Вопрос 59. Рынок банковских услуг по привлечению и размещению денежных средств (правовое регулирование).

I. Рынок банковских услуг по привлечению средств представлен следующими банковскими услугами, указанными в Законе о банках:

а) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

б) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

в) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами.

В банковской терминологии услуги по привлечению денежных средств принято называть пассивными операциями.

А) Условия привлечения ден средств - срочность, возвратность и платность. Юридически банковские операции по привлечению денежных средств оформляются договорами банковского вклада и рядом договоров, связанных с размещением банком собственных ценных бумаг.

Содержанием договора банковского вклада является обязанность банка принять от вкладчика денежную сумму на условиях, предусмотренных договором, вернуть ее вкладчику по его требованию (для вкладов до востребования) или по истечении срока вклада или наступления обусловленного договором события (для срочных вкладов) и выплатить установленные в договоре проценты.

В банковской практике принято заключать с физическими лицами договор банковского вклада, а с юридическими лицами - депозитный договор, хотя ГК РФ не делает различий между депозитом и договором банковского вклада. Однако законодательное регулирование договора банковского вклада (депозита), заключаемого банком с юридическим и физическим лицом, имеет ряд существенных отличий, направленных на предоставление физическим лицам дополнительных гарантий в договорах банковского вклада. Например, если договор банковского вклада заключен с физическим лицом на определенный срок, то вкладчик вправе получить сумму вклада досрочно, и ограничение этого права в договоре является недействительным (п.2 ст.837 ГК РФ). В отношении же вкладов юридических лиц договором может быть предусмотрен (и как правило, предусматривается) запрет их досрочного изъятия. Договор банковского вклада с физическим лицом признается публичным договором (п.2 ст.834 ГК РФ). Правом на привлечение вкладов физических лиц обладают банки, получившие специальное на то разрешение (лицензию) Банка России и не ранее чем по истечении двух лет с даты государственной регистрации банка (ч.3 ст.36 Закона о банках). В случае банкротствабанка требования вкладчиков - физических лиц удовлетворяются в первую очередь (п.1 ст.49 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций"). Кроме того, на отношения сторон по договору банковского вклада, заключенному с гражданином, распространяются положения Закона о защите прав потребителей. В дальнейшем договоры банковского вклада с физическими лицами будут именоваться "вклады", а с юридическими - "депозиты".

Вклады и депозиты принимаются банками на определенный срок (срочные вклады) и на условиях выплаты по первому требованию (вклады до востребования).

На сумму вклада (депозита) банк начисляет проценты в размере и порядке, установленных договором. Если размер процентов договором не установлен, банк уплачивает проценты в размере учетной ставки ЦБ РФ (п.1 ст.838 ГК РФ). Если иная периодичность выплаты процентов по вкладу не установлена договором, банк уплачивает проценты ежеквартально отдельно от суммы вклада, а невостребованные вкладчиком проценты причисляются к сумме вклада (капитализируются) (п.2 ст.838 ГК РФ). Если иное не установлено договором, проценты за первый и последний день вклада не начисляются.

В отличие от кредитного договора, который на практике обычно выдается при предоставлении обеспечения (залог, гарантия, поручительство и т.д.), вклады и депозиты, как правило, привлекаются банками без предоставления обеспечения. Между тем ГК РФ предусматривает, что "банки обязаны обеспечивать возврат вкладов граждан путем обязательного страхования" (ст.840), но закон, определяющий порядок обязательного страхования вкладов граждан, до сих пор не принят. По вкладам граждан в банках, в уставном капитале которых преобладает доля государства, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, они несут субсидиарную ответственность, т.е. обязуются выплатить вкладчикам сумму обязательств таких банков по вкладам, не выплаченных самими банками (п.1 ст.840 ГК РФ).

Депозиты, привлекаемые банками от других банков, можно в равной степени отнести как к депозитам, так и к кредитному договору, поскольку в таких сделках как на стороне кредитора, так и на стороне должника выступает кредитная организация. На практике подобные договоры принято называть договорами межбанковского. В банковской терминологии рынок межбанковских краткосрочных кредитов, не предусматривающих отсрочки момента предоставления кредита, именуется рынком "депо".

