Проблема признания электронного договора, совершенного с соблюдением письменной формы сделки, имеет особое значение при осуществлении внешнеэкономической деятельности.
Закон "Об электронной подписи" устанавливает, что электронная подпись - это информация в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации) или иным образом связана с такой информацией и которая используется для определения лица, подписывающего информацию.
Однако в данном Законе и в других нормативных актах нет указания на то, что электронная подпись является обязательным и необходимым реквизитом электронного документа, отсутствие которого влечет недействительность или ничтожность документа. Исходя из этого можно сделать вывод, что отсутствие в материалах переписки, например, между банками электронной подписи не может свидетельствовать о недействительности внешнеэкономического договора купли-продажи, который был заключен путем обмена документами посредством электронной связи.
Важно упомянуть и ст. 7 Закона "Об электронной подписи", которая называется "Признание электронных подписей, созданных в соответствии с нормами иностранного права и международными стандартами" и устанавливает следующее:
"1. Электронные подписи, созданные в соответствии с нормами права иностранного государства и международными стандартами, в Российской Федерации признаются электронными подписями того вида, признакам которого они соответствуют на основании настоящего Федерального закона.
2. Электронная подпись и подписанный ею электронный документ не могут считаться не имеющими юридической силы только на том основании, что сертификат ключа проверки электронной подписи выдан в соответствии с нормами иностранного права".
Комментаторы Закона подчеркивают, что, по общему мнению, отсутствие норм о процедурах признания иностранных документов, подписанных электронной подписью на основании зарубежного законодательства, не препятствует их признанию на практике. Имеются отдельные сложности, но в целом российская практика готова к использованию электронного документа с электронной подписью, созданной на основании норм иностранного законодательства <1>. При этом все же необходимо подчеркнуть, что вопросы признания иностранных сертификатов электронной цифровой подписи в электронной форме, а также вопросы признания действительными иностранных электронных подписей российским законодательством не урегулированы, а решение суда при возникновении спорной ситуации предсказать нельзя.
--------------------------------
<1> См.: Амелин Р.В., Бевзюк Е.А., Волков Ю.В., Марченко Ю.А., Холодная Е.В. Комментарий к Федеральному закону от 06.04.2011 N 63-ФЗ "Об электронной подписи" // СПС "КонсультантПлюс". 2012.
Крайне важна идентификация лица, уполномоченного на подписание договора; для этого используются специальные технические или программные средства, которые позволяют создать аналог собственноручной подписи. Различие факсимильного воспроизведения подписи и использования аналога собственноручной подписи заключается в том, что в первом случае речь идет только о копии подписи лица; к примеру, совершение подписи рукоприкладчиком тоже не может рассматриваться как аналог собственноручной подписи, поскольку ставится оригинальная подпись другого лица <1>.
--------------------------------
<1> См.: Кулик Т.Ю. Правовое регулирование договоров, заключаемых в электронной форме. С. 14, 15.
На международном уровне в 2001 г. Комиссией ООН по праву международной торговли был принят Типовой закон об электронных подписях. Типовой закон был создан как рекомендуемый образец, который законодатели могут использовать при принятии своего внутреннего законодательства <1>.
--------------------------------
<1> UNCITRAL Model Law on Electronic Signatures with Guide to Enactment, 2001. United Nations Publications, 2002. P. VII.
Таким образом, в случае заключения договора в электронной форме отсутствует непосредственный контакт между его сторонами. Стороны договора общаются посредством электронного обмена данными. При заключении договора в электронной форме необходимо участие информационных посредников, отвечающих за программное обеспечение и обеспечивающих хранение и передачу информации. Поскольку в таком случае происходит обмен данными, закрепленными в электронной форме, сторонам договора важно обратить внимание на особенности защиты информации при передаче и хранении, способ установления лица, создавшего электронный документ, возможность хранения копии электронного документа на бумаге.
Важно отметить, что в рамках ЮНСИТРАЛ в 2005 г. была принята Нью-Йоркская конвенция ООН об использовании электронных сообщений в международных контрактах <1>. Конвенция была открыта для подписания в Нью-Йорке с 16 января 2006 г. по 16 января 2008 г., открыта для присоединения с 16 января 2006 г. Россия подписала Конвенцию 25 апреля 2007 г. (распоряжение Правительства РФ от 27 декабря 2006 г. N 1821-р), но не ратифицировала ее. Принятие Конвенции ознаменовало этап развития регулирования электронного обмена информацией при заключении и (или) исполнении международных контрактов. Конвенция об электронных сообщениях 2005 г. применяется к использованию электронных сообщений в связи с заключением или исполнением контрактов между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах. Одна из проблем при заключении сделок с использованием электронных средств заключается в определении места нахождения коммерческого предприятия. В этой связи важнейшим положением Конвенции является то, что ни государственная принадлежность сторон, ни их гражданский или торговый статус, ни гражданский или торговый характер контракта не принимаются во внимание при определении применимости указанной Конвенции. Конвенция, несомненно, развивает положения Типовых законов ЮНСИТРАЛ. При этом она более ориентирована на заключение сделок между торговыми партнерами, которые не установили договорных отношений традиционным способом <2>. Конвенция не применяется к электронным сообщениям, относящимся к:
--------------------------------
<1> Принята Резолюцией 60/21 Генеральной Ассамблеи ООН от 23 ноября 2005 г.
<2> Boss Amelia H., Kilian Wolfgang. The United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts: An In-depth Guide and Sourcebook. Kluwer Law International, 2008. P. 9.
- контрактам, заключенным в личных, семейных или домашних целях;
- сделкам на регулируемом фондовом рынке;
- межбанковским платежным системам, межбанковским платежным соглашениям или расчетно-клиринговым системам для ценных бумаг или других финансовых активов или инструментов;
- передаче обеспечительных прав на ценные бумаги, другие финансовые активы и инструменты, хранящиеся у посредника, их продаже, ссуде, владению ими или соглашению об их обратной покупке.
Кроме того, Конвенция об электронных сообщениях не применяется к переводным и простым векселям, транспортным накладным, коносаментам, складским распискам и любым оборотным документам, которые предоставляют бенефициару право требовать поставки товаров или платежа денежной суммы.
Конвенция явилась первым актом унификации, целью которой было устранение барьеров использования электронных сообщений при заключении и (или) исполнении международных контрактов. Конвенция представляет собой пример универсальной унификации, что создает условия для вовлечения в торговый оборот большого числа государств, а не только участников региональных объединений. Важнейшей презумпцией, закрепленной в Конвенции является следующая: сообщение или договор не могут быть лишены действительности или исковой силы на том лишь основании, что они составлены в форме электронного сообщения (п. 1 ст. 8)<1>.
--------------------------------
<1> Текст Конвенции см.: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/elect_com.shtml.