Правовые системы традиционного типа (обычно-правовая, индусская, мусульманская). Источники. Правовой плюрализм.

Обычное право – это исторически первое системное правовое образование, к которому – с известной долей условности – применимо понятие «правовая система». Условность его применения, по мнению Г. И. Муромцева, объясняется тем, что понятие «обычное право применяется к совокупности социальных норм, имеющих форму обычая, которые действуют не только в раннеклассовых, но и в предклассовых обществах».3

Основные характеристики обычного права:

1) Это незавершенное право или предправо, протоправо с точки зрения системности;

2) Правопонимание еще слитно с космическим миропониманием;

3) Юриспруденция не известна как сфера профессиональной деятельности;

4) Нет дифференциации норм обычного права на отрасли, поэтому оно не знает различий между гражданским деликтом и уголовным преступлением;

5) Единственный источник права – обычай; отсутствует вертикальная соподчиненность норм;

6) Крайне слабая роль государства в формировании и реализации права;

7) Обычное право – право личное, а не территориальное, хотя в современный период постепенно приобретает территориальный характер;

8) Обычное право характерно для обществ с застойным характером развития, со слабо развитой государственностью;

9) Обычное право – одна из форм консервации прошлого, препятствие для централизации государства в силу локальной замкнутости и противоречивости;

10) Обычное право нерукотворно, т.к. является элементом «мирового порядка»;

11) Правотворчество как таковое отсутствует;

12) Изменения вносятся посредством толкования в процессе применения его норм;

13) Обычное право носит устный характер, имеет форму мифов, пословиц, поговорок и т.д.

В правовых системах современных развитых стран обычное право составило в ряде случаев основу самостоятельных комплексов правовых норм:

- торговое право;

- международное торговое право;

- английское общее право и др.

Обычное право как система норм существует и сегодня в тех регионах, где сохранились пласты традиционных, коллективистских отношений. Это, прежде всего, Тропическая Африка, ряд районов Афганистана, Индии, Йемена, стран СНГ – бывших советских республик и некоторых регионов современной России.

Обычноправовая правовая система афро-азиатских стран имеет в своем историческом развитии три этапа:

- доколониальный;

- колониальный;

- период независимости.

Лишь в доколониальный период обычное право развивалось в чистом виде. Для этого периода характерно:

1) обычное право регулировало весь комплекс внутриобщинных отношений;

2) субъектом права являлся не индивид, а традиционная общность (патриархальная семья, родовая община и т.д.);

3) индивидуальной собственности практически нет, земля принадлежит общине;

4) брак – это договор не между брачующимися, а между семьями;

5) дух коллективизма и взаимопомощи – основа, высшая ценность;

6) спор считается безнравственным, т.к. создает угрозу семье, поэтому разрешаются, прежде всего, на основе примирения сторон;

7) судебные функции выполняют племенные вожди.

С момента установления колониальных режимов в этих странах обычное право испытывает значительное влияние европейского права. Для этого периода характерно:

1) Конфликт европейского и традиционного права разрешался с позиций права метрополии;

2) Осуществлялась систематизация обычного права в ее первичных формах (было подготовлено несколько сборников обычного права на английском и французском языках). Упорядочение обычно-правовых норм сводилось лишь к внешней обработке.

С достижением независимости в странах Тропической Африки подход к обычному праву осуществлялся по-разному.

Так в англоязычных странах проводится курс на интеграцию обычно-правовых норм путем включения их в законодательство или санкционирование многих из них. Обычное право признается здесь источником права. Его унификация и интеграция проводятся посредством как законодательства, так и судебной практики, а также судебного прецедента.

В странах – бывших французских колониях – часто проводился курс на запрет обычного права (за исключением Того, Бенина, Заира и некоторых других). Однако и здесь оно нередко продолжает действовать в силу инерции традиционного правосознания, воспринимающего европейские нормы и принципы как явление чужеродное.

Индусское право.

Это одна из самых древних и наиболее сложных правовых систем.

Свое название индусское право получило скорее от факта применения его к индусам, чем из его исторической связи с религией. Под индусом при этом обычно понимают члена общины, основанной на варно-кастовой системе, в том числе вне Индии, следующего основным религиозным постулатам древнеиндийской цивилизции.1

Согласно концепции индуизма, в основе деятельности человека лежит триада:

- добродетель (дхарма);

- интерес (артха);

- удовольствие (кама).

Соответственно существуют три группы норм и три науки:

- дхармашастра;

- артхашастра;

- камашастра.

Шастры – это книги, в которых содержатся нормы поведения людей.

В дхармашастрах указывается на три источника дхармы:

- веды;

- традицию;

- обычай (Ману, II, 12).

Веды (букв. «знание») – комплекс памятников, включающих вопросы религии, философии, этики и т.д. Веды – это первооснова индусского права.

Традиция (смрити) – второй источник дхармы, сложился на базе ведических текстов. Согласно индусской доктрине – это такая традиция, которая позволяет познать мудрость и которую мудрецы вспомнили и передали людям.

Дхармашастры – это более поздние произведения, излагающие дхарму в более систематизированном виде. Собственно юридические предписания здесь начинают доминировать. Самые значительные шастры – это законы Мину, Яджнавалкья, Нарада и т.д. Последняя представляет своеобразную вершину развития древнего права Индии.

