Историческое формирование системы

26. План. Романо-германская правовая система сформировалась в континентальной Европе; здесь и сейчас ее главный центр, несмот-

. ря на то что вследствие экспансии и рецепции многочисленные неев­ропейские страны присоединились к этой системе или позаимство-

¹ вали у нее отдельные элементы.

'.,' Датой, когда с научной точки зрения появилась система романо-германского права, считается XIII век. До этого времени, вне всякого сомнения, существовали элементы, с помощью которых создавалась

' система; но тогда было еще рано говорить о системе и, может быть, даже о праве. Поэтому первым можно считать период, предшествую­щий XIII веку, когда собирались материалы, но еще отсутствовали попытки синтезироватьих и когда не было даже какой-либо систе-

' мы. Второй период начался с возвращения изучения римского права в университетах — с этого существеннейшего события, значение и важность которого мы покажем позднее. В течение пяти веков в сис­теме господствовала доктрина, под определяющим влиянием которой эволюционировала и правовая практика в различных государствах. Доктрина подготовила вместе со школой естественного права наступ-

; ' | 30

ление следующего периода, в котором мы находимся и в настоящее время, — периода, где преобладает законодательство. В третьей гла­ве исследуется распространение романо-германской правовой систе­мы вне Европы, на других континентах.

, Глава 1. ПЕРИОД ОБЫЧНОГО ПРАВА

27.Закат идеи права. Что собой представляло европейское пра­во до XIII века? Существовавшие тогда элементы, с помощью кото­рых позднее была создана романо-германская правовая система, носили характер обычного права. Римская империя знала блестящую цивилизацию, и римский гений создал юридическую систему, не име­ющую прецедентов в мире. Мы не будем описывать ни эту систе­му, ни ее историю. В рассматриваемый период, то есть в начале XIII века. Римская империя не существовала уже многие века. Со времен варварских нашествий римляне, с одной стороны, и варвары — с другой, продолжали некоторый период жить каждый по своим зако­нам. После обращения варваров в христианство образ жизни населе­ния мало-помалу начал сближаться, произошло их частичное слия­ние, и вместе с рождающимся феодализмом на смену примитивному принципу личного закона пришли и территориальные обычаи.

Существуют некоторые документы, к которым мы можем обра­титься, чтобы познакомиться как с состоянием римского права, так и с состоянием права варваров. Компиляции Юстиниана (Кодекс, Ди-гесты. Институции, опубликованные с 529 до 534 г., дополненные се­рией Новелл) на Востоке и частично в Италии, Молитвенник Алари-ха (506 г.) во Франции и на Иберийском полуострове представляют римское право. Начиная с VI века большинство германских племен уже имело свои законы («законы варваров»). Процесс создания этих законов продолжался до ХП века, охватывая различные нордические и славянские племена.

Эти документы, однако, позволяют узнать очень мало о праве, ко­торое применялось в Европе в XII веке. «Законы варваров»' регули­ровали только самую незначительную часть тех общественных отно­шений, которые мы считаем в настоящее время регулируемыми правом. Римские компиляции, даже в их упрощенном издании Ала-риха, очень скоро оказались слишком сложными. Правоученых, ко­торое мы находим в этих компиляциях, было модифицировано и за­менено на практикевульгарным правом, которое и применялось спонтанно населением. Никто не стремился письменно зафиксиро­вать нормы этого права, которые имели лишь местное значение. В Италии (Эдикт Теодориха, 500 г.) и в Испании (Фуэро Июзго, 654—

' «Законы варваров» (большинство на латинском языке) опубликованы . серии «Monumenta Germaniae Historica».

694 г.) остготские и вестготские вожди попытались составить единые своды норм, применявшихся ких подданным как германского, так и латинского происхождения. Но эти попытки были сведены на нет вследствие нашествия ломбардцев в Италию (565 г.) и арабов в Испа­нию (711 г.). За исключением этих попыток, власти не пытались бо­лее письменно зафиксировать существующее право; они ограничива­лись вмешательством по тому или иному конкретному вопросу, главным образом в области публичного права (капитуляры франков). Частная инициатива не восполняла их бездействия.

