Общий ход развития римского наследственного права

Со смертью лица возникает вопрос о судьбе его имущества и вообще его юридических отношений — требований, долгов и т. д. согласно нашим нынешним представлениям, в случае смерти имущество покойного не распадается на свои составные части, а сохраняя свое прежнее единство, переходит к известным лицам — наследникам, которые и вступают во все правоотношения покойного, делаются собственниками его вещей, кредиторами и должниками по его обязательствам. Такой переход имущества в целом, такое преемство во всей совокупности правоотношений, мы и называем наследованием .

Изложенное представление о наследовании, проникающее все наше современное право, в значительной степени обязано своей выработкой римскому праву, которое впервые формулировало и последовательно провело мысль об универсальном характере наследственного преемства. «Hereditas nihil aliud est, quam successio in universum jus quod defunctus habuerit» («наследование есть ничто иное как получение в целом права которым обладал умерший»), говорят совершенно определенно источники (fr. 62. D. 50. 17). Однако, идея наследования, как универсального преемства, отнюдь не является врожденной человечеству; она вырабатывалась в долгом процессе исторического развития и в самом римском праве она установилась, хотя и рано, но все же, по — видимому, не сразу.

Со смертью человека выпадает субъект прав; вследствие этого, с точки зрения примитивного правосознания, вещи, принадлежавшие покойному, делаются безхозяйными, требования теряют своего кредитора, долги своего должника. Ни о каком наследовании, преемств не может быть речи: имущество покойного рассыпалось на свои составные части, из которых одни (требования и долги) погибли, другие — материальные вещи, — как нечто никому не принадлежащее, могут быть захвачены всяким желающим.

Даже в римском праве мы встречаем отголоски этого примитивного представления. Мы знаем уже, что даже в позднейшем Риме обязательства из деликтов принципиально не переходили на наследников; но мы знаем также, что древнейшими обязательствами вообще были именно обязательства из деликтов. Мы знаем далее, что в случаях capitis deminutio требования и долги capite deminutus по старому цивильному праву прекращались, а capitis deminutio в древнейшей своей стадии есть не что иное, как гражданская смерть. Наконец, что касается вещей, то любопытным в этом отношении представляется общее учение классических юристов о том, что res hereditariae , пока наследство не принято наследником, суть вещи ничьи — «nullius in bonis sunt» (fr. 1 pr. D. 1. 8) — и что, поэтому, захват их не составляет furtum — «rei hereditariae furtum non fit» («не происходит кражи наследства», fr. 6. D. 47. 19, fr. 69. D. 47. 2). Это положение не значит, однако, что захвативший наследственную вещь в эту классическую эпоху делается его собственником (наследник может ее виндицировать), но важно то, что самое понятие furtum здесь не применяется и захвативший не отвечает, как fur. Это правило может быть понято только как переживание отдаленной эпохи.

Но отсутствие наследования и расхищение вещей умерших мыслимо только в самом примитивном социальном состоянии, когда общество представляет группу изолированных индивидов и не имеет внутри себя никаких более тесных ячеек. Положение меняется, когда возникает патриархальная семья и на ее основе патриархальный род. Индивид окружен теперь концентрическими кругами лиц, с которыми он связан единством происхождения и родства и которые ближе к нему, чем все другие члены общества. Семья представляет тесный союз лиц, связанный общностью жизни, имущества и религиозного культа. Самая принадлежность имущества в значительной степени имеет характер семейной собственности : мы знаем, что в древнейшее время земля считается принадлежащей не столько отдельному paterfamilias, сколько семье, как таковой. При таких условиях естественно, что в случае смерти домовладыки о безхозяйности семейного участка и всего того, что с ним связано, не может быть уже речи: он еще при жизни домовладыки принадлежал всем представителям семьи. Религия и, в частности, культ предков привносят новый мотив: загробное спокойствие умершего нуждается в постоянной заботе живущих, в аккуратном выполнении sacra; кому же ближе всего благо души покойного, как не его потомкам, и кто имеет наибольшее право на его имущество, как не те, которые будут нести эту заботу?

