Конспект книги г. мейна «лекции по истории институтов» 403

латинское manus, in manu и т. д. в кельтском «gilla» (слуга, у Вальтера Скотта «gillie» (стр. 216, 217).

Отсюда невероятно глубокая мысль Мейна, что за этим ирланд­ским разделением семьи стоит patria potestas, и оно (разделение) основано

на порядке эмансипации от отцовской власти. Гейлфина — семья руки — состоит из отца и 4-х родных или приемных его сыновей, находящихся под его непосредственной властью. Другие группы эмансипированных потомков теряют в достоинстве в той пропорции, в которой они отдаляются от группы, которая...составляет подлинную или типичную семью (стр.217). Подобно этому, и в римской семье, в которой эмансипированные члены семьи подвергались capitis deminutio * (стр. 218).

Ирландское деление семьи, по-видимому, имело значение лишь в связи с правом наследования после смерти. Но это правило есть во всех общест­вах. Когда древний строй семьи перестал влиять на все прочее, он продол­жал влиять на наследование (стр. 219). Авторы брегонских юридических трактатов часто сравнивают подразделение семьи {именуемое} гейлфина с человеческой рукой. Д-р Салливсн говорит: «Так как они представляли корни растущих ветвей семьи, то их называли euie тега па fine, или «пять пальцев фины» (стр. 220). Patria potestas, на которую ссылаются ирландские трактаты как па власть отца «расследовать, свидетельствовать и творить суд» над сыновьями (указ. место). Смотри Тайлора о «счете на пальцах» (в книге «Primitive culture»). Так как на человеческой руке насчитывается пять пальцев, то пять является первоначальным естественным наибольшим числом. Ранний английский городской округ, представленный главным магистратом {reeve} и пятью людьми; индийский панчаят (стр. 221).

Английский закон для городов {Borough English}, по которому город­ские арендные владения {burgage-tenements} отца наследуются самым млад­шим, а не самым старшим сыном (стр. 222). Блэкстон, чтобы объяснить это, цитирует Дк> Альда ^а06 о том, что обычай наследования младшим сыном преобладает у татар; как только старшие сыновья становились способ­ными вести пастушескую жизнь, они покидали отца и отправлялись «с определенной частью скота» искать новое место поселения. Самый млад­ший, который дольше всего остается с отцом, является естественным наследником дома, поскольку остальные все уже обеспечены (стр. 222). Согласно «Законам Уэльса»¹⁹⁶, этот обычай имеется у всех уэльсских земле­дельцев вилланов: «Когда братья делят между собой наследство, самый младший должен получить tygdyn, то есть строение отца своего и восемь акров земли, за ним закрепленных» («Leges Wallicae», т. II, стр. 780), кроме того, некоторую утварь; другие сыновья делят между собой то, что остается (стр. 223). Самому младшему, остающемуся под властью отца {patria potestas}, отдается предпочтение перед другими (указ. место). Первород­ство... идет... от вождя (клана). «Borough English», как и «Гейлфина».., напротив, происходят от древнего понятия семьи, объединяемой patria potestas (указ. место).

Ирландское слово fine в законах брегонов — употребляется для обозначения семьи в современном смысле, для септа, для племени и т. д. (стр. 231). Ирландская семья допускала усыновление. Септ принимал чу­жих на установленных условиях — Fine Taccair; в племя входили беженцы из других племен, связанные с племенем только через посредство вождя (стр. 231, 232).

* -г- постепенная утрата положения. Ред,

К. МАРКС

В своем Введении д-р Салливен прослеживает возникновение гильдий из товариществ по выпасу скота, обычных в древней Ирландии; одними и теми же словами пользовались для обозначения совокупности членов то­вариществ, образованных путем договора, и совокупности сонаследников {co-heirs or co-parceners}, образованной па основе общности происхожде­ния (стр". 232).

«Племена святых», или идеи родства, примененные к монашеским обителям с их монахами и епископами, а также к совокупному коллективу религиозных домов и т. д.. (стр. 236 и ел.); настоятель главного монастыря и настоятели всех меньших монастырей являются «comharbas» или сонас­ледниками святого (указ. место). Целый подраздел трактата чШенхус Мор» посвящен праву fosterage, в нем подробнейшим образом рассматри­ваются права и обязанности всех сторон, возникающие при передаче ребенка из другой семьи для вскармливания и воспитания (стр. 241, ел.). Оно классифицируется как «gosslpred» (религиозное родство) (стр. 242).

\молоко одной матери давалось детям различного происхожде­ния. Это напоминает о материнском праве и вытекающим из него правилам. Но Меин, кажется, с этим еще но знаком.] Лите­ратурное fosterage (стр. 242 и ел.).

