ("imperfecta erit stipulatio", — Pap. D.45,1,115 рг), но если количество и качество подразуме-

⁴ Только в постклассическую эпоху в подобных случаях будут усматривать obligatio re et verbis contractu — обязательство, заключенное и посредством произнесения слов, и посредством передачи вещи (D.12,1, 9,3—6; 44,7,52 рг-3).

Глава 2. Вербальные контракты (verbis)

вались, то, даже если они не были названы в словах стипуляции, они считаются указанными ("id habebitur pro expresso", — Marc. D.45,1,94). Естественно, сомнения толковались в пользу пассивной стороны, раз стипулятор мог составить interrogatio (вопрос) точ­нее (Cels. D.45,1,99).

Преодолевая негативные аспекты этой практики, Юлий Павел (D.45,1,134,1) пришел к обобщению, что если подлежащее согла­шение не получило дословного выражения в interrogatio, стипу-ляцию следует интерпретировать так, как если бы она заключала в себе все подробности договора³⁵.

С проблемой соотношения между абстрактным характером стипуляции и содержанием сделки связан и вопрос об оспари­вании займа по безвалютности: если стипуляция была совершена в виду предоставления займа, то даже если кредитор, приняв от должника обещание, не давал ему испрошенных взаймы денег, то в плане ius civile обязательство все равно возникало. Должник, однако, мог защищаться посредством actio doli (Gai., 4,116 а), до­казывая злонамеренность кредитора, добивавшегося по суду без­возмездной наживы (сама сделка была непорочна, и exceptio doli praeteriti неприменима). Когда зависимость содержания стипуля­ции от подлежащего соглашения усилилась, то verborum obligatio стала трактоваться как своего рода новация, эффект которой в случае займа зависел от действительности подлежащего реально­го контракта. В соответствии с этим, исковое возражение должни­ка — exceptio non numeratae pecuniae(возражение о том, что деньги не были отсчитаны) — теперь ставило под сомнение сам заем (который не вступал в силу до передачи денег), так что до­казывать факт предоставления должнику валюты займа должен был кредитор. Перераспределение бремени доказывания (onus probandi) делало это процессуальное средство эффективной га­рантией от злоупотреблений.

Обманутый должник получал также возможность отойти от сделки, взяв инициативу в свои руки: заем мог быть оспорен посредством иска — querela non numeratae pecuniae,при кото­ром onus probandi нес ответчик. Иск мог быть вчинен в течение года со дня заключения стипуляции. Диоклетиан продлил срок до пяти лет, Юстиниан сократил до двух, как и срок действия exceptio (С.4,30,14).

³⁵ В одном из диспутов в auditorium Папиниана Павел предложил сходное решение, исходя из принципа, по которому соглашения, заклю­ченные непосредственно до или после контракта, считаются включен­ными в договор: "...pacta in continenti facta stipulationi inesse creduntur" (D. 12,1,40 — в настоящей редакции текст формально небезупречен).

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

При Юстиниане устанавливается требование документиро­вать не только договор, но и уплату долга (С.4,20,18 рг а.528), и exceptio non numeratae pecuniae получает функцию replicatio, посредством которой истец-кредитор мог оспорить представ­ленный должником документ о произведенной уплате (secu­rity).

В классическую эпоху обязательство из стипуляции прекра­щалось только посредством acceptilatio— символического испол­нения в форме конгруэнтных вопросов и ответов (Gai., 3,169): "Quod ego tibi promisi, habesne acceptum?" ("Получил ли ты то, что я тебе пообещал?") — "Habeo" ("Получил"). Такая абстракт­ная форма делала acceptilatio удобным средством прощения долга из любого обязательства, если ему предварительно придавалась вербальная форма.

В постклассическую эпоху стипуляция становится instru-mentum— письменным документом, составление которого су­щественно для возникновения обязательства — ad substantiam actus(в отличие от документов, служивших лишь для доказа­тельства сделки — ad probationem);в нем указывалась causa obligationis. В 472 г. конституция императора Льва устанавливает, что стипуляция может заключаться любыми словами, выражаю­щими существо соглашения ("quibuscumque verbis pro consensu contrahentium compositae", — C.8,37,10), и проблема соотношения между содержанием подлежащего договора и торжественной формой снимается. Юстиниан, реципировав конституцию Льва, восстанавливает категорию контрактов verbis, но вместе с тем до­пускает, чтобы при наличии документа слова стипуляции счита­лись произнесенными. Единственным формальным требованием к стипуляции остается присутствие сторон в момент заключения договора (1.3,19,12). Присутствие же презюмировалось так, что для опровержения сделки с формальной стороны требовалось до­казать отсутствие контрагента в данном городе в день заключе­ния стипуляции (С.8,37,14,2 а.531).

