Понятие и значение судебного представительство в гражданском и арбитражном процессе 6

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение 3

Понятие и значение судебного представительство в гражданском и арбитражном процессе 6

Правовой статус адвоката в гражданском процессе 16

2.1. Процессуально-правовое положение деятельность адвоката на досудебной стадии в гражданского процессе 16

2.2. Участие адвоката в судебном разбирательстве в гражданском процессе 21

Особенностьи участия адвоката в арбитражном процессе 39

3.1. Арбитражное судопроизводство как способ защиты прав предпринимателей 39

3.2. Участие адвоката в судебном разбирательстве в арбитражном суде 46

3.3. Действия адвоката в апелляционной, кассационной и надзорной инстанциях арбитражных судов 61

Заключение 64

Список использованных источников 68

Введение

Актуальность темы исследования.Гарантирован­ные ст. 48 Конституции РФ[1] права каждого гражданина на судебную защиту и на получение квалифицированной юридической помощи отражаются в гражданском процессе, в том числе, в виде возможности действовать в суде через законного представителя.Переход гражданского процесса к состязательной модели судопроизводства, увеличение количества и усложнение дел в судах России, резкое сокращение активности суда при собирании доказательств на фоне правовой безграмотности большинства лиц, обращающихся за судебной защитой, влекут за собой необходимость расширения возможностей для всех лиц быть представленными в суде надлежащим образом. Имущественное расслоение общества выдвигает на первый план вопросы гарантий при оказании юридической помощи, в том числе, и при участии в гражданском процессе представителя. Все эти вопросы нуждаются в детальной теоретической проработке с тем, чтобы результаты исследования могли быть использованы законодателем для построения системы защиты прав граждан и юридических лиц в судах.

В тоже время проблемные вопросы участия адвоката в гражданском и арбитражном процессе требуют сегодня всестороннего изучения с учетом того, что многие аспекты все еще не получили надлежащего законодательного урегулирования, а имеющиеся правовые решения в ряде случаев нуждаются в развитии и совершенствовании. Предметом многолетних дискуссий является вопрос о процессуальном положении судебного представителя, его месте в системе субъектов гражданских процессуальных отношений. Не достаточно внимания уделяется исследованию субъективных процессуальных прав и обязанностей представителя в гражданском процессе. Известным ограничением полномочий адвоката как субъекта доказывания в гражданском процессе является традиционное деление его полномочий на общие и специальные, указанные в ст. 54 Гражданско-процессуальном кодексе РФ(далее-ГПК)[2]. Также в действующем ГПК РФ не урегулированы вопросы вступления и выбытия из дела представителя, а также изменения объема его полномочий. Данные действия имеют место на практике, но до сих пор законодательного оформления не получили. Остается дискуссионным вопрос о целесообразности установления предельного срока исполнения адвокатского запроса, равного одному месяцу. Процесс доказывания на стадии подготовки дела к судебному разбирательству практически не изучается в общей канве правового рассуждения.

Эта совокупность объективных факторов и предопределила актуальность настоящего исследования по выбранной тематике.

Нормативную базу дипломного исследования составили Конституция РФ, ГПК РФ, ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»[3] и другое действующее законодательство.

Объектом дипломного исследования являются общественные отношения, складывающиеся в процессе судебного представительства и доказывания.

Предметомявляется особенности правового регулирования участия адвоката, как представителя в гражданском судопроизводстве.

Целью исследованияявляется определение адвоката как субъекта доказывания в гражданском и арбитражном процессе.

Задачами явились следующие вопросы, которые необходимо раскрыть в нашей работе:

- общие положения о представительстве в гражданском и арбитражном процессе;

- изучить деятельность адвоката на досудебной стадии гражданского процесса;

- раскрыть роль адвоката в судебном разбирательстве в гражданском процессе;

- рассмотреть арбитражное судопроизводство как способ защиты прав предпринимателей;

- раскрыть участие адвоката в судебном разбирательстве в арбитражном суде;

- охарактеризовать действия адвоката в апелляционной, кассационной и надзорной инстанциях арбитражных судов.