Для чего было знать и уточнять правовые нормы, если успех дела зависит от таких средств, как суждение божье, клятвы сторон, проце­дуры очищения, судебное испытание, или просто от произвола мест­ной власти? Для чего добиваться судебного решения, если никакая власть, располагающая силой, не обязана и не готова предоставить эту силу в распоряжение выигравшего процесс? Во мраке позднего средневековья общество вернулось к более примитивному состоя­нию. Право еще существовало; об этом говорит наличие институтов, призванных создавать право (рашимбурги у франков, скандинавские лагманы, исландские эосагари, ирландские бреоны, англосаксонские визаны). Но господство права прекратилось. Между частными лица­ми и между социальными группами споры разрешались по закону сильного и произвольной властью вождя. Несомненно, более важное значение, чем право, имел в эту эпоху арбитраж, который стремился не столько предоставить каждому то, что ему принадлежит по спра­ведливости, сколько сохранить солидарность группы, обеспечить мирное сосуществование между соперничающими группами и уста­новить мир в обществе. Отброшен сам идеал общества, основанного на праве. Христианское общество основывалось скорее на идеях братства и милосердия. Святой Павел в своем первом послании ко­ринфянам рекомендовал верующим подчиниться посредничеству сво­их пасторов или своих святых братьев, а не обращаться в суды. Свя­той Августин защищал тот же тезис. Немецкая пословица XVI века гласит: «Юристы — плохие христиане». Хотя ее применяли преиму­щественно к романистам, поговорка, тем не менее, относится ко всем юристам: само право считалось плохой вещью.

28. Возрождение идеи права. Создание романо-германской пра­вовой семьи связано с возрождением, которое произошло в XII и XIII веках на западе Европы. Это возрождение проявилось во всех планах; одним из его важных аспектов был аспект юридический. Новое общество вновь осознало необходимость права; оно начало понимать, что только право может обеспечить порядок и безопас­ность, которых требует божественный замысел и которые необходи­мы для прогресса. Идеал христианского общества, основанного на милосердии, был отброшен, равно как и идея создания на Западе града божьего. Сама церковь стала более отчетливо различать рели­гиозное общество верующих и светское общество, суд совести и

правосудие и создала в эту эпоху каноническое частное право'. В XIII веке уже перестали смешивать религию и мораль с гражданс­ким порядком и правом; за правом вновь была принята его собст­венная роль и автономия, которые отныне стали характерными для западных образа мысли и цивилизации.

Идея, что общество должно управляться правом и подчиняться нормам разума, не была совершенно новой. В отношениях между частными лицами она допускалась римлянами. Но возврат к этой идеи в XII веке — революционный шаг. Философы и юристы требо­вали, чтобы общественные отношения были основаны на праве и чтобы был положен конец режиму анархии и произвола, царившему в течение веков. Они хотели нового права, основанного на справед­ливости, постигнуть которую позволяет разум; они одновременно осуждали произвол и отвергали обращение в гражданских отношени­ях к сверхъестественному. Это движение в XII и XIII веках столь же революционно, как в XIII веке движение за замену личной власти де­мократией или движение XX века, которое стремится заменить анар­хию капиталистического строя марксистской общественной органи­зацией. Гражданское общество должно основываться на праве: право должно обеспечить в гражданском обществе порядок и прогресс. Эти идеи становятся господствующими в Западной Европе в XII и ХГО ве­ках и будут там безраздельно царить вплоть до наших дней.

Зарождение романо-германской правовой системы в XII и XIII веках никоим образом не является результатом утверждения полити­ческой власти или централизации, осуществленной королевской властью. Этим романо-германская правовая система отличается от английского права, где развитие общего права было связано с усиле­нием королевской власти и с существованием сильно централизован­ных королевских судов. На Европейском континенте ничего подо­бного не наблюдалось. Система романо-германского права, напротив, утверждается в эпоху, когда Европа не только не составляет единого целого, но сама идея такого рода кажется несбыточной. В эту эпоху становится очевидным, что усилия папства или империи не приведут к восстановлению в политическом плане единства Римской империи. Система романо-германского права никогда не основывалась ни на чем ином, кроме общности культуры. Она возникла и продолжала су­ществовать независимо от каких-либо политических целей; это важ­но подчеркнуть.

Основным источником, откуда распространились новые идеи, бла­гоприятствуя тем самым возрождению права, стали возникшие в За­падной Европе очаги культуры. Главная роль при этом принадлежала ^! университетам, из которых первым и наиболее известным был Болон-ский университет в Италии. Поэтому важно знать, какие цели ставили

' См. Le Bras G. Naissance et croissance du droit prive dc 1'Eglise. — Me­langes Petot,1959.P.329—345.