Г. И. Муромцев отмечает, что среди ученых распространено мнение, что позитивное индусское право является обычным правом, в котором в той или иной мере доминирует религиозная доктрина – индуизм. «Это свидетельствует о важной роли обычая, как источника индусского права».2

Черты обычного индусского права:

1) право присутствует здесь в зародышевой форме;

2) слитность с религией и моралью;

3) многозначность понятий, присущие начальному этапу становление права;

4) власть короля носит подчиненный характер;

5) закрепляется неравенство индусов перед Богом или законом.1

За свою многовековую историю индусское право претерпело существенную эволюцию. Так в XVI – XVIIв.в. (времена исламского завоевания Индии) оно было запрещено к применению в судах.

XVII – XVIIIв.в. (установление английского колониального господства) – отменяется запрет на нормы индусского права. Развитие индусского права идет под определяющим английским влиянием. К моменту независимости Индии его называли уже англо-индусским правом. Трансформация индусского права осуществлялась преимущественно с помощью судебного прецедента.

Результатом трансформации – запрет ряда традиционных институтов (напр. Института сати – самосожжения индусских вдов; дискриминации касты «неприкасаемых»).

Наряду с этим, определенная часть традиционных институтов индусского права сохранила свое действие (напр., иерархическая система каст, институт нераздельной большой семьи и т.д.).

Однако ряд вопросов по трансформации индусского и европейской (англо-саксонской) модели права остался не разрешенным. Так в деревенских судах, наряду с санкционированными государством обычаями нередко применяются несанкционированные обычаи, часто противоречащие норме закона.

Мусульманское право.

Мусульманское право как система норм в той или иной степени санкционированных и поддерживаемых теократическим исламским государством, в своей основе сложилось в эпоху раннего средневековья в VII – Xв.в. в Арабском халифате и основано на религии – исламе.

Поскольку, согласно исламу, мусульманское право отражает волю Аллаха, оно охватывает все сферы общественной жизни, а не только те, которые обычно относятся к правовой сфере. В этом смысле мусульманское право рассматривается как «единая исламская система социально-нормативного регулирования, которая включает как юридические нормы, так и неправовые регуляторы, в первую очередь религиозные и нравственные, а также обычаи».2 В силу этого, отмечает Г. И. Муромцев, термин «право» применяется к данному понятию достаточно условно.3

Источники мусульманского права:

1. Коран – откровения бога Аллаха, ниспосланные пророку Мухаммеду и обращенные к правоверным мусульманам (священная книга мусульман);

2. Сунна – предания, рассказы о жизнедеятельности Пророка, столь важные для интерпретации и прояснения правил Корана;

3. Иджма – согласие, достигнутое всем мусульманским сообществом по вопросу об обязанностях правоверного;

4. Кияс – аналогии, т.е. применение к новым сходным случаям правил, установленных Кораном, сунной или иджмой.

Именно нормы, содержащиеся в Коране и сунне, составляют божественное право ислама, или шариат.

Шариат – своего рода квинтэссенция ислама. Он состоит из двух частей: теологии, или принципов веры (акида), и права (фикх). Фикх, или мусульманское право, делится на две части: первая указывает мусульманину, какой должна быть линия его поведения по отношению к себе подобным (муамалат); вторая предписывает обязательства по отношению к Аллаху (ибадат). Эти две части шариата составляют предмет юридической науки в том виде, в каком она была определена и изучена различными мусульманскими правовыми школами.1

Примечательно, что изучение государства не является частью мусульманской юридической науки.

Из четырех корней – источников мусульманского права важнейшее значение имеет согласованное заключение правоведов – факихов (кияс) утверждает А. Х. Саидов, «поскольку, в конечном счете, именно оно определяет с использованием аналогии и без нее, какое справедливое правило закона можно извлечь из Корана или сунны».2 Появление иджмы и кияса было в юридическом плане обусловлено тем, что Коран не был полным сводом юридических норм, а сунна, наоборот, представляла собой громадное множество (тысячи) хадисов3, которые зачастую противоречили друг другу и в которых простые мусульмане и даже судьи практически не могли самостоятельно разобраться.

После того, как все исламские правовые школы приняли классическое учение о корнях – источниках мусульманского права, созидательная деятельность мусульманских юристов пошла на убыль. Бытовавшая прежде практика решения сомнительных вопросов в относительно свободной форме, придерживаясь вместе с тем духа Корана, теперь считалась неправильной; следовало ограничиваться объяснением и толкованием книг по мусульманскому праву, почитаемых в отдельных исламских правовых школах. Таким образом, мусульманская правовая мысль постепенно стала весьма догматичной, что, вероятно, способствовало в дальнейшем развитию некоторых отраслей права вне шариата» – считает А. Х. Саидов.1

Закон в европейском понимании в мусульманском праве как источник не существует. Теоретически только Бог имеет законодательную власть. В действительности, как утверждают отечественные исследователи мусульманского права2, единственным источником мусульманского права являются труды ученых-юристов. Мусульманское право представляет собой замечательный пример права юристов. Оно было создано и развивалось частными специалистами. Правовая наука, а не государство играет роль законодателя: учебники имеют силу закона. При рассмотрении дела судья никогда прямо не обращается к Корану или сунне. Вместо этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан.