Амортизаторы, в отношении которых были выдвинуты претензии, не имеют никаких участков с разными диаметрами, обеспечивающими сжатие эластичного уплотнения поршня при его перемещении внутри гильзы.

В качестве существенного отличительного признака в патентах указано на то, что в амортизаторе "гильза цилиндра содержит два участка, и внутренний диаметр гильзы цилиндра одного из участков больше внутреннего диаметра гильзы цилиндра другого участка".

Казалось, обычное изложение формы выполнения конструктивного элемента - гильзы цилиндра, но дело в том, что амортизаторы, в отношении которых выдвинуты претензии, не имеют никаких конструктивно заданных при проектировании амортизаторов "участков с разными диаметрами". Известные амортизаторы имеют гильзу с неизменным внутренним диаметром без каких-либо переменных по диаметру участков внутри нее, т.е. гильза являет собой классический цилиндр с полированной гладкой внутренней поверхностью. Но и на полированной поверхности всегда предусмотрены отклонения формы, величина которых лежит в поле допуска для конкретного вида механической обработки внутренней поверхности гильзы цилиндра.

Для примера ниже показаны фотография амортизатора со вскрытой полостью и условное изображение поверхности любой цилиндрической детали длиной L, реальный профиль поверхности которой отличается от идеального (прилегающий профиль) на величину нормированного допуска , который для полированных гильз амортизаторов измеряется в нескольких микронах.

Патентообладатель заказал экспертизу по собственному техническому заданию, в котором ставился один "простенький" вопрос о том, имеются ли в представленных образцах цилиндров амортизаторов участки с разными диаметрами. При этом перед экспертным органом специально не ставился вопрос о необходимости оценки (квалификации) выявленных при измерениях отклонений в размерах диаметров, хотя последнее является обязательным для органов, проводящих метрологическую экспертизу.

В ФГУ "Ростест - Москва" провели измерения представленных шести амортизаторов на прецизионном измерительном устройстве UPMC 850 фирмы ZEISS с лазерной калибровкой, позволяющей установить разницу в геометрических отклонениях деталей на микронном уровне. В акте измерений указано, что исследованные амортизаторы имеют участки с разными диаметрами, отличающимися между собой у разных амортизаторов на величину от 17,2 до 50,2 мкм. Таким образом, патентообладатель добился своего и получил документ, в котором констатирован только факт отклонения размеров диаметров на микронном уровне, но не была дана оценка того, лежат ли данные отклонения размеров в поле технологически нормированных допусков для гильз амортизаторов.

Если бы экспертный орган действовал в рамках своего же устава, то он не мог не обратить внимания на Межгосударственный стандарт ГОСТ 24643-81 "Допуски формы и расположения поверхностей", согласно которому допуск отклонений от номинального диаметра гильзы колеблется от 5 до 80 микрон (мкм) в пределах степени точности от 5 до 11. Иными словами, следовало черным по белому написать о том, что выявленные отклонения диаметров лежат в нормированном поле допуска для таких деталей. Но экспертный орган поступил проще: он ответил только на тот вопрос, который ему был "задан", и лишь "созерцал" нормированные отклонения диаметров, не дав им никакой оценки.

Экспертный орган, имеющий соответствующую сертификацию, вдруг забыл, что конструктивным признаком в любом устройстве является только такой признак, который задан при проектировании устройства и имеет обособленную функцию, а при проведении измерений диаметров внутренней поверхности гильзы амортизаторов необходимо учитывать валидность примененного метода измерения, т.е. его способность давать результаты, адекватно отражающие именно те результаты, для получения которых метод измерения предназначен. Адекватное отражение изменения диаметров внутренней рабочей поверхности гильзы амортизатора валидно только в поле технологически нормированных допусков диаметров таких амортизаторов.

Закончилось данное дело аннулированием патентов в Роспатенте, что привело к развалу судебных дел, в которых преследованию подверглись добросовестные представители иностранных фирм, но могло быть и иначе. Однако игра на рынке только начинает набирать обороты, так как кроме очередных российских патентов на такие изобретения теперь появились и евразийские, хотя и те и другие могут быть аннулированы, что уже имело место в отношении патента Российской Федерации N 2448291 и патентов ЕАПВ N 015792, 016867, 016879.

Под валидностью конструктивной понимается свойство наблюдения, характеризующее то, насколько точно переменные зависимые и переменные независимые отражают (или измеряют) те свойства объектов и явлений, которые они предназначены представлять. Вопрос о валидности конструктивной переменной - это вопрос о том, насколько данная переменная соответствует самому явлению и насколько адекватно уровни переменной отражают изучаемое свойство явления.

Под измерением понимают процесс связывания теоретического понятия с одной или несколькими латентными переменными, а последних - с наблюдаемыми переменными. В классической теории результат измерения включает два некоррелирующих компонента: истинный и ошибочный. Валидность измерительной процедуры - это мера ее соответствия тем измеряемым физическим (химическим) признакам технического объекта, которые характеризуют данный объект с точностью его изготовления. Например, температуру больного можно измерить с точностью до 0,0001 град. C, но полученный показатель температуры больного не будет валидным по отношению к оценке температуры больного как характеристики его физического состояния.

Ситуация вторая - признак "ингредиент". Если определенность конструктивных элементов устанавливается с учетом нормированных допусков на размеры и форму, то для композиции определенность ее состава задается наличием соответствующих ингредиентов <182>, а остаточные примеси, неизбежно попадающие в композицию вместе с ингредиентами состава, не могут толковаться в качестве признаков-ингредиентов конкретной композиции, определяющих ее сущность. Остаточные примеси целевым образом не вносятся в композицию, они попадают в нее вместе с другими "загрязненными" ингредиентами и их количество также регламентируется в зависимости от технологии получения композиции.

--------------------------------

<182> Ингредиент (от лат. ingrediens) - составная часть какого-либо сложного соединения или смеси. Синонимы: доля, компонент, составляющая, составная часть, часть, элемент.

Если компоненты, указанные как неизбежные примеси, тем не менее таковыми, т.е. "неизбежными", не являются, и, по сути, под видом неизбежных примесей в композицию вносятся необходимые и расчетные химические элементы для конкретной композиции, то патент может быть признан нарушенным.

На практике признаки-ингредиенты часто именуются признаками-компонентами. Компоненты (в термодинамике и химии) - независимые составляющие вещества системы, то есть индивидуальные химические вещества, которые необходимы и достаточны для составления данной термодинамической системы, допускают выделение из системы и независимое существование вне ее. Согласно словарным определениям, под примесями понимаются химические элементы, которые не вводятся в состав специально и присутствуют в нем в небольших количествах. В Энциклопедическом словаре по металлургии / (Справочное издание: В 2-х т. / Под редакцией Н.П. Лякишева. М.: Интермет Инжиниринг, 2000) дано следующее определение примесей:

Примеси [impurities] - 1. Химические элементы, которые не вводятся в сплав специально и присутствуют в нем в небольших количествах. В соответствии с предложенной акад. Н.Т. Гудцовым классификацией примеси стали разделяться на четыре группы: постоянные, скрытые, случайные и легирующие. Один и тот же элемент может быть легирующей или случайной примесью, полезной или вредной примесью.

Из этого следует, что если ингредиенты (компоненты), указанные как неизбежные примеси, тем не менее таковыми не являются и под видом неизбежных примесей в композицию вносятся необходимые и расчетные химические элементы для конкретной композиции, то патент может быть признан нарушенным, или, соответственно, наоборот.

В статье В.Ю. Соболева и А.В. Залесова "Применение теории эквивалентов при толковании в судах объема патентной охраны изобретений в области естественных наук" (Изобретательство. 2004. N 4) в разделе "Примеси" представлены примеры нескольких подходов, некоторые из которых заимствованы из указанной статьи и представлены ниже.

