Третейский суд для разрешения «внутренних» споров
В постсоветский период бурный рост количества третейских судов (ТС) пришелся на 90-е годы, когда они возникали при многочисленных торговых биржах. Очевидно, что такие третейские суды были узкоспециализированными и рассматривали только биржевые споры. Принятие 24 июня 1992 г. Временного положения о разрешении экономических споров третейским судом стало важным моментом развития третейского разбирательства, заложив фундамент его дальнейшего регулирования. Третейские суды стали возникать десятками и сотнями, при этом почти все они были универсальной компетенции. Большинство ТС создавалось в системе торгово-промышленных палат, а также юридическими фирмами.
Объединения предпринимателей создавали третейские суды не столь часто, как можно было бы ожидать, принимая во внимание всю специфику этого вида АРС, но такой факт, вероятно, объясняется тем, что как минимум до середины 1990-ых г.г. в России еще не было сформировавшегося частного предпринимательства, которое реально нуждалось бы в специальном институте по разрешению споров в той или иной отрасли экономики, отличном от государственного суда.
Нормативно урегулированная простота создания третейского суда одновременно со всеми преимуществами такого способа разрешения экономических споров приводила к возникновению большого числа ТС (около 250 только за первые пять лет действия Временного положения). Однако большинство третейских судов или вообще не начали работать или фактически перестали существовать, рассмотрев несколько дел, переданных в суд своими же учредителями. Не исключено, что именно это обстоятельство привело к существенному сокращению количества реально действующих ТС, так как потеря доверия при такой организации была неизбежна. Хотя по своей природе третейский суд и должен обладать независимостью, споры учредителя третейского суда со своими контрагентами получили значительное распространение. На сегодняшний день лишь немногие третейские суды, учрежденные отдельными юридическими лицами, смогли обеспечить беспристрастное третейское разбирательство, то есть стать именно «судами».
Основой нормативной базы для создания и деятельности третейских судов на сегодняшний день является Федеральный закон Российской Федерации от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации". С принятием указанного закона стало возможным передавать на рассмотрение третейских судов любые споры, вытекающие из гражданских правоотношений, если федеральным законом не предусмотрено иное. Таким образом, можно констатировать, что к 2002 г. вся сфера третейского разбирательства споров («внешние» и «внутренние» споры) стала законодательно урегулирована.
Деятельность существующих третейских судов является примером именно «альтернативного» по отношению к государственному суду разрешения споров. Анализ обращений в третейский суд и использования этого вида АРС может продемонстрировать не только его преимущества, но и стать хорошим уроком, иллюстрирующим тот факт, что участники рынка не столько реализуют право и исполняют закон, сколько приспосабливаются к существующей системе.
Вот лишь несколько примеров использования ТС, хотя и вполне законного, однако явно не преследующего той цели, ради которой, по мысли законодателя, создаются и действуют ТС:
документальное закрепление передачи имущества от одной организации другой. Иногда оформление такой сделки просто договором не всегда «удобно» ввиду внимания к ней контролирующих органов, акционеров, кредиторов и т.д. Совсем иное дело, если для постороннего наблюдателя все будет выглядеть как принудительное (через «суд»)
обращение взыскания на имущество или передача его в ходе судебного процесса по иным основаниям (например, по мировому соглашению);
закрепление в решении суда определенных фактов. Несмотря на то, что установленные решением третейского суда факты и не являются преюдициальными в полном смысле этого слова (практика арбитражных судов противоречива по этому вопросу) но, тем не менее, дальнейшее доказывание значительно облегчается. Решение в этом случае играет роль концентрированного выражения доказательств. Кроме того, оно позволяет зафиксировать позиции сторон, что не дает им возможность изменять свою позицию в будущем;
утверждение мирового соглашения на условиях, которые фактически были согласованы сторонами еще до обращения в третейский суд, то есть «официальное» закрепление существующих неформальных договоренностей. Этот способ весьма привлекателен для сторон, так как, в отличие от фиксации этих же соглашений обычной сделкой, в последнем случае ей придается большая юридическая сила (что весьма важно также и в отношениях с государственными органами), а также возможность более быстрого реагирования в случае нарушения условий достигнутого соглашения (получение исполнительного листа без повторного судебного разбирательства). Кроме того, отношения сторон, предшествующие достигнутому соглашению, прекращаются и возврат к ним невозможен в силу процессуальной невозможности обратиться в суд с тем же иском, что гарантирует стороны от неиспользования отдельных доказательств «против» друг друга;
