Проблема признания общих принципов права в качестве источника права в различных правовых системах.

В странах романо-германского права широкое распространение получило понятие «общие принципы права». Причем, в одних случаях последние наряду с нормативными актами и обычаями включаются в число первичных источников права, а в других - в силу того, что они «лежат в основе всего права», - общие принципы рассматриваются как такой источник права, который находится над всеми другими источниками.

Использование общих принципов права в качестве источника права в романо-германской правовой семье предполагает соблюдение ряда необходимых условий. Это, в частности, правопонимание, исходящее из дуализма позитивного и над или допозитивного права, признание пробельности позитивного права и решение дел при пробелах на основе аналогии права. Именно такую ситуацию предполагают гражданские кодексы стран указанной правовой семьи, признающие принципы права в качестве источника права (Австрия, Греция, Испания, Италия и др.).

Вместе с тем в странах романо-германской группы наблюдается тенденция к расширению сферы применения принципов права. Последние рассматриваются как некое высшее, надпозитивное право, своеобразный аналог права естественного. Общие принципы применяются не только при пробелах в праве, но и при осуществлении конституционного контроля, когда буквальное толкование норм закона может привести к неприемлемому решению, идет вразрез с намерениями законодателя. На основе общих принципов права возможно дополнение и реформирование законодательства.

Таким образом, в этой системе закон не признается догмой и окончательной основой для принятия любого решения. При этом толкование права не сводится только к уяснению и разъяснению грамматического, логического и иного смысла закона, а включает в себя более широкое, социальное уяснение, применительно к реальным условиям и требованиям жизни.

Англосаксонскому праву в силу его специфики понятие общих принципов права не известно. Дела в случае пробелов в праве изначально решались на основе разума. До тех пор, пока не сложились более точные нормы, придавшие большую стабильность общественным отношениям, разум был неисчерпаемым источником, к которому прибегали суды для восполнения пробелов в системе английского права и его развития. Принцип здесь одинаков и для Англии, и для стран, где сложилась романо-германская правовая семья. Но есть одно очень важное отличие. В странах писаного права, где право является, главным образом, продуктом законодательства и нормы права носят общий характер, разум обычно ищут в рамках самого действующего права в процессе его применения и толкования. Наличие пробелов в праве признается с трудом. Разум играет более важную роль в толковании закона, чем в том, чтобы восполнять право. В англосаксонском праве, созданном судебной практикой, положение иное. Казуистический аспект права предполагает много пробелов, и разум признается вспомогательным источником права, призванным восполнить эти пробелы. Техника толкования права заменяется техникой исключения (distinctions), при помощи которой устанавливаются новые, более точные нормы, а не применяются уже существующие. Романо-германские правовые системы - системы замкнутые, общее же право - открытая система, где постоянно создаются новые нормы, основанные на разуме.

При попытках выработки общего понятия разума как источника права и более четкого о нем представления в одних случаях исследователи рассматривают его как некое разумное средство восполнения имеющихся пробелов в статутном праве, в других - как повседневную жизнь, суть общего (судейского) права.

Вынесение судебного решения на основе разума - это, прежде всего, поиски решения, наиболее соответствующего нормам действующего права, а поэтому наиболее удовлетворительно обеспечивающего порядок в сочетании со справедливостью, которая и составляет основу права. Поиск решения на основе разума не является ничем не обусловленным, произвольным процессом.

Современное английское право обладает как бы тройной структурой и включает в себя: общее право - основной источник, право справедливости, дополняющее и корректирующее этот основной источник, и статутное право - писаное право парламентского происхождения. Законодательство как источник права постепенно занимает более важное, чем ранее, место в правовой системе стран англосаксонской правовой семьи. Возрастает роль закона, заметное воздействие оказывает международное европейское право. Несмотря на быстрое развитие законодательства, за последние полтора века сохраняется принцип, согласно которому норма закона приобретает реальный смысл после применения ее в суде. Поэтому прецедент продолжает играть в английском праве главенствующую роль. Наличие судебного прецедента реально ставит в один ряд законодательную, исполнительную и судебную власть, каждая из которых уполномочена принимать акты, служащие источниками права.

Подход к решению проблемы в странах традиционного права отличают две особенности. С одной стороны, здесь еще нет понятия «принципы права», хотя существует комплекс основополагающих идей, которые фактически ими являются. Это, прежде всего, идеи о вечности, неизменности, универсальности и непререкаемости религиозных постулатов. С другой стороны, отражая начальный процесс формирования права, эти идеи с развитием общества нередко нуждаются в корректировке. Поэтому развитие систем традиционного права состояло в разработке способов отступления от этих основ при формальном сохранении их незыблемости. Появление различных течений и школ обусловлено, прежде всего, различиями в степени допустимости и «технике» такого отступления.

Приспособление мусульманского права к изменяющимся условиям производилось не только с помощью актов суверена, обычаев и соглашений, но и с помощью, так называемых юридических стратагем и фикций. Суть их заключается в том, чтобы, используя сложившиеся в правоприменительной практике многих мусульманских стран традиции, учитывать, прежде всего, букву, а не дух закона, внешние обстоятельства рассматриваемых дел, а не побудительные мотивы, обходить всякого рода приемами и оговорками действующие нормы мусульманского права. Например, запретительную норму на аренду земли обходят, не нарушая законодательства, путем замены ее на разрешенный законом договор товарищества. Запрет Кораном ростовщичества, выдачи займа под процент обходится путем ограничительного толкования круга лиц, на который он распространяется. Утверждается, что данный запрет распространяется лишь на частных лиц, но не на банки и другие соответствующие им институты.

