Глава 2. юридические лица в международном частном праве
Личный закон и национальность юридического лица,
критерии их определения
Личным законом или личным статутом (lex societatis) юридического лица принято называть право, регулирующее основные вопросы правового положения (статуса) юридического лица как субъекта права. Примерный перечень вопросов, определяемых на основании личного закона юридического лица, сформулирован в российском коллизионном законодательстве в п. 2 ст. 1202 ГК РФ.
Следует отметить, что ранее действовавшее отечественное законодательство (п. 1 ст. 161 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.) прямо говорило только о гражданской правоспособности юридических лиц, что затрудняло установление границ действия личного закона юридического лица. Современное определение личного закона юридического лица в ГК РФ является более развернутым и удобным для практического применения. При этом оно традиционно для европейских стран: аналогичные формулировки можно найти, к примеру, в ст. 155 Федерального закона Швейцарии 1987 г. "О международном частном праве", ст. 25 Закона Италии 1995 г. "О реформе итальянской системы международного частного права".
Схожий подход используется и в США, где для целей коллизионного регулирования также выделяется особая группа внутренних отношений корпорации (internal affairs doctrine). Так, в комментарии к § 302 Второго свода о конфликте законов (Restatement Second, Conflict of Laws) перечисляются следующие вопросы, подлежащие особому коллизионному регулированию: действия, предпринимаемые в ходе первоначального создания корпорации; избрание и назначение директоров и иных членов органов управления; утверждение учредительных документов; выпуск акций; преимущественные права акционеров; проведение заседаний директоров и собраний акционеров; формы голосования, включая требование о кумулятивном голосовании; права акционеров на изучение документов корпорации, внесение изменений в учредительные документы; слияние, консолидация и дробление акций; изменение типов акций; выпуск облигаций; объявление и выплата дивидендов; займы, предоставляемые корпорацией ее директорам, иным членам органов управления и акционерам; приобретение и выкуп корпорацией собственных акций.
Практически все страны мира устанавливают особые коллизионные нормы для решения вопросов частноправового характера, относящихся к правовому статусу юридических лиц как особых субъектов международного частного права.
Необходимо иметь в виду, что данные коллизионные нормы среди прочего ограничивают сферу применения обязательственного статута (сферу действия правовой системы, регулирующей права и обязанности сторон договорного обязательства), изымая из-под его действия вопросы правового статуса участников договора. В связи с этим большое практическое значение приобретает проблема определения применимого права в отношении соглашений, заключаемых участниками юридического лица между собой, а также с самим юридическим лицом. Современное российское коллизионное законодательство прямо регулирует данную ситуацию применительно к договору о создании юридического лица с иностранным участием (учредительному договору): ст. 1214 ГК РФ содержит императивное правило, подчиняющее данный договор той же правовой системе, которая регулирует и личный закон юридического лица (праву страны, в которой учреждается юридическое лицо). В действующей редакции ГК РФ данная норма смягчена, она распространена на другие договоры, связанные с осуществлением прав участника юридического лица (прежде всего на так называемые акционерные соглашения и соглашения участников обществ с ограниченной ответственностью), и зафиксировано более гибкое соотношение между договорным статутом и личным законом юридического лица. В новой редакции ст. 1214, которая теперь носит название "Право, подлежащее применению к договору о создании юридического лица и к договору, связанному с осуществлением прав участника юридического лица", предусмотрено, что участники указанных договоров могут осуществить выбор применимого права, однако такой выбор не может затрагивать действие императивных норм личного закона юридического лица по вопросам, которые традиционно охватываются сферой его действия (п. 2 ст. 1202 ГК РФ). Важно обратить внимание на то, что под императивными нормами имеются в виду любые нормы, применение которых не может быть исключено соглашением сторон, а не только узкая группа сверхимперативных норм в значении ст. 1192 ГК РФ (эти нормы в последней редакции ГК РФ именуются нормами непосредственного применения).