Правовая основа исследования включает применимые к объекту исследования положения международных актов, нормы и нормативные предписания Конституции РФ, действующего и предшествующего российского уголовно-процессуального законодательства, действующего российского законодательства иной отраслевой принадлежности (гражданского и гражданского процессуального), зарубежного уголовно-процессуального законодательства.

При написании дипломной работы использованы также постановления и определения Конституционного Суда РФ, постановления Пленума Верховного Суда РФ, Гражданский и Гражданско-процессуальный кодексы РФ, Арбитражно-процессуальный кодекс и другие федеральные законы и иные нормативно-правовые акты.

Эмпирическую базу исследования составляют материалы опубликованной и официально неопубликованной, размещенной в справочно-правовых системах «КонсультантПлюс».

Методологическую основу исследования составили следующие методы научного познания: формально-юридический, логический, социологический, сравнительно-правовой и др.

Структура работы обусловлена предметом, целями и задачами исследования. Дипломная работа состоит из введения, трех глав и списка использованных источников.

Гражданского процесса

В соответствии с действующим ГПК РФ всякое заинтере­сованное лицо вправе в порядке, установленном законом, об­ратиться в суд за защитой нарушенного или оспариваемого права или охраняемого законом интереса. Отказ от права на обращение в суд недействителен (ст. 3 ГПК РФ)[19].

Право на обращение в суд является надежной гарантией за­щиты гражданских, семейных, трудовых, административных и иных прав граждан. Это право имеет всякое заинтересованное лицо, то есть граждане России, не граждане, иностранные граж­дане. Право на обращение в суд реализуется только в порядке, предусмотренном законом: путем подачи искового заявления или заявления (по делу особого производства) подачи кассаци­онного или частной жалобы и др. Право на обращение в суд обеспечено юридическими гарантиями: действием принципов гражданского процессуального права, доступностью судебной формы защиты права, невысокими размерами госпошлины, наличием в гражданском процессуальном законодательстве исчерпывающего перечня оснований к отказу в принятии заяв­ления и др.

После совместного Пленума Верховного Суда РФ и Пле­нума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 августа 1992 г. № 12/12 «О некоторых вопросах подведомственности дел су­дам и арбитражным судам» в гражданском процессе рассмат­риваются следующие категории дел[20]:

- дела по спорам, возникающим из гражданских, земель­ных отношений, отношений по использованию природных ре­сурсов и охране окружающей среды, если хотя бы одной из сторон является гражданин, кроме споров, возникающих в связи с осуществлением гражданами-предпринимателями предпринимательской деятельности, отнесенных к компетен­ции арбитражных судов;

- дела, возникающие из государственно-правовых, адми­нистративно-правовых, налоговых и других отношений, ос­нованных на властном подчинении одной стороны другой, если ею является гражданин, кроме дел, возникающих в связи с осуществлением гражданами-предпринимателями предприни­мательской деятельности, отнесенных к компетенции арбит­ражных судов;

- дела по спорам, возникающим из семейных и трудовых отношений;

- дела об оспаривании гражданами (объединениями граж­дан) решений и действий (бездействий) государственных орга­нов, органов местного самоуправления и должностных лиц, нарушающих права и свободы человека, если их защита не осу­ществляется в ином судебном порядке;

-дела об оспаривании гражданами (объединениями граж­дан) нормативных актов, проверка конституционности кото­рых не отнесена к исключительной компетенции Конституци­онного Суда РФ;

- дела об оспаривании прокурорами в пределах своей ком­петенции правовых актов, касающихся неопределенного круга лиц и нарушающих права и свободы граждан;

- дела по спорам общественных и религиозных организа­ций (объединений) с органами государственной власти и долж­ностными лицами, а также по спорам этих организаций между собой и с другими организациями:

- об оспаривании отказов в регистрации общественных и религиозных организаций (объединений) и прекрашении или приостановлении их деятельности;