§2. Обещание установить приданое (dotis dictio)

Обещание приданого дается в присутствии жениха в форме одностороннего заявления невесты, или ее домовладыки, или должника одного из них по приказу кредитора (Gai Epit, 2,9,3). Другие лица прибегали для установления приданого к обычной стипуляции (dotis promissio). Эффектом этих актов было появле­ние на стороне супруга требования dare oportere.

Глава 2. Вербальные контракты (verbis)

§3. Клятвенное обещание либерта (promissio iurata liberti)

При отпущении на волю либерт давал патрону клятвенное обещание, обязываясь к предоставлению в его пользу услуг (operae libertorum). Promissio строго определяла содержание и качество, продолжительность и периодичность предоставлений, и патрон не мог потребовать большего. Если патрон был не в со­стоянии воспользоваться услугами либерта сам, он мог приказать ему исполнить обещанное в пользу своих друзей.

Iul., 1 ex Min., D. 38,1,27:

Si libertus artem pantomimi Если же либерт владеет искус-
exerceat, verum est debere ством пантомимы, правильно,
еит поп solum ipsi patrono, чтобы он должен был предостав-
sed etiam amicorum ludis лятъ бесплатные услуги не только
gratuitam operam praebere: самому патрону, но и на праздни-
sicut еит quoque libertum, ^ках друзей [патрона]; равным об­
оих medicinam exercet, ve- Р^азом правильно, чтобы тот ли-

rum est voluntate patroni J¹™' ^К0ТО0Р^{ът 3}"^аето „медицину,

. .. . ■ бесплатно лечил друзей патрона

curaturum gratis amicos ems. _{nQ ezQ желанию Ве}§*_чтобы ^_оль.

neque enim oportet patro- _{30ватъся услугами своего либерта>}

пит, ut opens liberti sui uta- _namp_0Hy необязательно постоянно

tur, aut ludos semper facere устраивать праздники или хво-

aut aegrotare. рать.

Этот вид односторонней стипуляции отличает религиозный ха­рактер, несвойственный римскому праву. Гай говорит, что promissio iurata liberti представляет собой уникальную гипотезу, когда из клятвы возникает обязательство ("haec sola causa est, ex qua iureiurando contrahitur obligatio", — Gai.,3,96), и что другие случаи можно встретить только в практике перегринов. Источником обяза­тельства либерта является не юридически значимая вербальная фор­мула, а религиозная сила клятвы ("liberti поп tarn verborum solem-nitate, quam iniurandi religione tenentur", — Gai Epit, 2,9,4).

§4. Обещание в пользу гражданской общины (pollicitatio)

Правовые последствия (в плане ius extraordinarium) имело также обещание (pollicitatio),данное в одностороннем порядке в пользу гражданской общины (municipium, colonia) о постройке здания, цен­ном даре, передаче денежной суммы и т. п. Обязательство возника­ло в случае, если обещание давалось на правомерном основании (iusta causa), например ввиду намерения получить магистратуру (ob honorem decernendum) или в связи с вступлением в должность

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

(ob honorem decretum). Если лицо, давшее обещание (pollicitatus), приступало к его исполнению, оно становилось обязанным даже в отсутствие основания для pollicitatio (D.50,12,1,2).

Сходные последствия в плане ius sacrum имело также обеща­ние, данное божеству (votum).

Глава 3 Литтеральные контракты (litteris)

Цивильное обязательство возникает и в случае, если воля сторон получила письменную фиксацию (litteris).

Литтеральные контракты возникли в практике гражданского оборота на рубеже III—II вв. до н. э. и получили признание благо­даря interpretatio prudentium. Их широкое распространение в классическую эпоху отражено в табличках из Геркуланума.