В данном контексте интересен пример из американской судебной практики. При рассмотрении в 1991 г. дела Rosenmiller v. Bordes суд штата Делавэр столкнулся с соглашением акционеров, которое на неопределенный период времени ограничивало права отдельных акционеров на голосование принадлежащими им акциями. При этом, несмотря на то, что соответствующая корпорация была инкорпорирована в штате Делавэр, участники соглашения указали в его тексте право штата Нью-Джерси в качестве применимого права. Вопрос о применимом праве был основным в данном деле, поскольку право штата Делавэр императивно устанавливало предельный срок действия подобного рода соглашений акционеров об ограничении права голоса, в то время как избранное участниками соглашения право штата Нью-Джерси не фиксировало каких-либо временных ограничений. Суд штата Делавэр констатировал, что урегулированные в соглашении акционеров вопросы относятся к разряду внутренних отношений корпорации, для которых определяющим является право места учреждения корпорации, и акционеры не могут исключить действие императивных предписаний такого права своим соглашением.
Для определения личного закона юридического лица в разных странах исторически были выработаны различные критерии, что неизбежно осложняет решение коллизионной проблемы. В странах англо-американской правовой семьи традиционно используется критерий места учреждения (инкорпорации) юридического лица: личный закон компании (корпорации) определяется по праву той страны, в которой были выполнены регистрационные формальности, необходимые для создания нового юридического лица. В основе данного критерия лежит идея о том, что юридическое лицо в течение всего периода своего существования должно иметь личный закон того государства, которое наделило его правосубъектностью. Критерий места учреждения юридического лица стал применяться в Великобритании уже в XVIII в. Потребности британской колониальной империи обусловливали необходимость учреждения компаний по английскому праву с одновременной гарантией применения этого права в месте фактической деятельности компаний за пределами территории Великобритании. Сегодня критерий места учреждения, помимо Великобритании и США, продолжает применяться в большинстве государств, входящих в Британское Содружество Наций, а также используется в некоторых странах Латинской Америки (Бразилия, Венесуэла, Мексика, Перу).
Данный критерий применяется и в отечественном коллизионном праве. В советском законодательстве вплоть до 1977 г. вопрос об определении личного закона юридического лица законодательно решен не был, однако в практике Внешнеторговой арбитражной комиссии (ВТАК) использовался именно критерий места учреждения юридического лица. В качестве примера можно привести решение 1960 г. по делу В/О "Союзнефтеэкспорт" против итальянского акционерного общества "А. Морони и А. Келлер", в котором советский арбитраж использовал нормы итальянского права для определения правового статуса акционерного общества, объема правоспособности и порядка совершения действий от имени общества. В 1977 г. были внесены изменения в действовавшие в тот период Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., которые легально закрепили применение "закона страны, где учреждено предприятие или организация". В настоящий момент критерий места учреждения юридического лица зафиксирован как безальтернативная коллизионная привязка в п. 1 ст. 1202 ГК РФ. Критерий места учреждения юридического лица также нашел свое закрепление в ст. 1211 модельного Гражданского кодекса для государств - участников СНГ, откуда он был заимствован большинством стран - участниц СНГ, включая Армению, Беларусь, Казахстан, Кыргызстан, Узбекистан.
Основными преимуществами критерия места учреждения юридического лица являются легкость практического применения (достаточно проанализировать учредительные документы юридического лица), а также предсказуемость правового регулирования (в течение всего периода существования юридического лица его правовой статус подчиняется одной правовой системе, вне зависимости от изменения места ведения деятельности, состава участников и органов управления). Однако указанные преимущества имеют и оборотную сторону: учредители юридического лица получают возможность выбрать государство с наиболее привлекательной для них правовой системой и учредить там юридическое лицо, которое в реальности будет осуществлять свою деятельность и управляться на территории других стран (так называемые "компании почтового ящика"). При этом очевидно, что при выборе удобной правовой системы учредители будут руководствоваться интересами доминирующих акционеров и менеджмента компании, что может отрицательно повлиять на положение миноритарных акционеров, работников и кредиторов, которые будут лишены защиты, предоставляемой нормами материального права по месту осуществления реальной деятельности данной компании (среди таких правовых средств следует отметить нормы о минимальном уставном капитале юридического лица; об участии представителей наемных работников в органах управления; о личной ответственности директоров за определенные действия, причиняющие вред компании или ее акционерам, и др.).
Более того, стремление отдельно взятых территорий к получению в свою казну как можно большего количества регистрационных сборов ведет к возникновению конкурентной борьбы законодателей, выражающейся в формулировании либеральных норм корпоративного права и создании других преимуществ для юридических лиц, учрежденных по законодательству данной территории. Именно такая картина наблюдалась в США. Первоначально лидером в привлечении под свою юрисдикцию юридических лиц был штат Нью-Джерси, однако к началу XX в. безоговорочное преимущество получил штат Делавэр, по законодательству которого на сегодняшний день учреждена почти половина всех американских корпораций, чьи акции котируются на фондовой бирже. Конкуренцию Делавэру в США пытаются составить штаты Невада и Техас.