- о признании незаконными решений и действий (бездей­ствия) государственных органов, государственных служа­щих, органов местного самоуправления, общественных объединений, избирательных комиссий и должностных лиц по назначению, организации и проведению референ­думов, выборов в органы государственной власти и мест­ного самоуправления, а также о признании недействитель­ными результатов референдумов и выборов;

- о защите деловой репутации и возмещении морального вреда;

- дела об оспаривании отказов о регистрации средств мас­совой информации и о выдаче им лицензий, а также об оспа­ривании решений об аннулировании лицензий, выданных сред­ствам массовой информации, о прекращении или приостанов­лении деятельности средств массовой информации.

Кроме перечисленного, судам еще подведомственны две ка­тегории дел особого производства:

Об объявлении несовершеннолетия полностью дееспособ­ным (эмансипация).

В соответствии с Федеральным законом от 2 июня 1992 г. № 3185-1 «О психиатрической помощи и гарантиях прав граж­дан при ее оказании» дела о недобровольном порядке госпита­лизации в психиатрические стационары.

Полномочия адвоката как представителя представляется,где адвокат указан как лицо, которое должно быть представителем по назначению суда, если место жительства от­ветчика неизвестно[21].

Документом, подтверждающим полномочия представителя, является доверенность, удостоверенная в нотариальном поряд­ке, а адвокат предоставляет ордер адвокатского образования[22].

В соответствии с законом дело в суде гражданин может вести лично, а может — через представителя. Причем личное участие гражданина в деле не лишает его права иметь представителя.

Для чего гражданам в судебном разбирательстве необходим адвокат в качестве представителя? Казалось — явись в суд, из­ложи свое дело и суду все ясно. Но все не так просто. В граж­данских процессах каждая сторона должна доказать те обстоя­тельства, на которые она ссылается как на основание своих тре­бований и возражений.

Адвокату принадлежит особая роль в доказывании по граж­данским делам, так как доказывание является основным фак­тором всей процессуальной деятельности адвоката.

Адвокат является самостоятельным субъектом доказы­вания в гражданском процессе. Он имеет право знакомить­ся с материалами дела, представлять доказательства, то есть активно участвовать в доказывании наравне с другими уча­стниками процесса[23].

Прежде всего адвокату необходимо в процессе подготов­ки к процессу выработать правовую позицию, то есть про­верить законность спорного интереса, обоснованность имею­щихся у клиента доказательств, наличие правовой перспек­тивы по делу.

Правовую позицию необходимо обсудить с клиентом. По вопросу законности спорного интереса необходимо уточнить, есть ли закон, регулирующий спорное отношение. Если его нет, то необходимо обратиться к другому по аналогии закону или вообще к аналогии права. Сложнее если закон есть и его положения не в пользу клиента. В этом случае необходимо за­помнить, что в таком огромном массиве правовых докумен­тов, регулирующих гражданско-правовые отношения, идеаль­ных документов не существует по определению и от опыта и практики адвоката зависит найти правовое обоснование по­зиции клиента.

Вторым немаловажным элементом позиции является нали­чие необходимых доказательств по делу. Законность притяза­ний должна быть доказана. Необходимо уточнить с клиентом круг свидетелей, помочь ему определить их и организовать их вызов в судебное заседание, а также определить, какие необхо­димо собрать документы, подтверждающие факты, которые клиент изложил в заявлении.

От адвоката требуется тщательный и глубокий анализ кон­фликтной ситуации с учетом сложившейся судебной практики, и хотя прецедентного права у нас нет, но опыт у судей есть, и это необходимо учитывать (то есть опыт рассмотрения слож­ных дел).