Домовладыка вел учет расходов и поступлений в домашний бюджет в специальной книге — codex accepti et expensi, занося туда имена своих должников — nomina³⁶.Запись сама по себе не устанавливала долг, но лишь регистрировала его. Однако, если по соглашению с должником долг по какому-либо основанию фикси­ровался кредитором как уплаченный (acceptum ferre), а затем заносился в книгу расходов (codex expensi) как денежный заем (expensum ferre), то causa obligationis менялась на контракт litteris. Такая новация обязательства — expensilatio — посредст­вом перезаписи долга (требования) — nomen transscripticium— происходила не только с заменой causa (a re in personam), но и с переменой стороны в обязательстве (a persona in personam).

Gai., 3,128—130:

Litteris obligatio fit veluti no- Обязательство устанавливается в

minibus transscripticiis. Fit письменной форме, например по-

autem nomen transscripti- средством перезаписанных требо-

cium duplici modo, vel a re ^ваний- Перезаписанное же требова-

, ние возникает двумя способами:
in personam vel a persona in _a

^r ^ или от дела к лицу, или от лица к

personam. _лщу

129. <А re in personam trans>- От дела к лицу перезапись произ-

scriptio fit, veluti si id quod tu водится, если, например, то, что ты

ex emptionis causa aut con- будешь должен мне на основании ку-

ductionis aut societatis mihi пли, или найма, или договора това-

debeas, id expensum tibi tulero. рищества, я запишу тебе в долг.

³⁶ Видимо, благодаря этой практике слово "nomen" и получило зна­чение "требование по обязательству", а также "долг".

Глава 3. Литтеральные контракты (litteris)

130. A persona in personam От лица к лицу перезапись про-
transscriptio fit, veluti si id изводится, если, например, то,
quod mihi Titius debet tibi id что мне должен Тиций, я запишу в
expensum tulero, id est si долг тебе, то есть если Тиций де-
Titius te delegaverit mihi. легирует тебя мне.

Эти контракты были подобны займу (mutuum) и считались исключительно римским явлением: по мнению Нервы (Gai., 3,132), они были совершенно недоступны перегринам³⁷. Требования по ним защищались кондикционными исками и, прежде всего, по­средством actio certae creditae pecuniae, поскольку их объектом обычно была денежная сумма.

Действительного движения денежных средств при перезапи­си не происходит, поэтому обязательство возникает не re, a litte­ris.

От nomina transscripticia римские юристы отличают nomina arcaria— кассовые записи, фиксировавшие реальный платеж.

Gai., 3,131:

Aha causa est eorum nomi- Иное основание имеют те записи
пит quae arcaria vocantur. требований, которые называются
In his enim rei, поп littera- кассовыми. Ведь при них обяза-
rum obligatio consistit, quip- гпелъство основано на передаче ве­
ре поп аШег valent, quam si ™<^и> ^{а не па} письме, ибо они имеют

.. силу, не иначе как если отсчитаны

numerata sit ресипга; пите- _ "' _ _

.. , ., деньги; уплата же денег создает

ratio autem pecuniae re facit ^э ,. „

_ , реальное обязательство. По этой
obliqationem. Qua de causa

^э ^ причине мы правильно скажем,

recte dicemus arcaria nomina _{цто кассовые записи не создают}
nullam facere obligationem, _{никакого} обязательства, но co­
sed obligationis jactae testi- ставляют доказательство уже ус-
monium praebere. тановленных обязательств.

Обязательства, установленные litteris, по принципу actus con-trarius прекращались акцептиляцией (acceptum ferre) в той же форме. Абстрактный характер новирующей записи не препятст­вовал жесткой зависимости нового обязательства от соглашения сторон, при пороке которого expensilatio была ничтожна в плане ius civile. Запись в расходной книге становилась доказательством

³⁷ Перезапись a re in personam сабинианцы считали доступной перегринам (Gai., 3,132), видимо, ориентируясь в этом случае на модель новирующей стипуляции, а не займа.

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

долга только в том случае, если ей соответствовала запись об ас-ceptum в книге должника.