Ярегонские юристы сами характеризуются английскими авторами как каста. Однако, по свидетельству ирландских летописей, любой, кто про­ходил специальное обучение, мог стать Орегоном. К тому времени, когда Ирландия стала изучаться английскими наблюдателями, искусство и знания брогонов стали наследственными в определенных семьях, связанных с вождями отдельных племен или зависимых от них. Именно такая пере­мена произошла со многими ремеслами и профессиями в Индии, теперь популярно именуемыми кастами. Коренному индийцу трудно понять, например, почему сын не должен унаследовать знания отца, а как следст­вие — его должность и обязанности. В государствах Британской Индии, управляемых местными властителями, все еще практически действует всеобщее правило, что должность является наследственной. Это, однако, не объясняет развитие тех каст, которые составляют определенные под­разделения значительных масс населения. Только одна из этих каст дейст­вительно сохранилась в Индии, каста брахманов, и имеются сильные подозрения, что вся теоретическая литература о кастах, исходящая от брахманов, основана на существовании только одной касты брахманов (стр. 245). У ирландцев видно, как самые различные группы людей счи­таются связанными кровным родством (стр. 247); так «ассоциации родичей незаметно переходят в сообщества партнеров и цеховые братства — крест­ные родители, духовное отцовство, наставнические отношения (учителя к ученику) принимают внешне черты природного отцовства; церковная организация сливается с племенной организацией» (стр. 248).

Самая большая часть чШенхус Мор» — крупнейшего бретонского юри­дического трактата — рассматривает право. Речь здесь идет о процедуре, наиболее важной для принципов права.

В начале книги IV рукописи Гая, извлеченной Нибуром при раскоп­ках в 1816 г., содержится очень отрывочное и несовершенное изложение древнего Legis actiones. Actio вообще = действие, совершение, поступок (Цицерон. «О природе богов»). Deos spoliât motu et actione divina; actio vitae; его же «Об обязанностях», книга I, 5 (--= жизнедействие); далее actiones = общественным функциям или обязанностям, как actio consularis; затем: переговоры, совещания как: discessu consilium actio de pace sublata est и т. Д.; политические мероприятия или процедуры, обращения магистратов

Конспект книги г. мейна «лекции Но истории институтов» 405

в народу. Но вот мы доходим до смысла, в котором legis actio: иск, тяжба, процесс стоит с определяющим генитивом: actio furti, преследование за кражу; а также с de: «actio de repetundis» действие (преследование для воз­врата денег, которые вымогались магистратами); actionem alicui intendere, ac­tionem instituere (внести доло против кого-либо). «Multis actiones (процессы, тяжбы) et res (имущество, по которому ведется тяжба) peribant» (Ливии).

Отсюда всеобщее:юридическая формула или форма процесса (процеду­ра)«inde ilia actio: ope consilioque tuo, furtum ajos factum esse», actiones Manilianae (формы, касающиеся купли и продажи). «Dare alicui actionem», разрешение внести дело, что входило в компетенцию претора. «Rem agere ex jure, lege, causa и т. д.» — внести в суд дело, возбудить иск или тяжбу.

Lege, соответственно legem — agere, действовать в соответствии с зако­ном, форма исполнения закона, привести в исполнение приговор. «Lege egit in hereditatem paternam ex lierez filius» * (Цицерон. «Об ораторском искусстве», книгаI, 38) ^wl.

Бентам различает субстантивное {материальное} право, право, декларирующее права и обязанности, и адъективное {прикладное} право, правила, по которым это право применяется. В более древние времена нрава и обязанности скорее были адъективами процедуры, чем наоборот. Трудность в те времена состояла не в том, чтобы понять, какими правами обладает человек, а в том, чтобы добиться их; так чтометод, насильст­венный или законный,посредством которого достигалась цель, имел боль­шеезначение, чем природа самой цели... Наиболее важным в течение очень долгого времени были «средства защиты права» «remedies» (стр. 252).

