III. Соотношение соглашения сторон о выборе права и сферы действия специальных коллизионных и процессуальных норм о применимом праве

Для международных договоров, регулирующих инвестиционные правоотношения (ДИД, Вашингтонская конвенция 1965 г., ДЭХ), характерны специальные нормы, которые устанавливают порядок определения компетентным органом, разрешающим инвестиционный спор, права, подлежащего применению к существу спора.

Сфера действия и действительность соглашения о выборе права зависят от разрешения конфликта между коллизионными и процессуальными нормами международных договоров (включая нормы ДИДа, п. 1 ст. 42 Вашингтонской конвенции 1965 г., п. 6 ст. 26 ДЭХ), коллизионными и материально-правовыми нормами законодательства принимающего государства, с одной стороны, и условиями инвестиционного контракта, с другой стороны. Для разрешения конфликта между имеющимися коллизионными и процессуальными нормами и соглашением сторон о применимом праве основную роль играют два фактора - основание возникновения инвестиционного спора и юридическая сила конкурирующей коллизионной (процессуальной) нормы, т.е. ее императивность (диспозитивность).

Из текста норм большинства ДИДов о порядке урегулирования инвестиционных споров, а также п. 6 ст. 26 ДЭХ прямо не следует, что эти нормы диспозитивны, поскольку в них не отражен принцип автономии воли сторон. В связи с этим дискуссионным остается вопрос о том, обладают ли нормы ДИДа императивной юридической силой или же стороны инвестиционного контракта вправе заключить соглашение о применимом праве. В доктрине существуют различные мнения по этому вопросу. В аспекте рассматриваемой проблематики представляют интерес дебаты о юридической силе п. 6 ст. 26 ДЭХ. Важно отметить, что норма п. 2 ст. 26 ДЭХ предоставляет инвестору возможность передать инвестиционный спор на разрешение в суды или административные трибуналы договаривающейся стороны, являющейся стороной в споре, в соответствии с любой применимой, предварительно согласованной процедурой разрешения спора или в соответствии с п. 3-4 ст. 26. При этом процессуальная норма п. 6 ст. 26 ДЭХ определяет право, подлежащее применению при разрешении инвестиционного спора, переданного в МЦУИС на основании п. 4 ст. 26. Соглашаясь с мнением Вольфграмма, И. Бергби считает, что грамматическое толкование п. 6 ст. 26 ДЭХ однозначно свидетельствует об императивности нормы*(215). Однако в п. 1 ст. 42 Вашингтонской конвенции 1965 г. и в п. 1 ст. 35 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ (2010) закреплен принцип автономии воли сторон, следовательно, право выбора компетентного права признается за принимающим государством и иностранным инвестором. Таким образом, если инвестиционный спор решается, например, в арбитраже МЦУИС или в арбитраже ad hoc, то возникает вопрос о том, какая норма имеет приоритет - п. 1 ст. 42 Вашингтонской конвенции 1965 г., ст. 35 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ или п. 6 ст. 26 ДЭХ. Вольфграмм считает, что коллизионные нормы ДЭХ не могут быть изменены в результате заключения соглашения между принимающим государством - стороной ДЭХ - и иностранным инвестором, поскольку иностранный инвестор не является стороной международного договора. В связи с этим императивная сила п. 6 ст. 26 ограничена теми случаями, когда компетенция арбитража МЦУИС, арбитража ad hoc, Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма на разрешение инвестиционного спора основана на п. 4 ст. 26 ДЭХ. По мнению И. Бергби, приоритет имеет норма п. 6 ст. 26 ДЭХ, поскольку именно норма данного международного договора (п. 4 ст. 26) легитимирует компетенцию МЦУИС. Аргументация Вольфграмма и И. Бергби более убедительна, чем противоположное мнение Вельде, который считает, что норма п. 6 ст. 26 ДЭХ противоречит общим принципам договорного права. Если есть соглашение сторон о применимом праве, оно имеет приоритет перед процессуальными и коллизионными нормами*(216).