Так же, как при принятии банком вкладов и депозитов, при выпуске банками и распространении (размещении) собственных ценных бумаг - облигаций, сберегательных (депозитных) сертификатов, векселей - банки привлекают денежные средства физических и юридических лиц на условиях срочности, возвратности и платности. Выпуск банками акций и их размещение можно отнести к услугам банков по привлечению денежных средств лишь отчасти (не имеют гарантий получения дохода; основная ценность акций для инвесторов заключается не в возможных дивидендах, а в праве на участие в управлении банком; право на получение лишь ликвидационной стоимости своих акций и в случае несостоятельности банка наверняка теряют свои инвестиции).

· Облигации- это эмиссионные ценные бумаги, закрепляющие права их владельцев на получение от эмитента облигаций в предусмотренный срок их номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента. По сути содержанием отношений владельца облигации и ее эмитента являются отношения займа. Выпуск банковских облигаций регистрируется Банком России. На практике облигации банков используются относительно редко.

· Если с помощью облигаций может оформляться договор займа, то с помощью сберегательного (депозитного) сертификата оформляется договор банковского вклада (депозита). Сберегательный (депозитный) сертификат является ценной бумагой, удостоверяющей сумму вклада, внесенного в банк, и права держателя сертификата на получение по истечении установленного срока суммы вклада и обусловленных в сертификате процентов в банке. Сберегательные (депозитные) сертификаты делятся на именные и предъявительские. Оборот депозитных сертификатов, выраженных в иностранной валюте, ограничен, поскольку такие сертификаты относятся к валютным ценностям в силу Закона о валютном регулировании. К отношениям держателя сберегательного (депозитного) сертификата и выдавшего его банка применяются правила о договоре банковского вклада.

· Банковские векселя занимают на рынке банковских услуг особое место. Вексель, в отличие от сберегательного (депозитного) сертификата, не оформляет какого-либо иного договора, а удостоверяет ничем не обусловленное обязательство векселедателя выплатить при наступлении предусмотренного векселем срока указанную в векселе денежную сумму. В российской банковской практике обычно используются простые векселя (соло). Вексель может предусматривать выплату процентов по векселю (процентные векселя) или только вексельной суммы (дисконтные векселя), банковский вексель может служить предметом залога, может быть предоставлен в качестве отступного кредитору векселедержателя и т.д. Обращение банковских векселей, равно как и векселей других эмитентов, регулируется специальным законодательством (Федеральный закон от 11 марта 1997 г. N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе").

Б) Драгоценные металлы отнесены законодательством к валютным ценностям и с экономической точки зрения представляют собой актив особого рода, поскольку рыночные цены на драгоценные металлы подвержены менее существенному колебанию, чем на другие активы. Эти услуги предоставляются банками на основании договоров металлического счета, которые не поименованы ни в ГК РФ, ни в Федеральном законе "О драгоценных металлах и драгоценных камнях", ни в других законодательных актах. Нормативно-правовое регулирование режима металлических счетов осуществляется исключительно на подзаконном уровне. Под металлическими счетами понимаются счета, открываемые кредитными организациями клиентам для осуществления операций с драгоценными металлами. При этом такая кредитная организация обязана иметь лицензию Банка России на совершение указанных операций. Металлические счета подразделяются на два вида: обезличенные металлические счета (учет драгоценных металлов без указания их индивидуальных признаков, а также для осуществления операций по привлечению и размещению указанных металлов) и металлические счета ответственного хранения (учет драгоценных металлов, переданных на ответственное хранение в кредитную организацию с сохранением при этом их индивидуальных признаков).

В) Услуги банков по доверительному управлению денежными средствами и иным имуществом физических и юридических лиц предлагаются в основном при осуществлении кредитными организациями деятельности на рынке ценных бумаг. Эта услуга предоставляется как в рамках индивидуального договора с клиентом, так и в рамках многостороннего договора об объединении ценных бумаг различных владельцев в единый имущественный комплекс - общий фонд банковского управления (ОФБУ).