Первым из этих древних (римских) дел является: Legis Actio Sacra-menti, бесспорный источник всех римских дел и поэтому также большин­ства средств защиты прав по гражданским делам, которые применяютсясейчас в мире. {Sacra mentum в праве: сумма, которую стороны, участвую­щие в тяжбе, первоначально вносили на хранение très viri capitales, новпоследствии давали на такую сумму ручательство претору, которое так называлось, поскольку сумма, вносимая проигравшей стороной, употреб­лялась на религиозные цели, особенно для sacra publica; или скорее потому, что деньги хранились всвященном месте. Фест: «...деньги, которые вносятся в суд за разбирательство, называются sacramentum {священным вкладом} от sacrum. Истец и ответчик, оба отдают на хранение понтифику 500 мед­ных ассов за разбор определенных дел; разбор других дел проводится также при внесении других сумм, установленных законом. Тот, в чью пользу принимается решение, получает обратно свой вклад из храма, вклад про­игравшего поступает в казну». Варрон.] ²⁰⁸

Эта Actio sacramenti является драматизацией происхождения юсти­ции. Двое вооруженных мужчин сражаются друг с другом, претор прохо­дит мимо, становится между ними, чтобы остановить бой; спорящие изла­гают ему свое дело, соглашаются,' что он станет арбитром; он устраивает дело так, что проигравший, помимо отказа от предмета спора, выплачи­вает сумму денег посреднику (претору) (стр. 253).

(Это выглядит скорее как драматизация того, как правовые споры становились источником гонорарных доходов для юри­стов! и это г-н Мейн как юрист называет «началом юстиции»!)

В этой драматизации истец держит в руке прут, который, согласно Гаю, представляет копье — эмблему сильного вооруженного человека,

• — лишенный наследства сын возбуждал дело об отцовском наследстве в соот­ветствии с законом. Ред.

К. МАРКС

служащую символом собственности абсолютной и отстаиваемой против всего мира

(скорее символ насилия как источника римской и прочей соб­ственности!)

в римском и многих других обществах Запада. Ссора между истцом и ответчиком (заявления и ответные заявления — при этом формальный диалог), которая у римлян была просто проформой, долго оставалась реальностью в других обществах и сохранилась в личном поединке {Wager of Battle}, который как английский институт был «окончательно упразд­нен» только «в дни наших отцов» (стр. 255).

Спорящие ставили на пари определенную сумму денег — Sacramen-tum — на предмет своего спора, и ставка шла в общественную казну. Деньги, которые таким образом ставились на пари (это имеет место во многих архаических системах права), являются самым ранним примером судебных пошлин...

[Legis Actio Sacramenti велось так — и это опять показывает сокровенную природу юриста, — что самым важным Lex, писаное право, было также и буквально — не дух, а буква за­кона, формула.] Так, Гай говорит: если вы на основе Legis Actio

возбуждаете дело об ущербе вашим виноградным лозам и называете их лозами, вы проиграете: вы должны называть их деревьями, потому что в тексте 12 таблиц говорится только о деревьях. Точно так же собрание Тевтонских юридических формул — Мальбергские глоссы — содержит положения точно такого же характера. Если вы возбуждаете дело по поводу быка, вы потерпите неудачу, если обозначите быка как быка; вы должны дать ему его древнее юридическое обозначение «вожака стада». Вы должны именовать указательный палец а пальцем-стрелой», козла — «ощипывателем лука-порея» (стр. 255, 256). Далее у Гая следует Condictio

[в Дигестах: требование возмещения];

он говорит, что оно создано, но, как полагают, оно было лишь упорядочено двумя римскими законами 6 века до н. в., Lex Silia и Lex Calpurnia; полу­чило название от предупреждения, которое истец делал ответчику — пред­стать через 30 дней перед претором для того, чтобы был назначен judex или третейский судья [condicere говорить с, соглашаться на, решать, наз­начать, оповещать; «condicere tempus et locum coeundi», «condicere rem» требовать возмещения «pecuniam alicui» (Ульпиан).] После condictio сто­роны вступают в «sponsio» и «restipulatio». Sponsio, торжественное обещание или обязательство, гарантия, поручительство, «sponsio appelatur omnis slipulatio promissioque». Павел. Dig. «Non /oederepax Caudina sed per spon-sionem (a посредством обязательства) facta est» * (Ливии). Специально в гражданских процессах соглашение между двумя сторонами, ведущими тяжбу, что тот, кто проиграет процесс, должен уплатить определенную сумму тому, кто его выиграет. «Sponsionem facere» (Цицерон). Наконец:

* — Кавдинский мир был заключен не в результате союзного договора, а посре­дством обязательства. Ред,

КОНСПЕКТ КНИГИ Г. МЕЙНА «ЛЕКЦИИ ПО ИСТОРИИ ИНСТИТУТОВ» 40?

денежная сумма, которая вносится как залог, в соответствии с соглашени­ем, ставка (ставка в игре, при споре, то, что закладывается, как сумма пари и т. д.).

Restipulatio. [Встречное дело или обязательство (Цицерон), restipulor оговаривать условие или встречное обязательство.]²⁰⁷ После того как дано это condictio, стороны вступали в «sponsio» и «restipulatio», то есть заклю­чали формальное пари (отличное от так называемого Sacramentum) на справедливость претензий каждой из них. Сумма, на которую заключа­лось пари, всегда равнялась V₃ стоимости предмета тяжбы и шла выиграв­шему тяжбу, а не государству как Sacramentum.