В этой ситуации нельзя считать случайным появление другого критерия определения личного закона юридического лица - места нахождения центра управления юридическим лицом, который получил название критерия реальной оседлости (siege reel, Sitztheorie). Согласно данному критерию применимым к вопросам правового статуса юридического лица является право того государства, на территории которого находится орган, оказывающий решающее влияние на управление делами компании. Важно отметить, что речь идет не о месте нахождения, формально зафиксированном в учредительных документах компании (применение этого критерия "статутарной" оседлости приводило бы к тем же результатам, что и критерий места учреждения юридического лица), а о фактическом месте, откуда ведется управление делами компании в данный момент времени ("эффективная" оседлость).
Исторически критерий реальной оседлости впервые стал применяться в середине XIX в. во французской судебной практике именно как реакция на злоупотребления учредителей, стремившихся переносить место учреждения компаний в Бельгию и Швейцарию, законодательство которых предоставляло более удобные правовые нормы.
В XX в. критерий реальной оседлости стал доминирующим в большинстве стран континентальной Европы, в том числе в Германии, Австрии, Франции, Бельгии, Греции, Испании, Португалии, Люксембурге. В отличие от критерия места учреждения юридического лица, который подразумевает свободу учредителей в выборе места инкорпорации компании, критерий реальной оседлости прежде всего направлен на обеспечение применения норм той правовой системы, с которой связано функционирование юридического лица и которая предоставляет защиту интересам миноритарных акционеров, наемных работников и кредиторов такого юридического лица. Не случайно в зарубежной литературе противостояние критериев места учреждения и реальной оседлости юридических лиц часто рассматривается как проявление более общей проблемы международного частного права - проблемы сочетания и взаимодействия принципа автономии воли и принципа наиболее тесной связи отношения с соответствующим правопорядком <1>.
--------------------------------
<1> См.: Ebke W. The European Conflict-of-Corporate-Laws Revolution: Uberseering, Inspire Art and Beyond // International Law. 2004. Vol. 38. P. 818; Idem. The "Real Seat" Doctrine in the Conflict of Corporate Laws // International Law. 2002. Vol. 36. P. 1028 - 1029.
Таким образом, применение критерия реальной оседлости позволяет преодолеть основной недостаток, на который указывают критики критерия места учреждения, поскольку учредители юридического лица не могут избежать применения императивных корпоративных норм соответствующего государства, с территорией которого наиболее тесно связано существование данного юридического лица.
Однако, в свою очередь, критерий реальной оседлости имеет ряд серьезных недостатков. В первую очередь возникают сложности с определением того органа юридического лица, чье место нахождения должно считаться решающим для целей коллизионного права, - общего собрания участников, наблюдательного совета или правления. В конце XX в. в большинстве стран континентальной Европы, использующих критерий реальной оседлости, предпочтение стало отдаваться месту проведения заседаний правления юридического лица. Отмечается, что такое смещение акцента с места принятия основополагающих решений на место повседневного управления текущими делами юридического лица произошло не случайно: это позволило судам применять собственное право для регулирования отношений между иностранными материнскими компаниями и местными дочерними обществами.
Но еще более серьезной проблемой, порождаемой применением критерия реальной оседлости, является проблема признания иностранных юридических лиц. Данная проблема, как правило, не возникает для государств, применяющих критерий места учреждения юридического лица, поскольку они обращают внимание на формальное выполнение процедуры государственной регистрации юридического лица, не учитывая последующие фактические изменения места нахождения и места ведения деятельности юридического лица.
Совсем иное преломление этот вопрос получает при использовании критерия реальной оседлости. Представим себе ситуацию, когда юридическое лицо учреждено в государстве, придерживающемся критерия места учреждения юридического лица (например, в Великобритании или Нидерландах), но органы юридического лица фактически находятся (регулярно проводят свои заседания) на территории государства, использующего критерий реальной оседлости (например, Германии). Или обратную ситуацию, когда юридическое лицо зарегистрировано в стране, где доминирует критерий реальной оседлости, но фактически управляется с территории другого государства. В приведенных примерах соответствующие юридические лица не будут признаны на территории стран, использующих критерий реальной оседлости, либо будут признаны в ином качестве (не в качестве самостоятельных юридических лиц, участники которых не несут ответственность по их долгам). В отличие от правосубъектности физических лиц, признание которой государствами рассматривается сегодня в качестве общепризнанной нормы международного права (ст. 6 Всеобщей декларации прав человека 1948 г.), применительно к юридическим лицам отсутствует аналогичная обычно-правовая норма об обязательном признании их правосубъектности.