Совсем другое значение имели письменные документы в гражданском обороте эллинистического мира: их составление бы­ло не только формой установления обязательства (ad substantiam actus), но и формой существования требования, содержание кото­рого не столько фиксировалось, сколько воплощалось в докумен­те. Утрата документа прекращала обязательство. Причисление таких обязательств к контрактам litteris условно. Следовало бы говорить о письменной форме стипуляции, что отразилось и в словах Гая (Gai., 3,134):

Praeterea litterarum obligatio Кроме тою, считается, что обя-

fieri videtur chirographis et зателъство письменного типа воз-

syngraphis id est, si quis de- пикает посредством осирографов и

here se aut daturum se scri- синграфов, то есть когда кто-либо

к„+. .•♦„ „„;);„„+ „„• „„___ „,.:..„ записал, что он должен или что

oat; ita scilicet si eo nomine

, .. ,. ^ _. , ему должно быть дано; постолъ-

stipulatio поп fiat. Quod ое- ^и

,,. . . ку, конечно, поскольку по этому

nus obhgationis propnum ре- _я

^а г г г делу не возникает стипуляции.

regnnorum est. Этот род обязательства свойст-

вен перегринам.

Описание Гая согласуется только с формой хирографов(XEipoypctcpov), которые составлялись от первого лица; более древ­няя форма синграфов(аиуурасргО представляла собой документ, в объективной форме описывавший отношение между сторонами.

Литтеральные контракты выходят из употребления к концу классической эпохи, когда они полностью сливаются с пись­менной стипуляцией — instrumentum. Об отмирании nomina transscripticia прямо говорится в Институциях Юстиниана (1.3, 21). Четырехчастное деление форм контрактов было спасе­но тем, что вводилось различение между требованием из сти­пуляции, которое могло быть опровергнуто посредством ех-ceptio non numeratae pecuniae, и тем, которое по истечении двухлетнего срока (С.4,30,14) становилось неопровержимым. Считалось, что при этом вербальное обязательство отпада­ло ("cessante... verborum obligatione") и должник начинал отве­чать по контракту литтерального характера ("scriptura oblige-tur", — 1.3, 21).

Глава 4. Реальные контракты (re)

Глава 4 Реальные контракты (re)

Категория реальных контрактов выделяется по форме их заклю­чения: для возникновения обязательства, помимо соглашения сторон, необходима передача вещи должнику. Это требование восходит к древним магическим представлениям, по которым сам факт контакта с чужой вещью вел к личному подчинению ее признанному хозяину. Ответственность держателя в силу самого получения вещи — re teneri — просматривается и в ситуациях деликтного характера (на­пример, кражи— furtumrei), и приобщей собственности (res com­munis), которая автоматическиведет к возникновению обязатель­ственных отношений между участниками.С утверждением класси­ческого понимания обязательств* специфическая форма реальных контрактов стала своеобразной гарантиейдолжника, поскольку сделка не вступала в силуи обязательствоне возникалодо тех пор, пока объект соглашенияне переходил вего руки.

§1. Заем (mutuum, pecunia credita)

Mutuum— институт ius civile. По договору займа возникает одностороннее обязательство: должник (заемополучатель), полу­чив в собственность родовую вещь (genus), принадлежавшую кре­дитору (заимодавцу), обязуется возвратить (dare oportere) такое же количество таких же вещей (tantundem eiusdem generis).

Должник становится собственником вещей, полученных от кредитора, и может распоряжаться ими по своему усмотрению. Объектом займа являются не эти вещи, но такие же, поэтому да­же случайная гибель вещей, полученных взаймы, не прекращает обязательства. На стороне кредитора сразу же возникает требо­вание, защищенное actio certi (в древности — legis actio per con-dictionem): actio certae creditae pecuniae или condictio certae rei (или condictio triticaria³⁸). Однако в отличие от договора мены, контракт займа предполагает разумный начальный срок возникновения тре­бования на стороне лица, осуществившего перенос собственности (Gai. D.13, 3,4), и datio заимодавца представляет собой не предостав­ление, а необходимую форму заключения контракта.

Datio могла заключаться и посредством traditio brevi manu.

³⁸ Название "condictio triticaria", дословно: "пшеничная кондикция" ("triticum" — "пшеница"), показывает, что первоначально по этому иску истребовались только зерновые. Однако уже в классическую эпоху сфера его применения расширяется и название иска становится эмблематическим.