Всякого рода запретительные и ограничительные нормы в мусульманском праве обходятся также с помощью учета и использования того обстоятельства, что данное право, в основе которого лежат положения и догмы ислама, распространяется лишь на мусульман. Например, запрет на заключение договора страхования между мусульманами обходится путем заключения его между мусульманином и не мусульманином.

Существование многочисленных путей и приемов обхода канонов мусульманского права, использование для этого обычаев, соглашений и иных форм со всей очевидностью свидетельствуют о том, что жизнь всегда была и остается гораздо сложнее и разнообразнее, чем она представляется в этических, религиозных или юридических догмах. Не случаен, поэтому тот факт, что ни в одной стране мусульманского права, в том числе в арабских странах, где господствующей религией традиционно является ислам, данная правовая система никогда не существовала в чистом виде, а всегда дополнялась и изменялась с помощью обычаев, договоров, соглашений, административных решений и других актов, содержащих позитивные нормы.

По мере развития общества дуализм правовых систем мусульманских стран не только не сокращался и не ослабевал, а, наоборот, все более расширялся и возрастал. Это объясняется многими причинами, в первую очередь, усложнением социально-экономических, политических и иных отношений внутри самого общества, которые на определенном этапе уже не могут регулироваться только с помощью религиозных норм и догм. Это объясняется также расширением и углублением связей между разными, в том числе исламскими и неисламскими странами, объективно требующими развития не столько религиозного, сколько светского нормотворчества.

Глубочайшими религиозно-нравственными истоками отличается индусское право. Индусское право - это не право Индии, так же как право мусульманское не то же самое, что право государств с мусульманским населением. Индусское право - это право общины, которая в Индии и других странах Юго-Восточной Азии исповедует индуизм. Индусское право не имеет относительной самостоятельности и является, по сути своей, неотъемлемой частью индуизма - своеобразного феномена, в общем представлении - некой синкретичной, традиционной системы, в содержание которой (помимо права) входят различные религиозные верования и обряды, моральные, философские и другие идеологические ценности.

Английская колонизация Индии в XVI и XVIII веках привела к сильному влиянию доктрины общего права. Но оно смягчалось признанием норм индусского права. И после провозглашения независимости Индии в 1947 году страна стала развивать свою правовую систему. Конституция Индии, законы о браке и др. не только отменили многие нормы индусского права, но и дали толчок к его обновлению и унификации. Правда, наличие ряда религий и устойчивых территориальных традиций, острые конфликты сдерживают данный процесс. И все же законодательная регламентация по линии штатов с их спецификой и федерации набирает силу.

Принципы права играют важную роль среди составных компонентов иудейского права. Традиционно они выступают как основополагающие идеи и положения, которые лежат в основе процесса формирования и развития права, пронизывают собой всю систему права и в значительной мере предопределяют сущность, содержание и характер всего права.

Принципы иудейского права не содержатся в открытом и систематизированном виде ни в одном документе или источнике права. Это свойственно многим правовым системам. Но они достаточно легко распознаются и формулируются в процессе изучения самого права и имеют собственную форму выражения.

Одним из основных принципов иудейского права является также принцип мессианства и богоизбранности иудейского народа. Данный тезис-принцип в различных формах и вариациях прослеживается во многих священных книгах, законах и заповедях, составляющих основу иудейского права. В одних случаях он повторяется дословно с последующим указанием причин богоизбранности иудейского народа. В других - проявляется в форме возвеличивания иудейского народа и указания на его «благословенную», богоугодную природу. В третьих же случаях рассматриваемый тезис-принцип выражается лишь в форме божественной констатации о «выделении» Богом иудейского народа среди других народов и о «приближении» его к себе.

Еще одним важным принципом иудейского права является принцип четкости и строгой последовательности в соблюдении законов, обычаев, обетов и заповедей. По общему правилу, сложившемуся в течение последних столетий, данный принцип, известный под названием принципа строгого и неуклонного соблюдения законности и конституционности, относится, скорее, к правотворческой, правоприменительной и правоохранительной деятельности государственных органов и должностных лиц, нежели к самому праву.

Заметную роль среди принципов иудейского права играет принцип поддержания верности Богу своему, «истинной вере» и своему народу. Конкретное выражение данный принцип находит в законодательно-религиозном закреплении требований, касающихся, с одной стороны, святости и непогрешимости иудейского Бога, веры и религиозно-нравственной чистоты иудейского народа, а с другой - заведомой греховности (с точки зрения «истинной веры») и приниженности неиудейских народов. Отголоски этого принципа слышны и в современном израильском праве.

Подводя итог сказанному, хотелось бы отметить, что, несмотря на различия в понимании той роли, которую играют правовые принципы, практически во всех правовых системах они являются одним из источников права. Даже в тех случаях, когда формально о таком источнике не упоминается, принципы права фактически выступают в этом качестве и используются при разрешении спорных вопросов