В деле American Home Products v. Novartis был поднят вопрос, является ли нарушением присутствие запатентованного соединения в виде примеси. Предполагаемое нарушение было связано с производным рапамицина. После того как было установлено, что производное рапамицина не может считаться входящим в объем защиты патента, стал вопрос, не является ли наличие малого количества рапамицина нарушением. Поскольку производное рапамицина получали химическим превращением самого рапамицина, то небольшая его часть (0,8%) оставалась непрореагировавшей и, таким образом, присутствовала в конечном продукте. Судья Альдус решил, что терапевтический эффект рапамицина будет находиться в прямой зависимости от его количества, и, таким образом, формула патента, фигурирующего в судебном разбирательстве, не может охватывать лекарственное средство, содержащее всего 0,8% рапамицина, терапевтический эффект которого будет, по всей видимости, пренебрежимым. Судья Альдус постановил, что поскольку пункт формулы направлен на применение, то такой пункт должен толковаться как означающий, что лекарственный препарат представляет собой "по существу рапамицин". Это решение суда рассматривается как пример использования целенаправленного толкования для сужения объема, определяемого при максимально возможном широком буквальном толковании формулы.

В деле Auchincloss v. Agricultural & Veterinary Machinery один из компонентов рассматриваемого пункта формулы представлял собой водорастворимый неорганический галид, присутствующий в количестве 0,01-5 весовых частей. Ответчик утверждал, что предположительно нарушающая патент композиция не требовала присутствия соли, и намеренно ее в состав не добавляли. Таким образом, любая соль, присутствующая в конечном продукте, должна была попадать туда лишь в качестве загрязнения исходных материалов. После тщательных и масштабных химических анализов предположительно нарушающих патент продуктов, проводившихся обеими сторонами, было установлено, что по крайней мере один из продуктов, поставляемых на рынок ответчиком, попадает в объем притязаний пункта 1 формулы патента, фигурирующего в деле. Ответчик, однако, заявлял, что соль присутствовала не в виде хлорида натрия, как предусматривалось притязаниями, а в виде ионов натрия и ионов хлора. Этот довод ответчика был отвергнут Судьей Прескоттом, который постановил, что неважно, каким образом ингредиенты оказались в составе продукта; важно, что если они там присутствуют в предусмотренных формулой патента весовых количествах, продукт будет нарушать патент.

В разбирательстве по делу о гербициде против сорняков (GRUR 1987, 896) Окружной суд Дюссельдорфа, Германия, отметил, что гербицид Fusilade содержал небольшое количество запатентованного промежуточного соединения (0,1 - 0,4%). Однако, поскольку это весьма малое количество в отсутствие гербицидного эффекта было лишено какой-либо функции, оно не представляло собой ориентированное на достижение технического результата и целенаправленное применение запатентованного изобретения. Исходя из этих соображений, Суд вынес решение об отсутствии нарушения прав патентообладателя.

В деле о хелатирующем агенте (LG 4 O 402/99, от 24 октября 2000 г., Германия) на вопрос, охватывают ли патентные притязания только такие составы, которые содержат ионы меди, хотя в формуле говорится всего лишь о хелатирующем агенте для ионов меди, Окружной суд Дюссельдорфа ответил утвердительно. Несмотря на то что состав ответчика содержал следовые количества ионов меди, которые не обнаруживались традиционными аналитическими методами, истец использовал высокочувствительные аналитические методы и обнаружил наличие примеси. Суд решил дело в пользу истца.

В российской судебной практике достаточно редки случаи споров по нарушению патентов, когда наличие примесей и ингредиентов в весьма малых количествах рассматривалось в суде для подтверждения или отрицания использования изобретения.

К таким спорам можно отнести:

- Постановление от 15 марта 1999 г. по делу N КА-А40/543-99 ФАС Московского округа;

- Постановление от 19 мая 1999 г. по делу N КА-А40/1407-99 ФАС Московского округа;

- Постановление от 13 ноября 2002 г. по делу N Ф04/4175-1640/А45-2002 ФАС Западно-Сибирского округа;

- Постановление от 15 марта 2010 г. по делу N А56-30235/2009 Тринадцатого Арбитражного апелляционного суда;

- решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 09.02.2012 по делу N А71-5961/2010, Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2012, Постановление ФАС Уральского округа от 07.08.2012, решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 12.11.2014 по тому же делу.

2.12.1. Толкование объема прав по количественным признакам. Проанализируем мотивацию, приведенную в решении Палаты по патентным спорам, рассмотревшей 20.05.2009 возражение против выдачи патента Российской Федерации N 2143383.