Конструкция доверительного управления появилась в российском законодательстве только с введением нового ГК. В экономическом смысле недостатком института доверительного управления является для банков то, что их доходы ограничены определенным в договоре вознаграждением. Клиент же хоть и имеет возможность получать повышенную доходность от своих вложений, но при этом несет риск возможных потерь.

II. Рынок услуг по размещениюпривлеченных средств в наиболее рентабельные сегменты экономики представлен следующими банковскими услугами, указанными в Законе о банках:

1) размещение денежных средств от своего имени и за свой счет;

2) выдача банковских гарантий;

3) выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

4) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

5) лизинговые операции.

А) Услуги банков по размещению денежных средств от своего имени и за свой счет представляют важнейшую группу банковских операций, называемых активными. При осуществлении активных операций банк выступает от своего лица как собственник денежных средств.

Особое место среди активных операций занимает выдача банками кредитов. Кредитный договор - разновидность договора займа со специальным субъектом (кредитной организацией) на стороне кредитора. По кредитному договору кредитная организация обязуется предоставить денежные средства заемщику на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты за пользование кредитом.

Для заключения кредитного договора достаточно достижения соглашения только о сумме кредита, потому что все остальные условия могут быть определены на основании закона.

Обеспечением может быть залог имущества заемщика или третьего лица, банковская гарантия, поручительство третьего лица, гарантии и поручительство органов государственного управления Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований. Как правило, роль обеспечения кредита в банковской практике выполняет страховой полис страхования предпринимательского риска.

Довольно распространена услуга по приобретению банком векселей и облигаций третьих лиц. Недостатком такой формы предоставления кредитными организациями услуг по размещению средств является то, что обязательства по ценным бумагам не могут быть обеспечены залогом имущества. Единственной формой обеспечения в этом случае служит аваль - вексельное поручительство. Вместе с тем ценные бумаги, приобретенные банком, могут быть свободно им отчуждены. Некоторые ценные бумаги (векселя крупных предприятий, государственные и муниципальные облигации) имеют рыночные котировки, что повышает их ликвидность.

Нередко банки осуществляют услуги по размещению средств путем заключение сделок "репо", в силу которых банк приобретает у клиента некий актив (ценные бумаги, золото и т.п.), который не требуется клиенту для обычной хозяйственной деятельности, и одновременно заключает обратную сделку по продаже клиенту того же актива по более высокой цене. Разница цен в сделках "репо" по покупке и продаже соответствующего актива составляет банковскую маржу. Сделки "репо" в силу особенностей налогового законодательства применяются в основном при предоставлении средств нерезидентам.

Б) Законом о банках предусмотрено осуществление банками лизинговых операций (договор финансовой аренды). Суть этих операций сводится к тому, что банк предоставляет в долгосрочную аренду своему клиенту-лизингополучателю необходимое последнему оборудование, а тот уплачивает такую арендную плату, которая покрывает за период аренды и банковские проценты, и стоимость оборудования.

Различают три основных вида лизинга: финансовый, оперативный и возвратный.

При финансовом лизинге срок аренды близок к сроку службы оборудования. По условиям финансового лизинга оборудование переходит от лизингодателя в собственность лизингополучателя только после уплаты всех лизинговых платежей. Таким образом, для банка такой актив является более ликвидным, поскольку не входит в состав имущества должника, не подвержен риску его несостоятельности и не требует судебных процедур по обращению взыскания и продаже этого имущества в случае нарушения должником (лизингополучателем) своих обязательств.

Возвратный лизинг заключается в том, что лизингополучатель одновременно является и продавцом оборудования. То есть банк-лизингодатель сначала приобретает у лизингополучателя определенное оборудование, а потом передает ему же это оборудование в лизинг. Таким образом, меняется титул собственности на оборудование при сохранении за лизингополучателем возможности его производственного использования. Возвратный лизинг позволяет достичь того же результата, что и кредитование под залог оборудования: лизингополучатель получает необходимые кредитные средства, а банк-лизингодатель размещает деньги в обеспеченные доходные активы.