существует также несколько «налоговых схем» с использованием обращения в третейский суд, или, что точнее, получением его решения. Самая распространенная среди них – обращение в третейский суд при отсутствии действительного спора сторон с целью уменьшения налогооблагаемой прибыли организации, поскольку решение о взыскании или мировое соглашение - это присуждение (признание) штрафа, уменьшающего налог на прибыль. Оспорить эти обстоятельства при наличии решения суда, пусть даже и третейского, налоговым органам весьма затруднительно, так как возможно различное толкование соответствующих положений Налогового кодекса;
обращение в третейский суд по спорам об убытках и штрафах может преследовать цель не только налоговую, но гражданско-правовую, а именно фиксацию убытков целях в облегчения доказывания при предъявлении регрессного иска: при наличии решения суда, зафиксировавшего фактические обстоятельства возникновения и размер убытков гораздо легче обосновать их реальность в дальнейшем судебном процессе, в том числе и в государственном суде;
еще одна возможная цель обращения в третейский суд - не реальное взыскание долга, а списание безнадежного долга для "вычищения" баланса, что может быть необходимо для подтверждения финансовой устойчивости и качества управления организацией (например, для получения банковских кредитов), а также для уменьшения налогооблагаемой базы. Обращение в третейский суд позволяет в более короткий срок получить исполнительный лист на взыскание задолженности, и, тем самым, существенно уменьшить срок списания долга как безнадежного с отнесением его на финансовый результат;
была распространена такая категория дел, как иски о признании права собственности, в том числе на недвижимое имущество. Цель обращения в третейский суд в таких случаях - установить право собственности за определенными лицами. При этом такое обращение происходило в отсутствие реального спора, однако по формальным признакам третейский суд был компетентен решить такой спор. Решениями третейских судов за одной из сторон признавалось право собственности на вещь. Во многих субъектах федерации органы, регистрирующие сделки с недвижимостью, воспринимали решения третейских судов как основание для регистрации прав на недвижимое имущество, основываясь на положениях ст.28 закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Следует отметить, что в настоящее время обращения в третейские суды для получения таких решений прекратились, так как государственные суды исходят из того, что решение третейского суда не является основанием для регистрации прав на недвижимость.
Существовали и существуют и иные «схемы» использования третейского суда. Можно вспомнить, например, многочисленные обращения в третейский суд непосредственно после финансового кризиса 1998 г., когда третейские суды защищали участников валютного рынка и рынка ценных бумаг по так называемым форвардным и фьючерсным сделкам, в то время как государственные суды отказывали в удовлетворении аналогичных исков. Вынесенные решения третейских судов во всех перечисленных случаях является законными и обоснованными. По всем формальным критериям они полностью соответствуют нормам материального права, вынесены с соблюдением соответствующих процессуальных норм.
Чем объясняется такое использование третейских судов и можно ли оценить приведенные примеры как негативные? С одной стороны, предприниматели получили возможность достичь своих целей в упрощенном порядке через третейский суд, что повысило интерес к третейскому разбирательству, но, с другой стороны, именно это обстоятельство зачастую приводит к тому, что третейские суды в глазах предпринимателей ассоциируются не с объективным профессиональным разрешением спора, а с упрощенным механизмом получения нужного решения.
Тенденция развития «внутренних» третейских судов в настоящее время определилась – на разрешение ТС передается достаточно много дел, уже существуют авторитетные постоянно действующие третейские суды, деятельность которых будет, скорее всего, продолжаться в дальнейшем. Арбитражные суды выдают около 1 300 исполнительных листов на решения ТС ежегодно, около 300 решений ТС ежегодно обжалуется в арбитражных судах.
При этом следует отметить, что третейские суды не стали и, скорее всего, в ближайшее время не станут серьезным «конкурентом» системе государственных судов, то есть передача споров на их разрешение ощутимо не разгрузит судебную систему.