Патент Российской Федерации N 2143383 выдан с приоритетом от 22.04.1998 и действует со следующей формулой изобретения (приводится только первый пункт):

Оборудование преимущественно летательных аппаратов, адаптированных к применению очков ночного видения, содержащее по крайней мере один источник света и связанный с ним оптически прозрачный элемент, отличающееся тем, что оно снабжено светофильтром, по крайней мере участок которого выполнен с возможностью поглощения излучения в диапазоне длин волн от 630 до 950 нм с коэффициентом поглощения от 10 до 100%.

Возражение против выдачи патента <183> было мотивировано несоответствием запатентованного изобретения условию патентоспособности "промышленная применимость", так как, по мнению стороны возражения, для обеспечения заявленного в формуле изобретения по патенту N 2143383 условия, при котором коэффициент поглощения светофильтра должен быть равен 100%, необходимо, чтобы в материале светофильтра отсутствовало рассеяние, а коэффициенты пропускания и отражения также должны быть равны нулю, а это возможно только в случае, когда показатель преломления материала светофильтра будет равен единице. Известно, что только у воздуха показатель преломления равен единице, а потому светофильтр с коэффициентом поглощения не может функционировать.

--------------------------------

<183> Из приведенного решения нас интересует только подход к толкованию пределов количественных признаков, а не оценка патентоспособности конкретного изобретения.

Правообладатель представил отзыв по мотивам возражения, в котором отметил, что использование предлога "до" в формуле изобретения по оспариваемому патенту означает "значения менее 100%, в том числе весьма близкое к 100% (99,8 или 99,9, которые можно округлить до 100).

Коллегия Палаты по патентным спорам отклонила возражение <184>, при этом относительно признака формулы изобретения, касающегося наличия светофильтра с коэффициентом поглощения до 100%, отметила, что, поскольку в формуле изобретения по оспариваемому патенту не указано "до 100% включительно", коэффициент поглощения 100% нельзя рассматривать как значение, входящее в интервал "от 10 до 100%".

--------------------------------

<184> Арбитражный суд г. Москвы своим решением от 12.08.2010 по делу N А40-109522/09-15-353 оставил данное решение Роспатента без изменений.

Действительно, в формуле изобретения формулировка признака включает слово "диапазон" ("в диапазоне длин волн от 630 до 950 нм с коэффициентом поглощения от 10 до 100%"). Однако понятие "диапазон" в словарной литературе имеет разные толкования, позволяющие интерпретировать его значение с совершенно противоположных позиций.

В частности, под диапазоном понимается интервал (промежуток) значений какой-либо величины, а под интервалом в математике понимается множество чисел или точек на прямой, заключающихся между двумя данными числами или точками a и b, причем значения a и b как концы интервала в него не включаются.

В то же время понятие "диапазон" имеет и иное значение, в частности: диапазон - звуковой объем какого-либо музыкального инструмента или голоса, и в данный диапазон входят и самый низкий и самый высокий из звуков диапазона, доступных данному музыкальному инструменту или голосу.

В различных областях техники, оперируя термином "диапазон", понимают и граничные его значения. Так, в радиотехнике диапазон частот - это полоса частот, которая включает и граничные его значения, например диапазон частот УКВ находится в пределах от 30 МГц до 3 ТГц и включает, собственно, оба граничных (крайних) значения. В машиностроении диапазоны нормальных значений размеров деталей также включают их граничные величины. Например, указание на диапазон диаметров отверстия "от 10 до 25 мм" означает, что в этот диапазон включены отверстия как с диаметром 10 мм, так и с диаметром 25 мм.

С различными определениями понятий "интервал" и "диапазон" можно ознакомиться в энциклопедических, технических словарях и словарях русского языка Ожегова, Даля и Ушакова. Поэтому было бы весьма опрометчиво при рассмотрении патентных формул, в которых приведены некие количественные признаки, выраженные в виде интервала граничных значений, толковать данный интервал только как математическое понятие, которое граничные значения не включает.

По мнению коллегии Палаты по патентным спорам, пределы параметров, обозначенные через предлог "до", не включают величину, непосредственно указанную в крайнем граничном значении, если данный параметр не сопровождается словом "включительно".