3—291733

перед собой университеты и как они в течение веков выработали пра­во ученых, ставшее, несмотря на границы между государствами, общим для всей Европы. Мы исследуем в дальнейшем применявшееся судами вульгарное право, которое менялось от государства к государству и от района к району, и увидим, как оно в той или иной мере подвергалось влиянию права ученых, преподававших в университетах.

Отдел I. Общее право университетов

29. Право — модель социальной организации. В университетах не преподавали «практическое право». Университетский профессор учил методу, позволявшему создавать самые справедливые по содер­жанию нормы, более всего соответствующие морали и благоприятст­вующие нормальной жизни общества. Он видел свою роль в том, что­бы описывать существующую практику или давать практические советы, как эффективно реализовать правовые нормы.

В университетах право рассматривали как модель социальной ор­ганизации. Его изучение не было акцентировано на судебном разби­рательстве или исполнении вынесенных решений; оно оставляло в стороне процессуальные процедуры, доказательства, способы испол­нения, отдавая их на откуп административной регламентации и прак­тическим установкам. Университетская наука обращена к праву во взаимосвязи с философией, теологией и религией, она указывает судьям, как решать дела на основе справедливости, предписывает правила, которым добропорядочные люди должны следовать в своем социальном поведении. Право, как и мораль, — это должное (то, что нужно делать), а не сущее (то, что практически происходит). Воз­можно ли преподавание морали, ограниченное описанием того, что человек обычно делает, без указания на то, как следует поступать и жить? Это справедливо и в отношении права'.

Можно ли было вообще в средние века преподавать право, кото­рое базировалось бы на том, что мы сегодня называем позитивным правом? Ведь в большинстве стран оно находилось в хаотическом, не­определенном состоянии, было чрезвычайно раздробленным, иногда варварским. Италия и Франция, где появились новые формы изучения права, не имели своего национального права; в этих странах, где не было еще единого общепризнанного суверена, продолжал господство­вать феодальный режим. Такое же положение имело место в Испании и Португалии, где короли лишь возглавляли всегда непрочные союзы,

' См. в этой связи в разделе, посвященном исламу, о различии между му­сульманским правом чисто религиозного плана и правом мусульманских стран, исходящим от государственной власти, а также в главе об Индии о различии между дхармой (учение о справедливом) и артхой (учение о богатст­ве и власти).

направленные против мусульман. В Англии общее право в то время еще только начало складываться и наступать на местные обычаи. Под угрозой остаться местными школами процессуального права, не имею­щими ни авторитета, ни престижа, ни средств, университеты должны были преподавать что-то иное, нежели местное право. Более того, именно для того, чтобы подняться над этим местным правом, выйти за рамки отсталого позитивного права, и были возрождены исследования римского права. Ни один европейский университет не мог, таким об­разом, взять в качестве основы преподавания позитивное (местное или региональное) право, так как в' глазах университета оно не выражало справедливости и, следовательно, не было правом¹.

30. Престиж римского права. В противовес разнобою и несовер­шенству местных обычаев существовало право, пригодное для изучения и восхищавшее всех — и профессоров, и студентов. Это было римское право. В то же время с этим правом легко было ознакомиться: кодифи­кации Юстиниана излагали его нормы на языке, который церковь сохра­нила и упростила, на языке, которым пользовались все канцлерства и все ученые, — на латыни. Римское право было правом блестящей циви­лизации, простиравшейся от Средиземного моря до Северного, от Ви­зантии до Бретани, вызывавшей в душе современников похожее на нос­тальгию чувство единства, утраченного христианским миром.

Римское право, которым руководствовалась церковь и которое было основой канонического права, внесшего в него лишь небольшие дополнения и обновления, длительное время подвергалось критике. Говорилось, что оно создано языческим миром, было плодом цивили­зации, которая не знала Христа, что оно связано с философией, про­тиворечащей взглядам Евангелия, святых отцов церкви и христианства.

Построить общество на основе римского права, принять его за об­разец — не было ли это нарушением божественного закона, поиском справедливости за счет и в ущерб милосердию?

Фома Аквинский в начале XII века положил конец этой критике. Его труды, использующие труды Аристотеля и показывающие, что дохристианская философия, основывавшаяся на разуме, в значитель­ной степени соответствовала божественному закону, способствовали «изгнанию чертей» из римского права.

Творчество Фомы Аквинского знаменовало окончательный отказ от всяких попыток построить гражданское общество по апостоличес­кому образцу, основанному на милосердии. С трудами Фомы Аквин­ского исчезло последнее препятствие на пути возрождения изучения римского права².