Досудебные процедуры
Судопроизводству отводится значительная роль в примирении сторон до начала судебного слушания. Гражданский процессуальный кодекс обязывает судью пригласить обе стороны для урегулирования их спора на этапе подготовки дела к судебному разбирательству. Одной из целей этапа подготовки дела к слушанию является «примирение сторон» (ст.148). Судья «принимает меры по заключению сторонами мирового соглашения и разъясняет сторонам их право обратиться за разрешением спора в третейский суд и последствия таких действий» (п.5 ст.150). В Гражданском процессуальном кодексе также сказано, что обе стороны могут урегулировать свой спор на любой стадии подготовки дела к судебному разбирательству. Соответствующее соглашение сторон утверждается судьей, если положения мирового соглашения не противоречат закону и не нарушают права других лиц (п.2 ст.39). Утверждение судьей делает такое соглашения обязательным для сторон. Представляется, однако, что такие положения не часто применяются; одной из причин является то, они создают дополнительную нагрузку на судей. Известно, что многие механизмы судопроизводства стимулируют примирение, но миром заканчивается лишь 6% споров.
Аналогичные по смыслу положения содержатся и в Арбитражном процессуальном кодексе; так, например, одной из целей подготовки дела к судебному разбирательству является примирение сторон (п.3 ст.133). Задача судьи - разъяснить сторонам их право передать спор на разрешение третейского суда, право обратиться за содействием к посреднику, и, наконец, что они должны понимать последствия своих процессуальных действий. Судья «принимает меры для заключения сторонами мирового соглашения» (п.2 ст.135). Отдельная глава 15 (ст.138-142) полностью посвящена мировому соглашению сторон. Ст.142 Кодекса устанавливает, что если мировое соглашение не исполнено добровольно, оно подлежит принудительному исполнению на основании исполнительного листа, выдаваемого арбитражным судом, по ходатайству лица, заключившего мировое соглашение.
Примирительные процедуры, в том числе с участием посредника (медиатора)
Под примирительными процедурами обычно понимаются такие формы АРС, которые направлены на взаимоприемлемое урегулирование и разрешение возникшего спора на основе добровольного волеизъявления сторон.
Основные черты примирительных процедур. Примирительные процедуры направлены на мирное (добровольное) урегулирование спора, когда стороны и иные участвующие лица осуществляют действия по поиску взаимоприемлемых решений. Урегулирование спора при использовании примирительных процедур достигается, как правило, путем взаимных уступок (в том числе в форме мирового соглашения);
Примирительные процедуры возможны только при добровольном волеизъявлении сторон. При использовании примирительной процедуры никто кроме сторон не может санкционировать окончание разрешения спора.
Единое мнение относительно разницы между медиацией и примирительной процедурой отсутствует. По мнению некоторых специалистов, примирительная процедура – это более широкое понятие, которое относится ко всем инструментам, способствующим АРС, в том числе и к медиации. По мнению других, термин «медиация» используется преимущественно в Великобритании и США, а «примирительная процедура» – это термин, который применяется преимущественно в странах континентальной Европы.
Оба эти инструмента нацелены на то, чтобы определить спорные проблемы и выработать взаимоприемлемые варианты разрешения спора посредством сравнительно гибкой процедуры при отсутствии предопределенного результата. В отличие от судебного процесса, когда спор решается, как правило, в пользу той стороны, которая выдвигает более сильные правовые аргументы, примирительная процедура и медиация нацелены на достижение соглашения всех сторон. Обе процедуры предполагают участие нейтральной третей стороны, которая не обладает никакими полномочиями по принудительному исполнению достигнутого соглашения
Основной критерий для определения различий – это уровень допустимого вовлечения третьей стороны в разрешение спора. Тем не менее, мнения различных экспертов по данному вопросу прямо противоположны. В соответствии с мнением первой группы экспертов, в рамках медиации роль медиатора заключается исключительно в оказании помощи. Посредники в рамках примирительной процедуры, в отличие от медиаторов, обладают экспертными знаниями по сути спора, в отношении которого они могут предложить условия разрешения конфликта, оказать консультативную помощь по предмету спора и активно содействовать разрешению спора между сторонами. Если спор предполагает соблюдение требований соответствующей нормативно-правовой базы, медиатор в рамках примирительной процедуры обязан, в соответствии с требованиями закона, снабдить стороны правовой информацией, таким образом, выступая в качестве советника.
В соответствии с мнением второй группы экспертов, примирительная процедура предполагает менее активное вовлечение третьей стороны в процесс разрешения спора. Посредники в рамках примирительной процедуры, в отличие от медиаторов, не могут предлагать варианты решения спора или направлять процесс переговоров.
Обе точки зрения только кажутся конкурирующими, поскольку они отражают различия между примирительной процедурой и различными видами медиации. В России термин «медиация» только начинает приобретать популярность, причем в настоящее время используется именно как синоним посредничества в разрешении правовых споров. Некоторые специалисты намеренно пользуются только термином «медиация», с тем, чтобы отделить это понятие от традиционного понимания посредничества как экономической деятельности по поиску контрагентов.