Весьма странное, на мой взгляд, суждение. Если исходить из логики коллегии, то, покупая билет на самолет на прямой рейс от Москвы до Вашингтона, пассажир должен быть высажен из самолета, не долетая Вашингтона, так как рейс не обозначен как "от Москвы до Вашингтона включительно". Или, используя оборот речи "доводят воду до температуры кипения", мы, оказывается, должны знать, что вода не должна закипеть и процесс нагрева должен быть остановлен до фактического закипания. Или, когда говорят, что человека довели до инфаркта, это, оказывается, не свидетельствует о том, что он действительно получил инфаркт. Можно, конечно, долго обсуждать такое разовое решение, если бы оно не создавало предпосылки для такого же толкования количественных признаков при установлении использования изобретения. А вот это уже не просто плохо, а опасно для множества патентов.

Обратим внимание на действовавшие в СССР указания по составлению заявки на изобретение (ЭЗ-1-74), утвержденные Госкомизобретений СССР 21.11.1973 и введенные в действие с 01.05.1974, и приведем извлечение из п. 59:

Если в формуле изобретения в качестве отличительных признаков приведены параметры режима, например, указан интервал температур нагревания реакционной массы, и этот интервал сравнительно велик - "минус 20 плюс 60 град.", следует дать конкретное обоснование граничных значений интервала и привести по одному примеру на оптимальные и граничные значения этого интервала с подробным указанием тех характеристик или свойств, которыми характеризуется при этом выходной продукт (количество, качество).

Из приведенного извлечения однозначно следует, что граничные значения (крайние значения в интервале) входят в объем, определяемый формулой изобретения.

Далее приведем извлечение из п. 62 этих же указаний:

Количественное соотношение ингредиентов в конкретных веществах должно находиться в диапазоне предельных соотношений ингредиентов, указанных в формуле изобретения, включая и граничные значения диапазона.

Конкретные примеры выполнения должны относиться как к предельным (граничным) значениям ингредиентов, так и к их средним значениям.

Из данного извлечения также однозначно следует, что граничные (предельные) значения, т.е. крайние значения в интервале, входят в объем, определяемый формулой изобретения.

Решение Роспатента с таким толкованием использования пределов количественных признаков, когда крайняя величина - до 100% или любая иная крайняя величина, например до 75%, исключается из объема прав как реальное точечное значение, делает ущербными многие тысячи российских и евразийских патентов, в формулах изобретений которых количественные признаки указаны в формулировке "...до N%", так как достаточно правонарушителю довести реальный состав по данному компоненту включительно до 100% или иного указанного N-го граничного числа, и правонарушитель формально может считаться не нарушающим предоставленный объем исключительных прав. Нонсенс, для подтверждения которого приведем первый пункт формулы изобретения по действующему патенту Российской Федерации N 2397185:

Формовочная композиция, предназначенная для изготовления укупорочных средств, содержащая: (A) от 10 до 90 мас.% сополимера этилена и 1-гексена с плотностью в пределах от 0,947 до 0,962 г/куб. см и индексом расплава, определенным при 190 град. C и нагрузке 21,6 кг в соответствии с ASTM D-1238 от 2 до 8 г/10 мин, (B) от 90 до 10 мас.% сополимера этилена и 1-гексена с плотностью в пределах от 0,912 до 0,932 г/куб. см и индексом расплава, определенным при 190 град. C и нагрузке 21,6 кг в соответствии с ASTM D-1238 от 0,25 до 6 г/10 мин и (C) от 0,01 до 3 мас.% по меньшей мере одной добавки, выбранной из группы, включающей смазывающие вещества, наполнители, пигменты, антиоксиданты и вещества для улучшения технологических свойств, причем разность плотностей компонентов (A) и (B) (D = D(a) - D(b)) равна или превышает 0,03 г/куб. см, а содержание сомономера 1-гексена в композиции составляет от 0,5 до 4 мас.% в расчете на общую массу композиции, при этом композиция имеет сопротивление растрескиванию в условиях окружающей среды (ESCR) в 100% игепале в соответствии с ASTM D-1693 метод B более 80 ч.