Последнее, что необходимо оценить адвокату в процессе подготовки, — это перспективу дела. Ведение адвокатом юри­дически безнадежного дела влечет для клиента бесполезные расходы, подрывает у него и у суда доверие к адвокату. «Ху­дая молва хуже топора» — эту древнюю пословицу адвокат должен очень хорошо помнить. Поэтому адвокату необходи­мо откровенно сообщить клиенту о неблагоприятной перспек­тиве процесса, о слабых и ненадежных звеньях его позиции, отсутствия доказательств, чтобы клиент мог ясно предста­вить себе возможный ход дела и принять решение, начать ли дело или нет. Необходимо также помнить, что адвокат — не судья и его оценка перспектив дела носит предварительный характер[24].

На гражданское дело в случае его принятия к ведению ад­вокат должен завести адвокатское производство, куда необ­ходимо сосредоточивать:

копии искового заявления и объяснения по делу;

выписки из приобщенных к делу документов или копии документов;

копии ходатайств, представленных в суд в письменном виде;

план или тезисы выступления по делу с указанием законов нормативных актов, судебной практики, на которые адво­кат должен сослаться в обоснование правовой позиции;

выписки из протокола судебного заседания и копии заме­чаний (если они были принесены);

копии решений суда или выписки из него;

копии кассационной жалобы;

ответы на запросы, жалобы и т. п.

Наличие адвокатского производства — это техническая сто­рона деятельности адвоката, но она позволяет экономить вре­мя, является важным организационным моментом в деятельно­сти адвоката и позволяет в любой момент быть готовым к от­вету на любой вопрос клиента.

Досудебная стадия деятельности адвоката должна заканчи­ваться подачей искового заявления в суд. Это заявление прини­мается судом при соблюдении следующих условий: подсудность дела данному суду, дееспособность истца (заявителя) и нали­чие полномочий на ведение дела. Отказ судьи в приеме исково­го заявления по мотивам отсутствия этих условий не препят­ствует вторичному обращению в суд по тому же делу, если до­пущенное нарушение будет устранено.

Отказ суда в принятии искового заявления по неподведом­ственное™ может быть обжалован в вышестоящий суд пу­тем подачи частной жалобы.

Суд также может отказать в приеме искового заявления, если есть вступившее в законную силу вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или определение суда о принятии отказа истца от иска или об утверждении мирового согла­шения сторон, так как однажды решенное дело не подлежит вторичному рассмотрению.

Основанием к отказу может быть также то, что в наличии имеется и рассматривается аналогичный иск. Закон не допус­кает рассмотрения двух тождественных исков в одном или раз­ных судах. После принятия искового заявления начинается ста­дия судебного разбирательства. Если адвокат выступает на стороне ответчика, то досудебная стадия для него заканчи­вается ответом на исковое заявление, которое необходимо направить в суд до начала слушания дела, чтобы судья мог ознакомиться с позицией ответчика.

В арбитражном суде

В соответствии со ст. 4 АПК РФ лишь заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нару­шенных или оспариваемых прав. Иногда это право принадле­жит государственным органам, и на это обратил особое внима­ние Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении «О применении Арбитражного процессуального кодекса Россий­ской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» от 31 октября 1996 г. № 13. Поэтому сначала необходимо определить, есть ли у клиента то право, о котором он ведет речь, нарушено ли оно и в чем, чем подтвердить заинтересованность клиента в деле. Ведь право на иск — это не само нарушенное субъективное право, а возможность получения судебной защи­ты в определенной процессуальной форме и порядке. Прежде чем подавать исковое заявление, необходимо проверить соблю­дение ст. 148 АПК РФ, которая выдвигает требования досудеб­ного претензионного порядка урегулирования спора в тех слу­чаях, когда это предусмотрено. Эти требования содержатся во многих статьях ГК РФ, а, кроме того, по ныне действующему законодательству претензионный порядок рассмотрения споров предусмотрен в случаях, связанных с различными видами пере­возок (см.: п. 3 ст. 124 Воздушного кодекса РСФСР; ст. 403 Ко­декса торгового мореплавания РФ)[49].