Очевидно, что соглашение сторон о выборе права имеет юридическую силу и приоритет перед нормами международного договора, когда это прямо разрешено нормой такого международного договора. Так, согласно п. 4 ст. 2 ДИДа России с Италией государство вправе заключить с инвестором инвестиционное соглашение, которое установит особые правоотношения в связи с капиталовложением последнего. Далее, ст. 9 того же ДИДа предусматривает, что при наличии инвестиционного соглашения будут применяться процедуры разрешения споров, предусмотренные таким соглашением. Так как оговорка о применимом праве является составной частью нормы ДИДа России с Италией, которая определяет процедуру разрешения споров, соглашение сторон о выборе права имеет приоритет перед нормой ДИДа. Однако если такая норма в международном договоре отсутствует, то действительность соглашения сторон о применимом праве подвергается сомнению.

Соглашение сторон о выборе права, отличное по своему содержанию от нормативного регулирования, не имеет юридической силы, если это прямо запрещено императивной нормой ДИДа. На первый взгляд такой императивной нормой является, например, п. 2 ст. 8 ДИДа России с Бельгией и Люксембургом, согласно которой инвестиционные соглашения не могут противоречить ДИДу и национальному законодательству принимающего государства. Аналогичные по содержанию нормы имеются, например, в упомянутых выше ДИДах России с Италией, Испанией, Бельгией и Люксембургом, ДИДах России с Китаем. Согласно п. 3 ст. 9 ДИДа России с Италией, если спор передан на рассмотрение в арбитраж ad hoc, создаваемый в соответствии с арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, то будет соблюдаться следующее: "Арбитражный суд принимает решение на основе положений настоящего Соглашения (ДИД России с Италией. - С.К.), а также общепризнанных принципов международного права". По мнению Х. Бар, соглашение о выборе права имеет юридическую силу независимо от норм ДИДа; автономия воли - это правовой принцип в смысле абз. 1(с) ст. 38 Статута МС ООН. Следовательно, он имеет преимущество перед правом государственных договоров о коллизионных нормах*(217).

По мнению автора, ядром данной дискуссии является проблема соотношения и взаимодействия норм разных международных договоров, регулирующих один и тот же вопрос - право, подлежащее применению к существу спора. Следует отметить, что ст. 42 Вашингтонской конвенции 1965 г. и нормы применимых арбитражных регламентов - это процессуальные нормы, которым подчиняются соответствующие компетентные органы, разрешающие инвестиционный спор (арбитраж МЦУИС, арбитраж ad hoc и т.д.). Положения п. 6 ст. 26 ДЭХ, ДИДа (например, п. 2 ст. 8 ДИДа между Россией и Бельгией и Люксембургом) о праве, применимом к существу инвестиционного спора, включены в статьи международных договоров о порядке урегулирования инвестиционных споров. Они не являются процессуальными нормами, регулирующими деятельность арбитражей и иных компетентных органов. Данные положения представляют собой выраженное согласие договаривающегося государства как участника инвестиционного спора на разрешение такого спора на определенных в норме международного договора условиях - в указанном компетентном органе, включая международный коммерческий арбитраж или арбитраж МЦУИС, и с применением соответствующих норм права. Таким образом, положения норм международных договоров о порядке урегулирования инвестиционных споров (ДИД, п. 6 ст. 26 ДЭХ) следует квалифицировать как часть арбитражного соглашения и часть соглашения о применимом праве, выражающие волеизъявление со стороны государства - участника спора. Однако для применения положений норм международных договоров о порядке урегулирования инвестиционных споров, т.е. для передачи спора в указанный компетентный орган и для применения указанного права к существу спора, требуется волеизъявление второго участника спора - иностранного инвестора, которое может либо быть выражено действиями инвестора, либо вытекать из документов и обстоятельств дела. Таким образом, норма п. 6 ст. 26 ДЭХ и аналогичные нормы ДИДа не являются императивными нормами, и участники инвестиционного спора могут заключить соглашение о применимом праве на условиях, отличных от положений норм международных договоров, таких как п. 6 ст. 26 ДЭХ, п. 2 ст. 8 ДИДа между Россией и Бельгией и Люксембургом.