В доктрине и судебной практике многих континентальных стран, использующих критерий реальной оседлости, сложился подход, который квалифицировал ситуацию, когда реальное место нахождения органов юридического лица не соответствует указанному в учредительных документах, как проявление обхода закона (fraud a la loi) <1>. В качестве санкции государства устанавливали, что соответствующие юридические лица не имеют правосубъектности на территории данной страны, включая отрицание их права на совершение сделок и выступление в суде от собственного имени. Для признания соответствующего образования юридическим лицом необходимо было в стране реальной оседлости вновь выполнить все необходимые формальности, связанные с созданием юридического лица (включая внесение такого юридического лица в реестр другого государства). Однако с точки зрения материального права после этого появляется новое (второе) юридическое лицо, пусть и со сходным наименованием и составом участников.
--------------------------------
<1> Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. ed. 1960. P. 33 - 68.
Аналогичные последствия в виде отказа в признании правосубъектности наступали, если юридическое лицо, учрежденное в данном государстве, впоследствии фактически переносило место своего нахождения в другую страну. Как метко отметил один из немецких авторов, в соответствии с критерием реальной оседлости компания находится в заточении в стране своего учреждения, и "попытка побега из тюрьмы наказывается смертной казнью" <1>.
--------------------------------
<1> Knobbe-Keuk B. Umzug von Gesellschaften in Europa // 154 ZHR. 1990. P. 356 (цит. по: Ebke W. The "Real Seat" Doctrine in the Conflict of Corporate Laws. P. 1036).
Не случайно на протяжении XX в. шел постоянный поиск более удачных решений. В качестве одного из возможных подходов рассматривалось использование других критериев определения личного закона юридического лица.
Критерий места осуществления основной деятельности юридического лица, иначе также называемый критерием центра эксплуатации, берет свои истоки, как и критерий реальной оседлости, во французской судебной практике середины XIX в. Суть данного критерия применительно к коммерческим организациям выражается в применении в качестве личного закона юридического лица права того государства, на территории которого юридическое лицо преимущественно ведет свою предпринимательскую деятельность (осуществляет основную массу деловых операций). На сегодняшний день данный критерий можно встретить в коллизионном законодательстве развивающихся стран (Египет, Тунис), которые таким образом стремятся обеспечить применение собственного права к зарегистрированным за рубежом компаниям, ведущим активную деятельность на территории этих государств (прежде всего в сфере добычи природных ресурсов). Однако очевидны недостатки рассматриваемого критерия - его неопределенность (юридическое лицо может одновременно осуществлять свою деятельность на территории нескольких стран) и неустойчивость (на протяжении короткого периода времени юридическое лицо может сменить несколько мест своей предпринимательской деятельности).
Заметную роль в XX в. стал также играть критерий государственной принадлежности участников юридического лица (иначе также именуемый критерием контроля). Активное использование этого критерия связано с событиями Первой и Второй мировых войн, когда на повестке дня встал вопрос о запрещении юридических лиц, принадлежащих к враждебным государствам, а также об экспроприации их имущества. В настоящее время критерий контроля продолжает активно использоваться в международных договорах, в том числе регулирующих вопросы иностранных инвестиций (Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г., Договор к Энергетической хартии 1994 г., двусторонние международные договоры о защите и поощрении иностранных капиталовложений).
Вместе с тем критерий контроля не может стать доминирующим в сфере коллизионного регулирования вследствие присущих ему недостатков: очевидна его непригодность для определения личного закона юридических лиц с многонациональным составом участников или юридических лиц, чьи акции котируются на бирже и могут менять своих владельцев несколько раз в день.