Таким образом, в тех случаях, когда закон предусматри­вает претензионный порядок, адвокату необходимо истребо­вать у клиента копию претензии, если она направлялась ра­нее, с доказательствами ее отправки и получения, или от­править претензию самому. Тогда в исковом заявлении дол­жны содержаться сведения о соблюдении досудебного пре­тензионного порядка урегулирования спора с ответчиком и результаты, полученные в ходе осуществления претензион­ного порядка урегулирования спора. Отсутствие претензии может привести к оставлению иска без рассмотрения (ст. 148 АПК РФ).

Если претензионный порядок был соблюден, необходимо оп­ределиться с предметом иска. Для этого необходимо обратиться к ст. 12 ГК РФ. В статье изложены способы защиты гражданс­ких прав:

путем признания права;

восстановления положения, существовавшего до нару­шения права, и пресечения действий, нарушающих пра­во или создающих угрозу его нарушения;

признания оспоримой сделки недействительной и приме­нения последствий ее недействительности, применения по­следствий недействительности ничтожной сделки;

признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления;

самозащиты права;

присуждения к исполнению обязанности в натуре;

возмещения убытков;

взыскания неустойки;

компенсации морального вреда;

прекращения или изменения правоотношения;

неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего за­кону;

и иными способами, предусмотренными законом.

Адвокату необходимо посоветовать клиенту, какой из этих

способов необходимо избрать для дела, с которым он обратился[50].

Одновременно с этим должна идти работа над формули­ровкой оснований исковых требований. Под основаниями по­нимаются факты, которые обосновывают требование истца к ответчику. В основании иска следует различать две состав­ляющих — юридическую и фактическую. В исковом заявле­нии необходимо дать правовое основание своего требования, то есть сослаться на конкретную статью ГК РФ и изложить фактические обстоятельства, которые доказывают ваши тре­бования.

В процессе изучения материалов дела и подготовки иска у адвоката начинает формироваться позиция, выработка кото­рой является основой для всех последующих решений.

Позиция по делу — это выработанное адвокатом главное направление достижения поставленной цели, включающее в себя определение субъектного состава лиц, участвующих в деле, формулирование предмета и оснований иска, пределов дока­зывания, то есть фактическое и юридическое обоснование того, что и как нужно защищать[51].

Адвокат при выработке позиции по делу должен руковод­ствоваться только интересами своего доверителя.

Это означает, что надо придерживаться не буквы закона, так как он может быть несовершенным, а необходимо найти выход из критической ситуации. Причем законный.

Если в деле несколько ответчиков, то исковые требования предъявляются к каждому из них.

Важную задачу составляем реальность исковых требова­ний. Необходимо четко уяснить, что реально может быть ис­полнено, а что — нет.

При формулировании исковых требований адвокату не­обходимо установить, кто будет ответчиком, кто третьим лицом, и на чьей стороне, не будут ли затронуты судебным решением еще чьи-либо интересы. Тогда и это лицо должно быть привлечено к участию в процессе уже в суде первой инстанции, чтобы у вышестоящих судов не было основания для отмены судебного решения по этому основанию. Необ­ходимо иметь в виду, что в том случае, если в деле в каче­стве третьего лица привлекается физическое лицо-гражданин, то дело не подсудно арбитражному суду, а подлежит рассмот­рению в суде общей юрисдикции.

Отметим некоторые аспекты, на которые должно быть об­ращено особое внимание адвоката при составлении искового заявления.

Во-первых, это адрес ответчика.

Практика свидетельствует, что многие предприятия не на­ходятся по заявленным адресам и почтовые отправления воз­вращаются с уведомлением об отсутствии указанного лица, а это влечет затягивание процесса или может явиться предпосыл­кой к процессуальной ошибке. Арбитражно-процессуальное законодательство не позволяет рассматривать дела при ненад­лежащем уведомлении участвующих в деле лиц.

Поэтому до отправки искового заявления необходимо точ­но установить, где находится ответчик, его адрес.

Во-вторых, проверить полномочия лица, подписавшего иск.