31. Преподавание национального права. Основой преподавания права во всех университетах Европы стало, таким образом, римское

' По словам немецкого автора: «поп est proprie jus, sed fex». ²См. Villev M. Leeons d'histoire de la philosophic du droit, 2 ed., 1962. p. 43-49, 203—219.

З*

35

право и наряду с ним каноническое право. И лишь значительно позд­нее в университетах начали преподавать национальное право. Шведс­кое право преподается в Уппсале с 1620 года, кафедра французского права была создана в Сорбонне в Париже в 1679 году. Но в большин­стве стран национальное право начали преподавать в университетах лишь в XVIII веке: в 1707 году — в Виттенберге, первом университе­те, где преподавалось немецкое право; в 1742 году — в Испании; в 1758 году — в Оксфорде и в 1800 году — в Кембридже в Англии; в 1772 году — в Португалии. До XIX века и до периода национальных кодификаций римское право преподавалось во всех университетах, и его изучение составляло основу образования; преподавание же наци­онального права имело второстепенное значение. Нужно ясно отда­вать себе отчет во всех этих фактах, в бесспорно первостепенном значении изучения римского права во всех университетах в течение многих веков. Этот феномен возрождения изучения римского права вышел по своему значению за рамки Болонского университета, с одной стороны, и за пределы XII и XIII веков — с другой.

32. Модернизация пандектного права. Преподавание римского права в университете претерпело определенную эволюцию; ряд школ, каждая со своими задачами и своими собственными методами, сме­няли друг друга. Первая из них — школа глоссаторов — стремилась установить первоначальный смысл римских законов. Многие разде­лы кодификаций Юстиниана были к тому времени забыты, посколь­ку они говорили или об уже исчезнувших отношениях (например, рабстве), или об отношениях, регламентацию которых взяло на себя каноническое право церкви (браке, завещании). Итогом работы предс­тавителей этой школы явился в XIII веке обобщающий труд Аккур-сия, в который вошло около 96 тысяч глосс. Со школой постглосса­торов в XIV веке связана новая тенденция. Эта школа провела совершенно другую работу: римское право было очищено и подверг­нуто переработке. Таким образом оно было подготовлено для совер­шенно нового дальнейшего развития (торговое право, международное частное право) и в то же время систематизировано и приведено в со­стояние, резко контрастирующее с хаосом дигест и с казуистическим и эмпирическим духом юрисконсультов Рима. Отныне юристы стре­мились практически использовать римское право, приспособить его решения к новым условиям. В XIV и XV веках под названием «usua modernus Pandectarum» в университетах преподается римское право, сильно видоизмененное под влиянием канонического права. В соот­ветствии со схоластическим методом при решении различных проб­лем делались ссылки на мнение Бартола, Бальда, Азо и других пост­глоссаторов; существенное место занимали также попытки опереться на «общее мнение сведущих» (communis opinio doctrum).

33. Общее право Европы и английское общее право. Описанная выше эволюция помогает понять, что же такое романо-германская пра­вовая система. Эта система — величественное здание, воздвигнутое ев-

ропейской наукой, — стремится показать юристам цели их деятель­ности, словарь и методы, ориентировать их в поисках справедливых решений. Это творение университетов нельзя понять, не обратившись к понятию естественного права. Все относящиеся сюда школы стреми­лись найти, опираясь на римские тексты, самые справедливые нормы, правила, соответствующие такому общественному порядку, который отвечает самой природе вещей. Университеты не претендовали на со­здание позитивного права, они не были уполномочены устанавливать нормы, которые судьи и юристы-практики во всех странах должны и обязаны применять. Эти характерные черты романо-германской пра­вовой системы особенно интересно отметить в наше время,' когда вновь стали говорить о Европе и о европейском праве. Романо-герман­ская правовая система объединила народы Европы, уважая при этом и существующие между ними различия, без которых Европа не была бы тем, чем она является, и той, какой мы хотим ее видеть.

Общее право (jus commune) континентальной Европы всегда су­щественно отличалось по своей природе от английского общего пра­ва (common law), которое представляет собой единое право, приме­няемое королевскими судами в Англии. Следует отметить также гибкость общего европейского права, связанную с его природой и с его авторитетом, основанным только на убеждении. Негибкость анг­лийского общего права как системы позитивного права, основанного на процессуальных правилах, привела к необходимости создания в Англии норм, именуемых нормами справедливости, призванных до­полнять и исправлять общее право. Такая необходимость никогда не чувствовалась в странах романо-германской правовой семьи, и поэ­тому во всех этих странах не существует основного подразделения английского права на общее право и право справедливости. Идея строгого права, которое не будет «справедливым», противоречит са­мой концепции права в том виде, как ее понимали в университетах. Совершенно очевидно, что они не могли предлагать такое строгое право в качестве образца: в их глазах оно не является правом.