Также следует обратить внимание на то, что включение предписаний о применимом праве в процессуальные нормы может привести к тому, что компетентный орган применит к инвестиционному контракту иные правовые предписания, чем те, которыми руководствовались стороны до возникновения инвестиционного спора. Международный коммерческий арбитраж, включая арбитраж МЦУИС, и национальные суды, определяя применимое материальное право, будут руководствоваться различными процессуальными и коллизионными нормами. Вследствие этого решения, вынесенные национальным судом и международным коммерческим арбитражем, будут различаться не только в мотивировочной, но и в резолютивной части. Данное обстоятельство значимо в силу того, что возможно параллельное или последовательное разрешение одного и того же инвестиционного спора в национальном суде принимающего государства и в международном коммерческом арбитраже*(218). Например, согласно ст. 26 Вашингтонской конвенции 1965 г. государство - участник Конвенции вправе сделать оговорку о том, что инвестиционный спор может быть передан на разрешение в арбитраж МЦУИС только после того, как будут исчерпаны все местные административные и судебные средства защиты принимающего государства. Эту оговорку сделали Израиль и Испания. Таким образом, окончательное разрешение инвестиционного спора с участием Израиля и Испании в национальных судебных или административных органах названных государств является обязательной предпосылкой для возбуждения арбитражного процесса в рамках МЦУИС. Несоблюдение данной предпосылки приводит к отсутствию компетенции арбитража МЦУИС. Такой подход усугубляет проблему нестабильности инвестиционных правоотношений между государством и иностранным инвестором: возникает вопрос об истинном содержании инвестиционных правоотношений между участниками спора, и стороны не могут прогнозировать исход разрешения инвестиционного спора.

IV. Заключение

Изучение процессуальных норм, регулирующих порядок определения компетентным органом права, применимого к существу спора, а также обращение к арбитражной практике разрешения инвестиционных споров подтверждают вывод о том, что в гражданско-правовых отношениях, возникших из инвестиционного контракта между государством и иностранным инвестором, подлежит применению право, избранное сторонами. Следует отметить, что оговорка о праве, применимом к инвестиционному контракту, не распространяется на процессуальные вопросы, вопросы юрисдикции и "национальности" инвестора.

Включение оговорки о применимом праве в инвестиционный контракт чаще всего предотвращает применение к инвестиционному контракту любого иного правопорядка, чем правопорядок принимающего государства. Это обусловлено тем, что на основе инвестиционного контракта государство передает частному лицу права и функции, связанные с использованием объектов государственной собственности и с осуществлением видов деятельности, составляющих государственную монополию. Регулировать осуществление суверенных функций или прав могут только национальные нормы права принимающего государства. Данные вопросы не могут быть урегулированы путем применения норм другого государства или норм международного публичного права.

Иностранный инвестор стремится воспрепятствовать злоупотреблениям законодательной властью принимающего государства, чтобы последнее не могло юридически или фактически лишить заключенный инвестиционный контракт юридической силы. Для этого иностранный инвестор при заключении соглашения о выборе права старается получить в свою пользу изъятия из национального правопорядка принимающего государства, которые допустимы с учетом публичного порядка, императивных норм национального законодательства принимающего государства, а также компетенции и полномочий государственного органа, действующего от имени принимающего государства. Данной цели служит кумулятивная оговорка о применении наряду с национальным правом принимающего государства общепризнанных принципов и норм международного права.

В случае отсутствия соглашения сторон о применимом праве применяется право, определенное на основании применимых коллизионных норм, или право, применение которого предписано процессуальными нормами. Национальный суд применяет коллизионные нормы lex fori, международный коммерческий арбитраж - коллизионные нормы, которые сочтет применимыми*(219), или по своему усмотрению определяет применимое право*(220), арбитраж МЦУИС - право принимающего государства - стороны в споре, включая его нормы коллизионного права и такие нормы международного права, которые могут быть применены*(221). Важно отметить, что статус инвестиционного контракта может быть определен в ином порядке, если это предусмотрено применимыми коллизионными или процессуальными нормами. Так, если компетенция арбитража ad hoc, Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма, арбитража МЦУИС на разрешение инвестиционного спора основана на п. 4 ст. 26 ДЭХ, то компетентный орган решает спорные вопросы в соответствии с ДЭХ и применимыми нормами и принципами международного права в силу прямого указания в п. 6 ст. 26 ДЭХ, если стороны не договорились об ином.