Предлог "до" выделен в восьми характеристиках количественных признаков, и все граничные величины, оказывается, если принять позицию Роспатента как "абсолютную истину", не входят в реальный объем прав по формуле изобретения. Иначе как ошибкой такое толкование использования пределов количественного признака не назвать. Приведенный случай был изложен в опубликованной мною статье <185>. Судя по всему, критика подействовала, и уже в 2013 г. при рассмотрении возражения против выдачи патента Российской Федерации N 2262324 на изобретение "Стоматологический имплантат" коллегия Палаты по патентным спорам полностью отказалась от ранее высказанного тезиса и в решении Роспатента от 13.02.2013 было отмечено следующее:

--------------------------------

<185> Джермакян В. Количественные признаки в патентной формуле и их толкование // Патентный поверенный. 2011. N 3.

Что касается утверждения патентообладателя о том, что формулировка признака в формуле по оспариваемому патенту "боковые стороны контура резьбы образуют угол от 15 до 60 град." означает, что угол 60 град. не входит в заявленный интервал, то его нельзя признать правомерным. Данная формулировка признака свидетельствует об обратном, а именно о том, что угол 60 град. входит в заявленный интервал. В противном случае признак был бы сформулирован как "до менее 60 град.". Подтверждением того, что угол 60 град. входит в заявленный интервал, служат также сведения из описания к оспариваемому патенту: "продолжение соседних боковых сторон контура резьбы (контур резьбы) образует угол 15 - 60 град.", что говорит о том, что интервал значений угла профиля включает крайние значения углов профиля.

Можно только надеяться, что в дальнейшем позиция Роспатента не изменится.

Еще одним примером некорректной квалификации признаков, отнесенных к "количественным" в биотехнологических изобретениях, может служить ситуация, приведенная в диссертации В.А. Орешкина <186> и касающаяся изобретения в отношении фрагмента ДНК из Arabidopsis thaliana, когда кураторы эксперта посчитали, что числовой интервал 1 - 2141 является более широким, чем интервал 646 - 2141, и, следовательно, фрагмент ДНК длиной 646 - 2141 является частным случаем выполнения фрагмента ДНК длиной 1 - 2141 (подробный анализ данной ситуации представлен во втором издании книги).

--------------------------------

<186> Орешкин В.А. Патентная охрана биологического (генетического и трансгенного) материала: Дис. ... канд. юрид. наук. М.: РГИИС, 2004.

Пример, приведенный В.А. Орешкиным, весьма нагляден. Действительно, фрагмент ДНК длиной 1-2141 не является общим случаем выполнения фрагмента ДНК длиной 646-2141, и указанные фрагменты ДНК не подчиняются логическому правилу "общее - частное"; названные фрагменты ДНК самостоятельны и при указанном в заявке техническом результате могут рассматриваться как варианты. "Длина" для фрагментов ДНК не является неким линейным выражением нижнего и верхнего количественных пределов, как например, длина рычага в пределах от 10 до 25 см, в который входит длина рычага от 15 до 20 см. Поэтому оценка любого изменения количественных признаков должна осуществляться в пределах соответствующих технических знаний об объекте, при неизменности его технической сущности и достижении технического результата. Иначе можно воду считать частным случаем перекиси водорода лишь на том основании, что молекула воды по "количеству атомов" всего лишь на один атом кислорода меньше, чем молекула перекиси водорода. Будем надеяться, что практика все-таки пойдет другим путем.

Поддиапазон числовых параметров, отобранный из более широкого числового диапазона параметров, известного из предшествующего уровня техники, может обеспечить патентоспособность заявленного изобретения при совокупном соблюдении следующих обязательных условий <187>:

--------------------------------

<187> Опыт Европейского патентного ведомства (Руководство по проведению экспертизы по существу заявок на изобретения, 2010 г.).

- поддиапазон полностью входит в широкий диапазон и является узким по сравнению с ним; например, узкий диапазон температур указан как 35 - 45 град. C, а широкий диапазон температур указан как 15 - 75 град. C;

- поддиапазон достаточно далеко удален от любых определенных примеров, раскрытых в предшествующем уровне техники применительно к широкому диапазону, и также достаточно удален от граничных точек известного широкого диапазона;

- поддиапазон не является произвольным примером, выбранным из широкого диапазона предшествующего уровня техники, т.е. не является одним из осуществлений предшествующего уровня, а является другим изобретением, целевым образом созданным и дающим новое техническое знание об объекте и его свойствах.