В-третьих, оплатить госпошлину. Если клиент не имеет воз­можности оплатить пошлину, то можно ходатайствовать пе­ред арбитражным судом об отсрочке, рассрочке или умень­шении ее размера. Отсрочка или рассрочка уплаты государ­ственной пошлины, уменьшение ее размера производятся по письменному ходатайству заинтересованной стороны.

В ходатайстве должны быть приведены соответствующие обоснования с приложением документов, свидетельствующих о том, что имущественное положение заинтересованной сторо­ны не позволяет ей уплатить государственную пошлину в уста­новленном размере при подаче искового заявления. К доку­ментам, устанавливающим имущественное положение заин­тересованной стороны, относятся:

подтвержденный налоговым органом перечень расчет­ных и иных счетов;

наименования и адреса банков и других кредитных уч­реждений, в которых эти счета открыты, включая счета филиалов и представительств юридического лица;

подтвержденные банком данные об отсутствии на со­ответствующем счете или счетах, если их несколько, денежных средств в размере, необходимом для уплаты государственной пошлины, а также об общей сумме за­долженности владельца счета по исполнительным лис­там и платежным документам.

Ходатайство об отсрочке или рассрочке уплаты государствен­ной пошлины, уменьшении ее размера может быть удовлетворе­но арбитражным судом только в тех случаях, когда представ­ленные документы свидетельствуют об отсутствии на банковс­ких счетах денежных средств в размере, необходимом для упла­ты государственной пошлины. При отсутствии таких докумен­тов в удовлетворении ходатайства должно быть отказано[52].

Например, Осламенко А.В. обратился в суд с иском к Титовой Е.А. о признании решений, действий (бездействия) должностного лица учреждения, нарушающих права инвалида. Судья постановил указанное выше определение.

В частной жалобе Осламенко А.В. оспаривает законность и обоснованность постановленного определения и просит его отменить. Проверив материалы дела, обсудив доводы частной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему. В соответствии со ст.132 ГПК РФ к исковому заявлению прилагается документ, подтверждающий уплату государственной пошлины.

В соответствии с п.17 ч.1 ст.333.36 НК РФ от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в судах общей юрисдикции, а также мировыми судьями, освобождаются истцы - по искам неимущественного характера, связанным с защитой прав и законных интересов инвалидов.

В соответствии со ст.333.41 НК РФ, отсрочка или рассрочка уплаты государственной пошлины предоставляется по ходатайству заинтересованного лица в пределах срока, установленного пунктом 1 статьи 64 настоящего Кодекса. В соответствии с ч.1 ст.64 НК РФ, отсрочка или рассрочка по уплате налога представляет собой изменение срока уплаты налога при наличии оснований, предусмотренных настоящей главой, на срок, не превышающий один год, соответственно с единовременной или поэтапной уплатой налогоплательщиком суммы задолженности.

В соответствии с ч.2 ст.64 НК РФ, отсрочка или рассрочка по уплате налога могут быть предоставлены заинтересованному лицу в том числе, если имущественное положение физического лица исключает возможность единовременной уплаты налога. Из материалов дела следует, что Осламенко А.В. обратился в суд с иском к Титовой Е.А. о признании решений, действий (бездействия) должностного лица учреждения, нарушающих права инвалида. Как следует из представленных материалов, к иску не приложен документ, подтверждающий оплату государственной пошлины.

Истец просил предоставить ему отсрочку уплаты государственной пошлины в связи с тем, что его материальное положение не позволяет единовременно оплатить госпошлину в сумме 200 рублей.

Определением Кировского районного суда города Уфы от 24 октября 2011 года Осламенко А.В. отказано в удовлетворении заявления об отсрочке государственной пошлины, заявление Осламенко А.В. было оставлено без движения, срок для устранения недостатков до 31 октября 2011 года для оплаты государственной пошлины в размере 200 рублей.