"Дедушкина" оговорка против оговорки об изменениях условий инвестиционного договора в целях обеспечения имущественных интересов сторон. Новые тенденции в законодательстве Казахстана

I. Общие положения

Гарантии иностранным инвесторам от изменения национального законодательства принимающего государства выражаются в основном в двух формах:

1) запрет на изменения законодательства, ухудшающие оговоренные условия осуществления иностранных инвестиций; при ухудшении положения иностранного инвестора в отношении его в течение установленного срока нормы нового законодательства не применяются; это условие в международной практике получило название "дедушкиной" оговорки;

2) изменение условий инвестиционного договора в целях обеспечения баланса имущественных интересов сторон; при ухудшении положения иностранного инвестора в результате принятия нового законодательства он вправе потребовать от принимающего государства проведения переговоров об изменении договора в целях обеспечения своих имущественных интересов; это условие называется оговоркой об изменении условий инвестиционного договора в целях обеспечения имущественных интересов сторон.

В законодательстве Казахстана в разное время применялись обе оговорки или одна из них.

Одними из первых законов Казахстана, содержащих вышеназванные оговорки, были Закон от 15 декабря 1990 г. N 408-XII "Об основных принципах внешнеэкономической деятельности Казахской ССР", Закон КазССР об иностранных инвестициях 1990 г., Закон от 30 ноября 1990 г. N 360-XII "О свободных экономических зонах в Казахской ССР".

Из законов, в которых содержалась или содержится "дедушкина" оговорка, можно назвать следующие: ГК РК (Общая часть), Закон РК об иностранных инвестициях 1994 г. (утратил силу 22 января 2003 г.), Закон РК об инвестициях 2003 г., Закон РК от 27 января 1996 г. N 2828 "О недрах и недропользовании" (утратил силу 7 июля 2010 г.), Закон РК от 28 июня 1995 г. N 2350 "О нефти" (утратил силу 7 июля 2010 г.), Закон РК о недрах и недропользовании 2010 г., Указ Президента РК, имеющий силу Закона, от 24 апреля 1995 г. N 2235 "О налогах и других обязательных платежах в бюджет" (утратил силу 1 января 2002 г.), Закон РК от 12 июня 2001 г. N 209-II "О налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговый кодекс)" (утратил силу 1 января 2002 г.), НК РК.

II. Появление "дедушкиной" оговорки в законодательстве Казахстана

Казахстан с самого начала развития инвестиционного законодательства отдал предпочтение "дедушкиной" оговорке в отличие от России, где господствует оговорка об изменении условий инвестиционного договора в целях обеспечения имущественных интересов сторон*(222). Закон РК об иностранных инвестициях 1994 г. закрепил положение о неприменении нового законодательства, ухудшающего положение иностранного инвестора, в течение срока действия контракта (ст. 6).

В ст. 6 указанного Закона было сказано: "...в случае ухудшения положения иностранного инвестора, являющегося результатом изменений в законодательстве и (или) вступлением в силу и (или) изменением условий международных договоров, к иностранным инвестициям в течение 10 лет применяется законодательство, действовавшее в момент осуществления инвестиций, а по инвестициям, осуществляемым по долгосрочным (свыше 10 лет) контрактам с уполномоченными государственными органами, - до окончания срока действия контракта, если контрактом не предусмотрено иное.

В случае улучшения положения иностранного инвестора, являющегося результатом изменений в законодательстве и (или) вступлением в силу и (или) изменением условий международных договоров, отдельные условия контрактов между иностранным инвестором и полномочным государственным органом, представляющим Республику, могут быть изменены по взаимному согласию сторон с целью достижения баланса экономических интересов участников".

Положения данной статьи, касающиеся контрактов, относились главным образом к контрактам, связанным с нефтедобычей и недропользованием.

Таким образом, названная статья была направлена на защиту прав иностранных инвесторов. В случае ухудшения положения применялась "дедушкина" оговорка. В случае улучшения - оговорка об изменении условий договора в целях обеспечения имущественных интересов сторон. Причем изменение условий могло быть произведено только по взаимному согласию сторон.

Первая, "дедушкина" оговорка, получила закрепление и в Законе РК "О недрах и недропользовании" 1996 г. (ст. 71), и в Законе РК "О нефти" (ст. 57), содержащих нормы о том, что изменения и дополнения законодательства, ухудшающие положение недропользователя, не применяются к контрактам, заключенным до вступления данных изменений и дополнений в силу.