Технический результат, проявляемый только в отобранном поддиапазоне, сам по себе не определяет новизну изобретения, так как является следствием использования отобранного поддиапазона, но такой технический результат, получаемый только в отобранном поддиапазоне и не получаемый во всем известном (широком) диапазоне, может подтверждать соответствие изобретения условиям патентоспособности.

Значения "узкий" и "достаточно далеко удаленный" должны быть оценены в зависимости от конкретного объекта и области техники, в которой принято оперировать такими разбросами числовых параметров. Тем не менее оценка патентоспособности изобретений, отличающихся только количественными признаками, имеет и иные особенности, когда количественные признаки сравниваемых объектов соподчиняются по принципу "известность частного порочит новизну заявленного общего". Отрицание новизны изобретения в таких случаях очевидно, а вот отрицание изобретательского уровня требует соответствующих доказательств.

Это было продемонстрировано при рассмотрении возражения против выдачи патента Российской Федерации N 2160789 на изобретение "Жаропрочный сплав на основе никеля", выданного по заявке N 98120814/02 с приоритетом от 20.11.1998 со следующей формулой изобретения:

Жаропрочный сплав на основе никеля, содержащий хром, кобальт, молибден, вольфрам, алюминий, титан, ниобий, углерод, бор, церий, цирконий, отличающийся тем, что он дополнительно содержит гафний и магний при следующем соотношении компонентов, мас.%: хром - 8,0 - 11,0, молибден - 3,0 - 5,5, вольфрам - 4,5 - 5,9, алюминий - 4,5 - 6,0, титан - 1,5 - 3,0, ниобий - 2,0 - 3,5, кобальт - 14,0 - 18,0, гафний - 0,2 - 1,5, бор - 0,01 - 0,035, углерод - 0,02 - 0,08, магний - 0,005 - 0,1, церий - 0,01 - 0,06, цирконий - 0,01 - 0,1, никель - остальное.

Основанием для отрицания патентоспособности служил входящий в уровень техники ОСТ I 92111-85 "Сплавы гранулируемые никелевые", утвержденный Минавиапромом СССР 13.11.1985, опубликованный и введенный в действие 01.01.1986, из которого уже известен состав сплава ЭП741НП, имеющий тот же качественный состав, что и сплав по оспариваемому патенту, при этом интервалы количественного содержания компонентов известного сплава соотносятся с количественным содержанием компонентов сплава по оспариваемому патенту как частное по отношению к общему. На основании данных доводов в возражении сделан вывод о несоответствии изобретения по оспариваемому патенту условию патентоспособности "новизна".

При рассмотрении возражения в Палате по патентным спорам в качестве наиболее близкого аналога изобретения по оспариваемому патенту был принят известный сплав на основе никеля ЭП741НП, содержащий, %: хром - 8,0 - 10,0, молибден - 3,5 - 4,2, вольфрам - 5,2 - 5,9, алюминий - 4,8 - 5,3, титан - 1,6 - 2,0, ниобий - 2,4 - 2,8, кобальт - 15,0 - 16,5, гафний - 0,2 - 0,4, бор - 0,015, углерод - 0,02 - 0,06, магний - 0,02, церий - 0,01, цирконий - 0,015, никель - остальное.

В результате сравнения сделан вывод о том, что из названного отраслевого стандарта известен сплав, имеющий качественный состав, полностью совпадающий с качественным составом сплава по оспариваемому патенту, при этом количественные соотношения компонентов сплава, известного из стандарта, совпадают с количественными соотношениями сплава по оспариваемому патенту в части: хром - 8,0 - 10,0, молибден - 3,5 - 4,2, вольфрам - 5,2 - 5,9, алюминий - 4,8 - 5,3, титан - 1,6 - 2,0, ниобий - 2,4 - 2,8, кобальт - 15,0 - 16,5, гафний - 0,2 - 0,4, бор - 0,015, углерод - 0,02 - 0,06, магний - 0,02, церий - 0,01, цирконий - 0,015, никель - остальное.