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

Ulp., 22 ad ed., D. 12,1,9,9:

Deposui apud te decern <mi- Я отдал тебе на хранение десять

lia> postea permisi tibi uti: тысяч и затем позволил тебе ими

Nerva Proculus etiam ante- пользоваться: Нерва и Прокул гово-

„ „ „ + __ .• „ рят, что даже до того, как они

quam moveantur, condicere К. , ' '

^ ^ ^., . , будут потрачены, я могу их ис-

quvi mutua tibi haec posse ^_боватъ ^ _тебя посредством
aiunt, et est verum, ut et кондикционного иска как данные
Marcello videtur: animo enim взаймы, и это правильно, как пред-
coepit possidere. ergo transit ставлялосъ и Марцеллу: ведь по-
periculum ad eum, qui реси- средством намерения он [поклаже-
niam mutuam rogavit et принимателъ] начал владеть,
poterit ei condici Итак, риск переходит на того,

кто испросил деньги взаймы, и можно будет вчинить против него кондикционный иск.

Депозитарий не владеет, поэтому перемена causa possessionis на основании договора с собственником (что на субъективном уровне проявляется как появление animus possidendi) существенна для пе­рехода собственности и установления займа. Сходная гипотеза в ситуации договора поручения, когда прокуратор испрашивал у dominus negotii взаймы деньги, полученные при ведении его дел, по мнению Юлиана (Afr. D.17,1,34), не могла стать основанием для за­ключения mutuum, так как нарушалось бы требование реального ха­рактера этого контракта. Юлиан, однако, признавал mutuum заклю­ченным не только тогда, когда вещь была предварительно оставлена на хранение у будущего заемополучателя, но и при delegatio dandi (если отношение между делегатом и делегатарием заключалось в causa credendi), когда делегатарий становился должником делеганта. На этом основании Ульпиан пересмотрел выводы мэтра.

Ulp., 31 aded., D. 12,1,15:

Singularia quaedam recepta В области договора займа приняты

sunt circa pecuniam creditam, некоторые специфические правила,

nam si tibi debitorem meum Например, если я приказал моему

, ,,. должнику уплатить тебе деньги,

xussero dare pecuniam, оЫг- _{mQ ты} ^y_cJ_meuib обязанным _в ^

garts mint, quamvis meos пользу, даже если ты не получал мо-

nummos поп acceperis: quod их монет: следовательно, раз это

igitur in duobus personis re- принято в отношении двоих лиц,

cipitur, hoc et in eadem per- тпо это должно быть принято и в

sona recipiendum est, ut, cum отношении одного лица, так чтобы,

ex causa mandati pecuniam ^когда ™ы должен мне деньги на

., . , , ^ ^Г .^ ^ основании договора поручения и было

mihi debeas et convenent, ut _{уговорен0) ЧГТЮ}&ьТты удержал их на

crediti nomine earn retineas, основании займа, считалось, что

vrideatur mihi data pecunia et а деньги были мне переданы и от меня

те ad te profecta. поступили к тебе.

Глово 4. Реальные контракты (re)

Ульпиан, как и Юлиан, не может признать, что деньги, выру­ченные при ведении чужих дел, получены по воле принципа­ла — dominus negotii (что составляло бы полную параллель с delegatio dandi), но он готов допустить, что прокуратор в качестве должника способен по воле dominus negotii передать эти деньги самому себе и тем заключить договор займа со своим прежним кредитором. Такая конструкция позволяет преодолеть необходи­мость предварительного переноса собственности на вырученную сумму в пользу dominus negotii и свести реальный аспект отно­шения к консенсуальному.

Заем вступает в силу лишь в том случае, если datio перено­сит собственность.

Поскольку объем долга точно соответствовал объему получен­ного от заимодавца, заем мог быть только беспроцентным. Лишь в случае просрочки исполнения на долг начислялись проценты. Для назначения процентов (usurae) при заключении договора прибега­ли к специальной стипуляции — stipulatio usurarum;в против­ном случае голое соглашение о процентах — nudum pactum — порождало лишь obligatio naturalis (D.46,3,5,2; Paul., Sent, 2,14,1).