34. Школа естественного права. Систематизированное и при­способленное юристами к нуждам нового общества право, препода­вавшееся в университетах, начиная с эпохи постглоссаторов все более и более отходит от права Юстиниана. Оно становится система­тизированным правом, основанным на разуме и предназначенным в силу этого для всеобщего применения. Забота об уважении римского права уступает в университетах место стремлению установить и из­ложить принципы права, являющиеся во всех отношениях выражени­ем рациональных начал. Новая школа, именуемая доктриной естес­твенного права, побеждает в университетах в XVII и XVIII веках.

Эта школа во многих существенных отношениях отличается от постглоссаторов. Она отказалась от схоластического метода, стреми­лась, подражая точным наукам, видеть в праве логическую аксиомати­зированную систему. Она отходит от идеи естественного порядка ве-

щей, основанного на воле бога, ставит в центр любого общественного строя человека, подчеркивая неотъемлемые «естественные права». От­ныне в юридической мысли воцарилась идея субъективного права.

Вопреки своему неудачному наименованию школа естественного права видела в праве не какое-то естественное явление (как продик­тованная богом природа вещей у постглоссаторов), а творение чело­веческого разума, признанного отныне единственной направляющей право силой. В эпоху господства философии просвещения юристы вдохновлялись идеей универсализма и стремились к созданию таких норм справедливости, которые образуют всеобщее неизменное для всех времен и народов право¹. Эти установки усилили тенденцию к слиянию местных и региональных обычаев. Выдвижение на первый план разума как силы, творящей право, подчеркивало новую важную роль, отводимую закону, и открывало путь кодификациям.

Естественно-правовая школа полностью обновила науку права и его методы, чему способствовали ее аксиоматические установки и подчеркивание роли законодательства. Что же касается материально­го содержания права, то итоги деятельности этой школы различны в частном праве, с одной стороны, и в публичном — с другой.

В области частного права школа естественного права отнюдь не была революционной. Она не отказалась от решений, восходивших к постглоссаторам. Такие решения можно встретить у Греция, Дома, Стэйра в Шотландии, Гуго — в Германии, с той оговоркой, что эти решения соответствуют «разуму». Школа естественного права требо­вала лишь, чтобы нормы римского права применялись там, где это уместно, и в той мере, в какой они не противоречили разуму, спра­ведливости, сознанию и потребностям общества, каким оно было в XVII—XVIII веках. Таким образом, для школы естественного права характерен не отказ от римского права, а новый, более прогрессив­ный подход к его применению и толкованию. Она отрицательно от­носилась к действовавшим в Италии, Испании и Португалии нормам, предписывавшим в обязательном порядке следовать «общему мнению сведущих», и, наоборот, поддерживала позицию тех стран, в которых, как во Франции, римское право действовало лишь в той мере, в ка­кой оно выступало как «писаный разум». В области частного права естественное право не предложило практике никакой системы вмес­то римского права; оно занималось лишь деталями — согласованием его решений, а в случае необходимости и их модернизацией, но не созданием новых основ частного права.

В области публичного права все обстоит совершенно иначе. Здесь римское право не могло служить образцом. И школа естествен-

' Новые уставы, которые маркиз де Помбаль дал в 1772 году Универси­тету в Коимбре, предписывали, что отныне преподавание должно вестись не на базе римского права, оно должно основываться на сравнительном праве и принципах, признаваемых всеми цивилизованными народами.

ного права, в дополнение к давней деятельности университетов, пред­ложила модели конституции, административной практики, уголов­ного права, выводимых из «разума». Эти разумные модели в значи­тельной степени были созданы по английскому образцу, так как английское право, не выдерживавшее сравнения в области частного права с римским правом, возникнув для регулирования отношений между Короной и частными лицами, лучше, чем какое-либо другое право, примиряло нужды администрации и полиции со свободой под­данных.

Школа естественного права требовала, чтобы наряду с частным правом, основанным на римском праве, Европа выработала и недо­стающие ей нормы публичного права, выражающие естественные права человека и гарантирующие свободу человеческой личности.