Другим подходом к решению проблемы стали многочисленные предложения, связанные с поиском компромиссных вариантов применения сразу нескольких из описанных выше критериев определения личного закона юридического лица. Особенно большое количество таких теорий было сформулировано немецкими авторами. Немецкий ученый Г. Грассман предложил теорию о дифференцированности (die Differenzierungslehre, theory of differentiation), которая предлагает различать внутренние и внешние отношения юридического лица с применением для каждой группы отношений особой коллизионной привязки. К внутренним отношениям, регулируемым правом места учреждения юридического лица, Грассман относил вопросы создания юридического лица, права и обязанности его участников, оформление учредительных документов и внесение в них изменений. К внешним отношениям, для которых может применяться критерий реальной оседлости, предлагалось относить дееспособность юридического лица, полномочия его органов и их ответственность, порядок формирования и поддержания уставного капитала <1>.
--------------------------------
<1> Grasmann G. System des Internationalen Gesellschaftsrechts. 1970.
Очевидным недостатком теории Грассмана является эффект расщепления применимого права (), который повлечет необходимость применения норм сразу двух правовых систем, причем их адаптация может оказаться затруднительной вследствие принципиальных различий построения норм материального корпоративного права в разных странах мира.
Большую известность получила также теория немецкого ученого О. Сандрока, называемая в русскоязычной литературе теорией суперпозиции или теорией наложения (die Uberlagerungstheorie, theory of super-addition). Данная теория не пытается проводить искусственного деления между различными видами корпоративных отношений. Вместо этого за основу берется критерий места учреждения юридического лица. Однако в случае, когда компания имеет реальную оседлость в другом государстве и применение императивных норм этого государства обусловливается необходимостью защиты законных интересов миноритарных акционеров, кредиторов или работников компании, такие правовые нормы по месту реальной оседлости будут находиться "в суперпозиции" (т.е. будут пользоваться преимуществом перед нормами государства, где учреждено юридическое лицо). Иными словами, императивные нормы государства, где находится реальная оседлость юридического лица, при определенных обстоятельствах способны "вытеснить" доминирующие по общему правилу нормы права места учреждения юридического лица <1>.
--------------------------------
<1> Sandrock O. Die multinationalen Korporationen im internationalen Privatrecht // Internationalrechtliche Probleme multinationaler Korporationen. 1978.
На том или ином сочетании критериев места учреждения и места реальной оседлости юридического лица основаны также предложенная П. Беренсом теория ограниченного критерия инкорпорации (eingeschrankte Grundungstheorie) и комбинационная теория Д. Циммера (Kombinationslehre) <1>.
--------------------------------
<1> Zimmer D. Internationales Gesellschaftsrecht. 1996.
На попытке нахождения компромисса между различными критериями определения личного закона юридического лица построены также проекты международных договоров, направленных на унификацию регулирования правового статуса юридических лиц.
В рамках Гаагской конференции по международному частному праву в 1956 г. была подписана Конвенция о признании правосубъектности иностранных обществ, ассоциаций и учреждений. За основу в ней был взят критерий места учреждения, однако его применение было ограничено для стран, придерживающихся в своем законодательстве критерия реальной оседлости. Согласно положениям Конвенции 1956 г. такие государства могли отказать в признании правосубъектности юридическим лицам, зарегистрированным в одном государстве, но имеющим свое фактическое место нахождения в другом государстве, исповедующем критерий реальной оседлости. Однако в том случае, если и в стране инкорпорации, и в стране фактического места нахождения применялся критерий места учреждения юридического лица, соответствующее юридическое лицо должно было получить признание как в обеих из указанных стран, так и в третьем государстве.
Разработанная в 1966 г. в рамках Совета Европы Европейская конвенция об учреждении компаний делала акцент на применении критерия места учреждения юридического лица (и связанного с ним критерия места нахождения статутарной оседлости). Однако страны - участницы Конвенции могли поставить применение положений Конвенции в зависимость от наличия реальной и продолжительной связи между компанией и экономикой стран - участниц Конвенции.
Брюссельская конвенция стран Европейского экономического сообщества (ЕЭС) о взаимном признании компаний 1968 г. во многом повторяла подходы, предложенные в Гаагской конвенции 1956 г. Шагом вперед было закрепление правила, в соответствии с которым компании, зарегистрированные в одной стране - участнице ЕЭС, должны были получить признание в других странах - участницах ЕЭС, даже если фактическое место нахождения располагалось бы на территории других стран, использующих критерий реальной оседлости. Вместе с тем данное правило было применимо только к таким юридическим лицам, которые имели реальную связь с территорией стран ЕЭС, и не распространялось на юридические лица из стран, не входивших в состав ЕЭС. Более того, государство, на территории которого располагалась реальная оседлость юридического лица, получало право применять к иностранным компаниям императивные нормы собственного права, которым подчиняются аналогичные виды местных компаний. Очевидно, что на положения Брюссельской конвенции 1968 г. большое влияние оказала описанная выше теория суперпозиции (теория наложения) проф. Сандрока.