Исходя из изложенного, можно констатировать, что возражение содержит доводы, позволяющие признать изобретение по оспариваемому патенту не соответствующим условию патентоспособности "новизна" в части указанных выше количественных соотношений компонентов. Вместе с тем следует отметить, что изобретение по оспариваемому патенту имеет более широкие интервалы количественных соотношений компонентов, чем интервалы количественных соотношений компонентов сплава, известного из отраслевого стандарта, т.е. формула изобретения по оспариваемому патенту содержит составы сплава, соответствующие условию патентоспособности "новизна" в части: хром - от более 10,0 до 11,0, молибден - от 3,0 до менее 3,5 и от более 4,2 до 5,5, вольфрам - от 4,5 до менее 5,2, алюминий - от 4,5 до менее 4,8 и от более 5,3 до 6,0, титан - от 1,5 до менее 1,6 и от более 2,0 до 3,0, ниобий - от 2,0 до менее 2,4 и от более 2,8 до 3,5, кобальт - от 14,0 до менее 15,0 и от более 16,5 до 18,0, гафний - от 0,4 до 1,5, бор - от 0,01 до менее 0,015 и от более 0,015 до 0,035, углерод - от 0,06 до 0,08, магний - от 0,005 до менее 0,02 и от более 0,02 до 0,1, церий - от более 0,01 до 0,06, цирконий - от 0,1 до менее 0,015 и от более 0,015 до 0,1, никель - остальное.

В возражении не было подтверждено, что из уровня техники известны количественные соотношения компонентов в части интервалов, не известных из указанного отраслевого стандарта, или из которых известны зависимости, закономерности, в соответствии с которыми могут быть получены данные значения количественных соотношений компонентов.

Было констатировано, что возражение не содержит доводов, позволяющих признать изобретение по оспариваемому патенту не соответствующим условию патентоспособности "изобретательский уровень".

Поскольку формула изобретения по оспариваемому патенту содержала признаки, не известные из уровня техники, на заседании коллегии Палаты по патентным спорам патентообладателю было предложено внести в формулу соответствующие изменения, так как без внесения указанных изменений оспариваемый патент должен был быть признан недействительным полностью, а при их внесении мог быть признан недействительным частично. Заседание коллегии Палаты по патентным спорам было перенесено для представления патентообладателю возможности представить уточненную формулу, однако им в установленный срок уточненная формула изобретения не была представлена, и оспариваемый патент был признан недействительным полностью.

Можно предположить, что патент с измененной формулой изобретения уже не представлял интереса для патентообладателя, поскольку с помощью такого "усеченного" по объему прав патента уже невозможно препятствовать третьим лицам использовать сплав марки ЭП741НП, известный из уровня техники и раскрытый в ОСТ I 92111-85 "Сплавы гранулируемые никелевые".

В подп. 3 п. 26.9 проекта нового Административного регламента по изобретениям предлагается уточнить правило проверки дополнительных материалов:

Если на дату подачи заявки признак изобретения был выражен в документах заявки общим понятием без раскрытия частных форм его выполнения, то представление такой формы выполнения в дополнительных материалах с отнесением ее к признаку, подлежащему включению в формулу изобретения, является основанием для признания дополнительных материалов изменяющими сущность заявленного изобретения. В частности, дополнительные материалы признаются изменяющими сущность заявленного изобретения, если изменение состоит в выделении из первоначально заявленного диапазона количественных значений какой-либо характеристики признака изобретения более узкого диапазона, отсутствовавшего в описании изобретения или формуле изобретения на дату подачи заявки.

По моему мнению, должно рассматриваться как изменение сущности изобретения не только выделение более узкого диапазона из первоначально заявленного широкого диапазона количественных значений, но и выделение конкретных точечных значений, которые не образуют узкого диапазона. Если количественный признак в таком виде не показан в патентной формуле или описании изобретения (хотя бы в примерах), то и он должен считаться не раскрытым точно так же, как считается не раскрытым признак "металл литий", если в заявленной патентной формуле и описании сказано только о признаке "щелочной металл".

Рассмотрим следующую ситуационную модель.

В формуле и описании заявленного изобретения сказано только о том, что "ножи расположены под острым углом". Из тригонометрии известно, что острый угол - это угол меньше 90 град., и, казалось бы, почему не разрешить конкретизировать величину этого угла, например сказав, что данный угол лежит в пределах от 30 до 45 град. или что данный угол равен именно 30 град.

Подход должен быть один - любая конкретизация любого признака, прямо не оговоренная в поданной заявке, считается не раскрытой на дату подачи или приоритета заявки, и конкретизация заявленных диапазонов количестве<