[Кроме того, в нем есть внутренний иронический смысл — со­перничающие стороны ведут ту же азартную ненадежную игру, что и при споре на пари, но эта ирония не осознавалась рим­ской юстицией!]

Гай переходит от Condictio к Manus Injectio и Pignoris Capto, actio-nes legis, которые ничего общего не имеют с современным понятием actio. Manus injectio — категорически утверждается, что это было первоначально римским способом наказания лица, признанного должником по постановле­нию суда; оно было орудием жестокости, практиковавшимся римскими ари­стократами по отношению к должникам плебеям, нарушавшим свои обяза­тельства, и, таким образом, дало толчок целой серии народных движений, оказавших влияние на всю историю Римской республики. Pignoris Capto первоначально было совершенно внесудебным действием. Лицо, которое к ному прибегало, захватывало (арестовывало) в определенных случаях имущество своего согражданина, к которому оно имело претензию, но против которого оно не учинило тяжбы. Такое право предоставлялось вначале ограниченно — право захвата — солдатам против должностных лиц, обязанных выдать им жалованье, снабдить их конями и фуражом; также продавцам жертвенных животных против покупателей неплатель­щиков; впоследствии распространено на должников, просрочивших уплату государственных податей. Нечто похожее мы встречаем в законах Платона, также в качестве средства против нарушения общественных обязанностей, связанных с воинской службой и религиозными обрядами.

(Это Мейну выдал Пост.)

Гай говорит, что к Pignoris Capto можно было прибегать в отсутствие претора и обычно против лица, имевшего задолженность, а также, что оно могло приводиться в исполнение даже, когда суды не заседали (стр. 256 — 259).

Legis actio sacramenti предусматривает немедленную передачу спора присутствующему арбитру; Condictio — передачу на решение арбитра через 30 дней, но тем временем стороны заключали отдельное пари на свое дело. Еще во времена Цицерона, когда condictio стало одной из самых важных форм в римском судопроизводстве, эта жалоба сопровождалась наложением отдельного штрафа на истца (стр. 260).

{Мейн} полагает, что Pignoris Capto, хотя оно устарело уже ко времени двенадцати таблиц, означало насильственный захват движимого имущества противника и удержание его, пока тот не покорится (стр. 260).

Так в английском законодательстве право описи или ареста имущества (с которым связано в качестве возмещения так называемое Replevin — на­пример, еще сегодня право лендлорда захватывать имущество своих арен­даторов занеуплату взноса и право законного владельца земли забирать

4oâ

к. марко

и держать в вагоне отбившихся от стада животных, которые наносят ущерб егопосевам или земле (стр. 261, 262). В последнем случае скот задерживается до тех пор, пока не будет возмещен нанесенный ущерб (указ. место).

Древнее норманнского завоевания Англии практика наложения ареста на имущество, — взятия nams, слово, сохранившееся в юридическом тер­мине withernams (стр. 262, 263). Во времена Генриха III ограничивалось некоторыми специфическими исками и правонарушениями. Тогда: кто-либо захватывал имущество (почти всегда скот) другого лица, которое, по его мнению, нанесло ему ущерб, он загонял животных в pound (от англо­саксонского pyndan), огороженный участок, оставляемый для этой цели, и обычно под открытым небом... один из древнейших институтов Англии; сельский загон {village-pound} гораздо древнее, чем Суд королевской скамьи, а, вероятно, и само королевство. Пока скот находился в пути к загону, владелец имел ограниченное право отбить его, признанное зако­ном, но которое он мог осуществить, только подвергаясь большому рис­ку. — Как только скот помещался в огороженное место, скот в загоне {impounded beasts} — когда загон обнаруживали — должен был кормить его владелец, а не захвативший; это правило было изменено только в настоя­щее царствование (стр. 263). Если владелец скота полностью отрицал право задержавшего на арест имущества или в случае его отказа освободить скот под вносимый ему залог, владелец скота мог обратиться в королевский Суд лорда-канцлера за предписанием шерифу «совершить replevin», или он мог устно пожаловаться сам шерифу, который тотчас же осуществил бы «replevy» (стр. 264).

[Replevin (to) Спенсер, to «revlévy»; replegio средневековая латынь, от re и plevir, или plegir; франкский: давать залог, по Джонсону, означает: брать обратно или освобождать под залог что-либо захваченное; он цити­руетиз «Гудибраса»:

Что ты скотина и тянешься к траве,