Однако все описанные выше международные договоры так и не вступили в силу из-за недостаточного количества присоединившихся государств. Неудача этих попыток унификации правового регулирования связана прежде всего с искусственным характером предложенных компромиссов между критерием места учреждения и критерием реальной оседлости, которые не решали проблему, а переводили ее в плоскость национального законодательства отдельно взятых государств.
В таких условиях вопрос о совместимости сложившихся в национальном законодательстве различных стран Европейского союза (ЕС) подходов к определению личного закона с зафиксированной в Договоре об образовании ЕС свободой учреждения (свободой выбора места ведения деятельности, freedom of establishment) был вынужден разрешать Европейский суд справедливости (далее - Европейский суд). По свидетельству западных исследователей, разрешенная этим судебным органом серия дел привела к необходимости радикального пересмотра подходов к решению проблемы определения личного закона юридического лица.
В 1999 г. в решении по делу Centros N С-212/97 Европейский суд отметил, что создание компании в государстве - участнике ЕС, в котором соответствующие корпоративные нормы более либеральны, с последующим открытием в других государствах ЕС филиалов такой компании само по себе не является злоупотреблением свободой учреждения. Более того, Европейский суд определил, что даже то обстоятельство, что компания не осуществляет никакой деятельности по месту регистрации, не дает другой стране ЕС права отказать в регистрации филиала на своей территории и допуске этой компании к коммерческой деятельности в данной стране.
Окончательным поворотным моментом стало вынесение Европейским судом в 2002 г. решения по делу N С-208/00. Спор по данному делу ярко высветил те отрицательные последствия, к которым приводило на практике последовательное применение критерия реальной оседлости.
Учрежденное в Нидерландах общество с ограниченной ответственностью () в 1992 г. заключило с немецкой компанией-подрядчиком договор на выполнение строительных работ в зданиях, расположенных на территории Германии. В 1994 г. все доли в уставном капитале компании были приобретены двумя немецкими гражданами, которые продолжали управлять делами компании с территории Германии. В связи с нарушением подрядчиком своих договорных обязательств компания предъявила в немецком суде иск о взыскании убытков. Однако, следуя описанной выше логике, немецкий суд пришел к выводу, что личным законом компании должно считаться немецкое право, поскольку именно на территории Германии находилась реальная оседлость компании; требование немецкого права о внесении компании в реестр выполнено не было; следовательно, компания не обладает правосубъектностью и не может выступать истцом в немецком суде.
Европейский суд пришел к выводу, что отказ немецкого суда в признании правосубъектности законным образом учрежденной в Нидерландах компании противоречит Договору о ЕС. Европейский суд пришел к выводу, что правосубъектность компании в подобных случаях должна определяться по праву места учреждения компании, нанеся, таким образом, разрушительный удар по теории реальной оседлости юридического лица, традиционно применявшейся в Германии.
Вместе с тем поспешным был бы вывод о том, что решение Европейского суда по делу полностью упразднило применение критерия реальной оседлости для определения личного закона юридического лица.
Во-первых, указанное решение трактует положения Договора об образовании ЕС, а следовательно, сформулированные Европейским судом правовые позиции применимы только к компаниям, имеющим связь с территорией стран - участниц ЕС, но не к компаниям из третьих стран.
Во-вторых, в описанных делах Centros и речь шла о ситуации, когда действия компании были допустимыми по праву исходного места учреждения юридического лица (по праву Англии и Нидерландов соответственно), однако препятствия для свободы перемещения компаний создавались государствами по новому фактическому месту нахождения компании (по праву Дании и Германии соответственно). Такие препятствия для "иммиграции" компаний на территорию других стран ЕС (препятствия на "входе") были признаны Европейским судом неправомерными. Иную позицию Европейский суд занял в делах, в которых перемещение места нахождения компании являлось недопустимым по праву исходного места учреждения юридического лица. Так, в деле Cartesio N С-210/06 инкорпорированная в Венгрии компания оспаривала отказ венгерских государственных органов во внесении в реестр венгерских юридических лиц записи о новом месте нахождения компании на территории Италии. Европейский суд посчитал, что правила о свободе учреждения не распространяются на данную ситуацию, а потому государство, на территории которого было учреждено юридическое лицо, вправе не допускать перемещение такого юридического лица на территорию другой страны. Данное решение находится в русле ранее принятого в 1988 г. решения по делу Daily Mail N С-81/87, в котором также шла речь о допустимости установления государством, инкорпорировавшим компанию, ограничений по свободному перемещению компании на территорию другой страны ЕС и в котором Европейский суд также занял консервативную позицию. Иными словами, Европейский суд признал право стран ЕС устанавливать препятствия для "эмиграции" компаний с территории соответствующей страны ЕС (устанавливать препятствия на "выходе").