27 октября 2011 года Осламенко А.В. обратился в суд с ходатайством о рассрочке уплаты государственной пошлины, ссылаясь на то, что он проходит длительное лечение в МУЗ «Поликлиника №8», которое он оплачивает за счёт собственных денежных средств. Судья обоснованно пришел к выводу о том, что ходатайство Осламенко А.В. о рассрочке уплаты государственной пошлины удовлетворению не подлежит, поскольку им не представлено доказательств невозможности единовременно оплатить сумму государственной пошлины.

Представленные Осламенко А.В. документы о наличии у него заболевания, длительное лечение в МУЗ «Поликлиника №8», которое он оплачивает за счёт собственных денежных средств, не могут быть расценены как доказательства тяжелого материального положения Осламенко А.В. и отсутствия у него возможности единовременно оплатить сумму государственной пошлины.

Иных доказательств, подтверждающих имущественное положение заявителем представлено не было. Кроме того, сумма государственной пошлины в размере 200 рублей является незначительной, а истцом не представлено доказательств, что не имеет возможность оплатить указанную сумму. Доводы жалобы не могут быть приняты во внимание, поскольку рассматривались судьей при постановке определения и им дана надлежащая правовая оценка.

Руководствуясь ст. 374 ГПК РФ, судебная коллегия определила: Определение судьи Кировского районного суда г. Уфы от 28 октября 2011 года – оставить без изменения, а частную жалобу Осламенко Александра Владимировича – без удовлетворения[53].

Необходимо продумать вопрос и о мерах по обеспечению иска, написав об этом соответствующее заявление. Такое за­явление должно быть обоснованным и излагаться с учетом кон­кретных обстоятельств дела тогда, когда в этом есть необхо­димость. В заявлении адвокат должен в убедительной форме доказать, что непринятие подобных мер сделает невозможным реализацию материально-правовых требований к ответчику.

При этом необходимо помнить, что в случае проигрыша дела меры по обеспечению иска могут быть поводом к предъявлению иска. Например, о понесенных убытках или упущенной выгоде.

Перед процессом необходимо ознакомиться с материала­ми дела, находящегося в арбитражном суде, и лучше это сде­лать как можно заранее, так как возможно там будут нахо­диться документы, которые необходимо проверить до нача­ла судебных заседаний.

На исковое заявление необходимо написать отзыв, так как это позволит судье лучше ориентироваться в избранных сто­ронами позициях.

Очень важным в процедуре арбитражного разбирательства является процесс доказывания.

Как известно, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказывание в арбитражном процессе строится на основопо­лагающих принципах доказывания вообще[54].

Лица, участвующие в деле, должны самостоятельно полу­чать необходимые доказательства от лиц, у которых они на­ходятся, и представлять их в арбитражный суд.

Если лицо, участвующее в деле, не имеет возможности самостоятельно получить необходимое доказательство, оно вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании доказательства. В ходатайстве должно быть подробно указано, какие обстоятельства, имеющие значе­ние для дела, могут быть установлены этим доказатель­ством, обозначено само это доказательство и указано мес­то его нахождения. Суд при необходимости выдает лицу, участвующему в деле, запрос для получения доказатель­ства. Лицо, у которого находится истребуемое судом дока­зательство, направляет его непосредственно в суд или вы­дает на руки лицу, имеющему запрос, для передачи в суд.

Процесс доказывания в арбитражном суде должен вестись адвокатом целенаправленно в соответствии с предметом и пределами доказывания по делу. Очень важно правильно оп­ределить предмет доказывания, то есть установить, что нуж­но доказывать. Предмет доказывания — это совокупность фактических обстоятельств дела, которые при их доказыва­нии необходимы и достаточны для его разрешения в интере­сах клиента.

Глава 10 Основ законодательства РФ[55] о нотариате предус­матривает действия нотариуса по обеспечению доказательств. В частности, в порядке их обеспечения еще до возбуждения производства по делу в каком-либо суде нотариус имеет право допрашивать свидетелей, производить осмотр письменных и вещественных доказательств и назначать экспертизу. Это означает, что адвокат еще до направления искового заявле­ния в суд может получить посредством нотариальных дей­ствий необходимые ему доказательства для использования в арбитражном суде[56].