Интересно при этом, что термин «посредник» именно в понимании третьей стороны по урегулированию спора использовался в дореволюционной России, в том числе «мировой посредник» - после судебной реформы 1864 г. Словарь В.И.Даля дает следующее понятия:
«посредничество - всякая деятельность для сводки, соглашения двух лиц или сторон, для склонения одного к продаже, другого к покупке, или для примирения спорящих, враждующих, тяжущихся и пр.»; «мировой посредник – новейшее временное учреждение, больше для разбора несогласий между помещиками и крестьянами. Странно, что крестьяне охотнее зовут его «посредственником»; «посредничать – хлопотать меж двух сторон, соглашая их».
Несмотря на усилия, предпринимаемые для развития примирительной процедуры с участием посредника, общественность все еще недостаточно осведомлена о потенциале медиации. В России никогда не осуществлялись измерение, мониторинг и оценка практического опыта предоставления услуг медиации. По некоторым данным, только 2 процента всех арбитражных дел заканчиваются мировым соглашением сторон, что можно оценить как не более 6-7 процентов от общего числа гражданских споров.
Применение методов примирения, в том числе и медиации, не ограничивается судом. Более того, анализ текущей ситуации показал, что развитием медиации занимаются некоммерческие организации и иные институты гражданского общества, а не суды или судьи, в то время как судьи очень осторожно подходят к использованию примирительной процедуры в ходе судебного разбирательства. Такое положение вещей довольно естественно, поскольку на текущем этапе судебной реформы основное внимание уделяется обеспечению высокого качества и скорости отправления правосудия, укреплению доверия общественности к суду и реализации конституционных принципов, гарантирующих доступ к правосудию. Другими словами, в настоящее время первоочередным приоритетом для судей является повышение качества судопроизводства. В сложившейся ситуации основные усилия по продвижению АРС следует сосредоточить на поддержке уже имеющихся инициатив. Участие судов и судей в мероприятиях, организуемых другими организациями, может содействовать расширению применения методов примирения в судах и стимулировать более широкое применение методов АРС на практике.
Медиация последовательно рассматривается как средство сокращения количества дел, проходящих через судебную систему, и совершенствования деловой культуры общества, в том числе культуры ведения бизнеса. В наиболее известном центре медиации JAMS на родине медиации, в США, занято более 200 штатных медиаторов, и ежегодно рассматривается 10 000 дел. В докладе Американской ассоциации адвокатов за 2003 год профессор Марк Галантер отметил, что в настоящее время в США менее 2% гражданских дел передаются в суд. Таким образом, суды могут сосредоточить внимание на наиболее сложных и спорных вопросах. Впечатляющие результаты применения медиации в США стимулировали принятие мер по внедрению такой процедуры в различных странах Европы. В Западной Европе программы развития медиации, как правило, разрабатывались при значительной поддержке государства, в то время как в Восточной Европе такие программы финансировались за счет средств международных доноров, таких как Агентство международного развития США (АМР США), Фонд открытого общества (ФОО), Канадское агентство международного развития (КАМР), Канадский институт разрешения конфликтов (КИРК) и члены Группы всемирного Банка.
Результативность таких программ варьировалась в зависимости от страны, но опыт стран Европы, особенно стран, в которых действует континентальное право, в целом продемонстрировал интересный дисбаланс. Хотя усилия по стимулированию активного использования услуг медиации были довольно плодотворными на протяжении относительно короткого периода времени, спрос на медиацию был и остается крайне низок. Таким образом, имеется инфраструктура медиации, почти в каждой стране работают учреждения по подготовке специалистов и центры медиации, но профессиональные медиаторы в странах Европы едва ли могут позволить себе заниматься только этим видом деятельности. Например, по данным Голландии, одного из европейских лидеров по внедрению медиации, наблюдается чрезмерное предложение услуг медиаторов, что подтверждается тем фактом, что более 2 000 медиаторов, подготовленных в период 1996-2001 годов, осуществили только 1 222 медиации, что в среднем составляет полслучая медиации на одного медиатора в год. В Италии, где тщательно разработанное законодательство стимулирует применение медиации, в период с января 1999 года по 31 марта 2005 года крупнейшим Центром АРС в Риме посредством медиации было урегулировано лишь 327 споров. Нагрузка центров медиации в Восточной Европе также подтверждает относительно низкий уровень спроса на проведение медиации, что несопоставимо с масштабами инфраструктуры, созданной при помощи финансирования со стороны доноров. При рассмотрении реализации программ развития медиации для урегулирования коммерческих споров в Восточной Европе в исследовании Международной Финансовой Корпорации отмечается, что, “в целом, проекты внедрения медиации обеспечивают высокое качество предоставляемых услуг (медиации). Медиаторы хорошо подготовлены, центры работают хорошо, а стороны, как правило, удовлетворены качеством предоставляемых услуг. Самая большая проблема в большинстве стран – это спрос, или скорее низкий воспринимаемый спрос на услуги медиации, и низкое число качественных дел, требующих медиации.” В этом исследовании далее говориться, что “следует уделять больше внимания и выделять больше средств для стимулирования участия в медиации, отбирать подходящие дела, информировать стороны о потенциальных преимуществах и ограниченных рисках медиации, а также использовать другие подходы, которые могут повысить спрос на медиацию”.