Наконец, указанное решение обязывает признавать правосубъектность (в том числе право выступать в суде) иностранных компаний, учрежденных в других странах, но не решает вопроса о возможности применения отдельных императивных норм законодательства по месту реальной оседлости.
Формулирование таких норм, подлежащих обязательному применению к любым юридическим лицам, осуществляющим свою деятельность на территории данного государства, стало одной из заметных тенденций последнего времени. Причем весьма характерной особенностью является то, что данный механизм используется не только государствами, традиционно применявшими критерий реальной оседлости, но и странами, в которых традиционно доминирует критерий места учреждения юридического лица. Данная тенденция наглядно видна на примере правового регулирования в США. Как уже отмечалось выше, в законодательстве и судебной практике американских штатов сложилась internal affairs doctrine, которая подчиняет внутренние отношения корпорации со своими участниками праву места инкорпорации. Однако во второй половине XX в. штаты с наиболее развитой экономикой (Нью-Йорк и Калифорния), на территории которых присутствует значительное количество корпораций, формально зарегистрированных в других штатах (например, в Делавэре), приняли законодательные акты о так называемых псевдоиностранных корпорациях (pseudo-foreign corporations).
В соответствии с § 1320 Закона штата Нью-Йорк о предпринимательских корпорациях (New York Business Corporation Law) некоторые положения корпоративного права штата Нью-Йорк применяются не только к корпорациям, учрежденным в данном штате, но и к другим корпорациям при условии, что они извлекали от операций в штате Нью-Йорк в последние три финансовых года более половины своей прибыли. Еще более широкую сферу применения имеет законодательство штата Калифорния. Согласно § 2115 Корпоративного кодекса Калифорнии (California Corporation Code) значительная часть корпоративных норм штата Калифорния применяется к учрежденным за пределами данного штата корпорациям при условии, что бизнес корпорации более чем наполовину осуществляется в Калифорнии (при этом данный процент определяется по стоимости активов, дохода от продаж и размеру прибыли). Кроме того, определяющим является также то обстоятельство, что более половины голосующих ценных бумаг корпорации принадлежит лицам, имеющим место нахождения в Калифорнии. Если указанные условия имеют место, то право Калифорнии применяется к таким вопросам, традиционно входящим в сферу действия личного закона юридического лица, как выплата дивидендов, формы голосования и ответственность директоров корпорации. Таким образом, некоторые американские штаты активно используют дополнительные критерии (критерий центра эксплуатации и критерий контроля) для целей решения ряда вопросов правового статуса юридических лиц.
Некоторые проявления описанного выше подхода исследователи отмечают и в английском законодательстве, которое выделяет категорию так называемых "заморских компаний" (overseas companies) и возлагает на их директоров определенные обязанности под страхом дисквалификации.
Основываясь на англо-американском опыте, Нидерланды, придерживающиеся в своем коллизионном праве критерия места учреждения юридического лица, 17 декабря 1997 г. приняли Закон о псевдоиностранных компаниях (Wet op de Formeel Buitenlandse Vennootschappen). Согласно ст. 1 указанного Закона под псевдоиностранной компанией понимается имеющая правосубъектность и обособленное имущество компания, учрежденная за пределами Нидерландов, осуществляющая всю или большую часть своей деятельности в Нидерландах и не имеющая реальной связи с государством места своего учреждения. Данный Закон возлагает на компании, подпадающие под определение псевдоиностранной компании, обязанность по представлению голландским властям дополнительных документов, занесению в таком качестве в реестр юридических лиц и обозначению своего особого статуса на всей исходящей документации. Кроме того, на директоров таких компаний возлагается обязанност<