Необходимо помнить, предусматрива­ется возможность освобождения от доказывания некоторых об­стоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, но не нуждающихся в доказывании. В частности, не нуждаются в доказывании:

- обстоятельства дела, признанные арбитражным судом общеизвестными;

- обстоятельства, установленные вступившим в закон­ную силу решением арбитражного суда по ранее рас­смотренному делу, не доказываются вновь при рассмот­рении судом дела, в котором участвуют те же лица;

- вступившее в законную силу решение суда общей юрис­дикции по гражданскому делу обязательно для арбитраж­ного суда, рассматривающего другое дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда об­щей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, уча­ствующим в деле;

- вступивший в законную силу приговор суда по уголовно­му делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и кем они совершены[57].

В ходе судебного заседания участвующий в процессе ад­вокат должен вести доказывание и содействовать правиль­ной оценке судом доказательств с учетом интересов клиен­та, оперируя как представляемыми суду доказательствами, так и доводами, аргументами, основанными на материалах дела. Оценка доказательств — это мыслительная деятель­ность. Внутреннее убеждение судей формируется с момента их ознакомления с поступившими в суд материалами до при­нятия решения после окончания разбирательства дела. Аргу­ментированное, логичное, хорошо продуманное письменное мнение адвоката по поводу оценки доказательств может су­щественно повлиять на выводы суда.

Необходимо опровергать мнение другой стороны по пово­ду доказанности или недоказанности существенных для дела обстоятельств, анализируя совокупность доказательств или отдельные доказательства, подтверждающие его позицию, и подвергая сомнению доказательства, на которые ссылается другая сторона. То, что не доказано, несомненно, не может приниматься судом как доказанное.

При доказывании в арбитражном суде могут письменные доказательства, веществен­ные доказательства, заключения экспертов, показания сви­детелей, объяснения лиц, участвующих в деле[58].

Самое широкое распространение в арбитражном суде име­ют письменные доказательства.

Письменные доказательства — это документы и матери­алы, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих зна­чение для дела. Это акты, договоры, справки, деловая кор­респонденция, иные документы и материалы, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи либо иным способом, позволяющим установить достоверность документа. Письменные доказательства пред­ставляются в подлиннике или в форме надлежаще заверенной копии. Если к делу имеет отношение лишь часть документа, представляется заверенная выписка из него. Подлинные до­кументы представляются в случаях, когда согласно законам или иным нормативным правовым актам обстоятельства дела подлежат подтверждению только такими документами, а так­же в других, необходимых случаях по требованию суда.

Как следует из материалов дела Арбитражного суда Республики Башкортостан, Общество с ограниченной ответственностью «Водный мир» в лице директора общества Назарова Н.И. обратилось к ИП Цеплину А.Е. с письмом исх.№04 от 17.04.06 об оказании материальной помощи для закупки снаряжения в размере 273 000 руб. и обязательством вернуть вышеуказанную сумму в течение года без индексации.

На указанном письме ответчика имеется расписка Назарова Н.И. в получении 273 000 руб. 17.04.06. Обращаясь в арбитражный суд, истец указал, что данный долг ответчиком не возвращен до настоящего момента и просил взыскать указанную сумму.

Ответчик, отклоняя исковые требования, сослался на безденежность займа, оспорил подлинность подписи, выполненной от имени Назарова Н.И. на вышеуказанном письме ответчика. Изучив материалы дела, суд полагает заявленные требования обоснованными и подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются нормами параграфа 1 главы 42 Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре займа. В силу пункта 1 статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Согласно пункту 2 статьи 808 Гражданского кодекса Российской Федерации в подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющие передачу ему заимодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей.

Из имеющейся в материалах дела расписки (л.д.38) следует, что ответчик обращался к истцу с просьбой об оказании материальной помощи в размере 273 000 руб., что ответчик обязался в