Медиация, направленная на решение проблем (ориентированная на урегулирование конфликта), – это концепция, которая преобладает в настоящее время во всех странах, активно использующих этот метод разрешения споров. Она нацелена на незамедлительную выработку взаимоприемлемого решения для урегулирования спора и рассматривает конфликт как краткосрочную ситуацию, для разрешения которой требуются совместные усилия, чтобы обе стороны получили максимальную выгоду от принятого соглашения. Используемый подход в большой степени опирается на указания медиаторов. Медиаторы рассматриваются как ведущие эксперты, которые контролируют не только процесс (разработку этапов, установление сроков, правил), но и суть дискуссии. Они формулируют проблемы для их обсуждения сторонами дела и сосредотачивают внимание на тех вопросах, по которым впоследствии можно будет вести переговоры, избегая при этом спорных вопросов, негативных эмоциональных заявлений и обсуждения прошлых отношений. Таким образом, медиатор зачастую оказывает влияние на условия соглашения, разрабатывая варианты решения, требуя от сторон соблюдения установленных сроков и перехода к следующим процедурным этапам. В силу этого действия медиатора могут иногда напоминать действия третейского судьи. Именно такой подход лежит в основе большинства курсов обучения медиаторов, в том числе и в России.
Трансформационная медиация – это сравнительно новая концепция, хотя возникла она в 1970-х годах и применялась с тех пор, хотя официально и не носила такого названия. Она ориентирована на то, чтобы стороны получили полномочия (способность определять свои собственные проблемы и самостоятельно искать их решение) и взаимное признание (способность видеть и понимать точку зрения другого человека, хотя и не обязательно соглашаться с ней). Она рассматривает конфликт как возможность для морального роста и трансформации, которая не ограничена временными и процедурными рамками. Медиаторы играют вторичную роль, ограниченную оказанием помощи сторонам в минимальном объеме с тем, чтобы они могли сформулировать предмет спора самостоятельно; подходить к решению своих имеющихся и потенциальных будущих проблем с позиции более твердых, но при этом более открытых взглядов; и рассматривать ряд решений, включая и те, которые являются альтернативой соглашению. Данный подход сосредоточен на заявлениях сторон, стимулирует дискуссию по всем важным вопросам вне зависимости от того, возможно ли вести по ним переговоры, в эмоциональном плане позволяет избежать той проблемы, когда медиатор вынужден давать указания, и четко определяет полную ответственность участников спора за все результаты переговоров.
Очевидно, что выбор того или иного подхода является целиком и полностью выбором сторон, однако в данном контексте нельзя не принимать во внимание личность медиатора, так как часто выбор того или иного решения или подхода стороны часто доверяют именно медиатору, а он всегда должен опираться на собственные профессиональные знания.
Еще одна спорная проблема - законная сила соглашения, достигнутого обеими сторонами. Некоторые полагают, что законная сила может быть обеспечена только судьей, который утвердил бы соглашение соответствующим постановлением. Другие отдают предпочтение идее о том, что законная сила зависит исключительно от моральных качеств посредника и «джентльменского поведения», иными словами, отстаивают принцип добровольности исполнения соглашения, достигнутого в результате посредничества. Наконец, некоторые выдвигают идею о том, что нотариусы могут регистрировать соглашение, достигнутое обеими сторонами, чтобы предоставить ему законную силу.