Оперативный лизинг используется преимущественно для такого оборудования, которое можно пересдать в аренду или выгодно продать после короткого срока его эксплуатации. Отличие от других видов лизинга заключается в том, что срок лизинга значительно меньше, чем срок возможного использования оборудования (лизинг автомобиля). Основным отличием лизинга от аренды является специальное приобретение лизингодателем имущества для сдачи его в аренду лизингополучателю.

В) Услуги банков по выдаче банковских гарантий и поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме, предоставляются для обеспечения обязательств клиентов банка перед третьими лицами. В результате выдачи банковской гарантии банк не ссужает средств клиенту, но принимает на себя риск неисполнения клиентом своих обязательств.

Банковская гарантия отличается от поручительства банка. Во-первых, она является основным обязательством, а не акцессорным, как поручительство (действительна даже при недействительности основного обязательства; срок банковской гарантии не зависит от срока исковой давности по основному обязательству). Во-вторых, по банковской гарантии банк несет солидарную ответственность, в то время как по поручительству может быть предусмотрена субсидиарная ответственность банка. В-третьих, выплата средств по банковской гарантии осуществляется на основании только лишь требования бенефициара с приложением указанных в гарантии документов, и банк-гарант не вправе обусловливать выплату какими-либо дополнительными требованиями или ссылаться на имевшее место исполнение основного обязательства. И, наконец, если право регресса у поручителя, выплатившего долг по обязательствам принципала, возникает на основании закона, то для возникновения права регресса у банка-гаранта к принципалу по банковской гарантии необходимо указание об этом в банковской гарантии.

Закон предусматривает только два случая, когда банк может отказаться от выплаты суммы: (а) если требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям банковской гарантии или (б) если требование предъявлено банку по истечении срока банковской гарантии (п.1 ст.376 ГК РФ). Если банку известно, что основное обязательство уже исполнено, это не освобождает его от выплаты: он должен сообщить об этом бенефициару и принципалу, а при получении от бенефициара повторного требования должен выплатить ему сумму банковской гарантии.

Г) Услуги банков по приобретению прав требования исполнения обязательств в денежной форме от третьих лиц иначе называются факторинговыми операциями (финансирование под уступку денежного требования). Экономическое содержание этих услуг заключается в том, что кредитная организация приобретает права требования своих клиентов к их должникам и таким образом осуществляет кредитование клиентов. Факторинг очень похож на цессию (уступка права требования), однако не является таковой, поскольку законодатель не предусматривает возможности даже факультативного применения к отношениям финансирования под уступку денежного требования правил о цессии. По сравнению с цессией факторинг обладает следующими особенностями: (а) в качестве финансового агента (фактора) выступает организация, обладающая соответствующей лицензией; (б) запрет перехода прав кредитора к другому лицу без согласия должника, установленный законом или договором, не делает уступку прав финансовому агенту по договору факторинга недействительной (п.1 ст.828 ГК РФ); (в) последующая уступка права требования финансовым агентом допускается, если это предусмотрено в договоре факторинга (ст.829 ГК РФ).

Принято различать оборотный (на клиента возлагается ответственность перед финансовым агентом не только за действительность уступаемого денежного требования, но и за его фактическое исполнение должником; в этом случае и дополнительная выгода сверх суммы финансирования, и вознаграждение финансового агента подлежат уплате финансовым агентом клиенту) и безоборотный факторинг (клиент отвечает перед финансовым агентом только за действительность уступаемого требования, вся дополнительная выгода поступает в собственность агента).

Условный договор финансирования под уступку денежного требования, по которому оно переходит к финансовому агенту, если клиент не исполнит своего обязательства перед финансовым агентом.

Доход банка в факторинговых операциях (вознаграждение финансового агента) может выражаться: (а) в разнице между суммой финансирования, предоставленной клиенту, и получаемых от должников средств во исполнение денежных обязательств или (б) в фиксированной сумме, установленной в договоре факторинга.