Публичная власть стремилась обуздать алчность ростов­щиков, фиксируя максимальный размер процента по займам законодательно (leges fenebres). Уже XII таблиц (8,18 — Тас, Ann., 6,16) установили 12% максимум (foenus unciarium)³⁹. Против ростовщиков-нарушителей предусматривался штраф в четырехкратном размере ущерба (Cato, de agr., praef.), a no lex Marcia (104 г. до н. э.) — даже наложение руки — legis actio per manus iniectionem. В эпоху Принципата нормальный раз­мер процента устанавливается в 12% годовых (usurae cente-simae — 1% в месяц), так что стипуляция, в которой преду­сматривался более высокий процент, была ничтожна. Одно позднее свидетельство (Paul., Sent., 2,14,2 и 4) говорит о том, что полученное сверх 12% процентов засчитывал ось в счет по­гашения долга или подлежало истребованию посредством соп-dictio indebiti. Юстиниан под влиянием христианской агитации сократил размер максимального процента вдвое — до 6% (С.4, 32,26,2 а.528).

Такая борьба с ростовщичеством подобна законодательному установлению цен — в данном случае на наличные деньги.

³⁹ Эта цифра в романистике интерпретируется по-разному: одни считают этот процент ежемесячным (и получают в итоге 100% годо­вых, хотя в ту эпоху в году было только 10 месяцев), другие — еже­годным.

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

§2. Морской заем (foenus nauticum, pecunia traiecticia)

Денежная сумма или другие родовые вещи могли быть объек­том особого кредитного соглашения, возникшего в практике морской торговли (и хорошо известного по греческим источникам IV *в. до н. э.), когда кредитор нес риск случайной гибели вещи и мог вчинить иск только по возвращении корабля должника в порт, но при этом договор предполагал начисление процентов (foenus), размер которых был неограничен (Paul., Sent., 2,14,3). Предполагалось, что на полученные взаймы средства должник-купец сумеет совершить за морем выгодную торговую операцию и разделит доход с кредитором. Контрактный риск (periculum) пе­реходил на кредитора с момента, когда корабль должен был вый­ти в море (D.22,2,3), и лежал на нем, пока должник не впадал в просрочку (Pap. D.22,2,4 pr).

Этот договор представляет собой своеобразную societas unius rei (negotii) — совместное предприятие ради достижения общей коммерческой цели. С этой точки зрения распределение кон­трактного риска не является невыгодным для кредитора: купец-должник рискует своим кораблем, предоставляет свой труд, участвуя и в затратах, и в прибылк. Обязательство бьшо по необходимости односторонним, так как дело велось только одним из участников.

Требование кредитора защищалось посредством специаль­ного иска — actio pecuniae traiecticiae(D.15,1,3,8), введенного, очевидно, претором перегринов. Помимо этого, обычно (как свидетельствует Лабеон, — Labeo D.22,2,9) заключалась stipulatio роепае, которая обеспечивала кредитора на случай гибели вещи по вине должника. В связи с этой стипуляцией pecunia traiecticia и обсуждается в трудах prudentes (фигура известна уже Сервию, — D.22,2,8), которые, по всей вероятности, не считали этот договор займом⁴⁰.

Классификация foenus nauticum по модели mutuum, очевидно, связана с реальной структурой контракта и односторонним ха­рактером обязательства. С этой точки зрения требование креди­тора оказывается обусловленным успехом предприятия, а увели­чение ответственности должника — следствием распределения риска, так что высокие проценты по займу имплицированы в

⁴⁰ В титуле преторского эдикта "De rebus creditis" foenus nauticum не упоминается; в Дигестах он трактуется в связи с вопросом о процентах и просрочкой сразу после эдикта курульных эдилов и стипуляции на случай эвикции проданной вещи (de evictione), что позволяет соотнести этот раздел с заключительной частью эдикта (и комментариев "Ad edictum").

Глово 4. Реальные контракты (re)

структуре договора и специальной стипуляции о процентах не требуется. Цервидий Сцевола говорил в этой связи о цене риска ("periculi pretium", — D.22,2,5 pr) и конструировал контракт как заключенный под условием, подобно тому как атлет, испросив­ший деньги для участия в состязании, обязуется в случае своей победы возвратить с превышением. В таких случаях pactum, включенный в структуру договора, приводит к увеличению обя­занности без дополнительной стипуляции ("pactum sine stipula-tione ad augendam obligationem prodest", — Scaev. D.22,2,5,1).

§3. Ссуда (commodatum)