Под влиянием всех этих мотивов безхозяйность оставшегося имущества заменяется переходом его к ближайшим родственникам. Но, как показывает история, с этим отнюдь еще не связан переход обязательств и в особенности долгов. Мы упоминали уже о случаях (capitis deminutio — например, arrogatio, conventio in manum), когда в римском праве переход вещей (к arrogator’y и т. п.) не сопровождался ipso jure ответственностью по долгам. Конечно, развитие экономической жизни не может мириться с таким порядком: весь гражданский оборот находился бы при нем в зависимости от случайности (смерти контрагента). Необходимо, чтобы ответственность по долгам следовала за имуществом и переходила на наследников.

Римское право рано сделало и этот последний шаг, причем придало наследственному преемству характер не имущественной только ответственности наследством, а личной ответственности самого наследника — даже его собственным имуществом. Причиной этому явилось, по — видимому, старинное, выработавшееся на почве религиозных верований, представление римлян о преемстве личности . «Трансцендентное представление о бессмертии индивида в его потомстве было отправным пунктом римского наследственного права» (Миттейс — Mitteis L . Romisches Privatrecht. I. S. — считает преемство в долгах результатом жреческого обычного права). Идея преемства личности не покидает затем римское право до самого конца, повторяясь в изречениях различных времен («Hereditas… personam defuncti sustinet» — «В наследстве продолжается личность умершего», fr. 34. D. 41. 1; «nostris videtur legibus una quodammodo persona heredis et illius, qui hereditatem in eum transmittit» — «По нашим законам некоторым образом считается одним лицом наследник и тот, кто ему передал наследство», praef. Nov, 48) и придавая римскому наследственному периоду некоторые особые, яркие черты — например, невозможность отречения от наследства для sui heredes и т. д.

Как бы то ни было, но понятие наследования, как универсального преемства , определяет римское наследственное право уже со времен старого jus civile. Рядом с этим универсальным преемством, hereditas, то же jus civile знает и сингулярное преемство на случай смерти в виде отказов (legata ): наследодатель может в своем завещании возложить на наследника обязанность выдать что — либо тем или другим лицам. Такие отказы дают этим лицам только известные единичные права, не возлагая на них ни прав ни обязанностей наследника.

Зародившись на почве семейного и родового строя, наследование на первых порах имеет характер некоторого естественного и частной волей неотменимого порядка . Наследниками являются естественно и необходимо те лица, которые ближе к покойному в порядке патриархального родства: если покойный оставил детей, они вступают в его имущество; если денет нет, наследство переходит к тем лицам, с которыми покойный прежде составлял одну семью и т. д. вплоть до исчерпания рода. Порядок призвания к наследованию определяется таким образом самым порядком родства; это последнее составляет естественный закон наследования и в этом смысле можно говорить, что в древнейшее время существует только наследование по закону — hereditas legitima . Этот законный порядок вначале стоит выше всякой частной воли и имеет характер неотменимости. К этой эпохе в истории всякого народа может быть применено изречение, которым характеризуется древнее германское право: «solus deus heredem facere potest non homo» («только бог может сделать наследником, а не человек»).

Мало — помалу, однако, значение индивида растет, семейный характер собственности ослабляется, права домовладыки по распоряжению имуществом усиливаются. Вслед за правом распорядиться имуществом при жизни возникает его право распорядиться им на случай смерти; другими словами, развивается свобода завещания . Но развивается она у разных народов по — разному: у одних процесс развития проходит быстрее, у других медленнее. Свобода завещания при этом часто признается ранее по отношению к одним имуществам (благоприобретенным) и лишь позже по отношению к другим (наследственным, родовым); завещание на первых порах имеет то характер отдельных выдач из наследства, то характер раздела наследства между законными наследниками, то характер усыновления наследника. Яркую и разностороннюю картину медленного и постепенного развития завещательной свободы представляет, например, история германского права. Что же касается римского права, то в нем завещание является уже институтом, старого jus civile. Законы XII таблиц знают testamentum , как акт, отстраняющий порядок законного наследования («si intestato moritur»… — «если умирает без завещания»), и санкционируют предсмертные распоряжения paterfamilias: «Uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita jus esto» . Хотя, как увидим ниже, вопрос о полной свободе завещаний в эпоху XII таблиц может быть спорным, тем не менее не подлежит сомнению, что уже по законам XII таблиц завещание, по крайней мере при известных условиях, отстраняет законное наследование, заменяя преемника по закону преемником по назначению завещателя. Рядом с hereditas testamentaria .

Но характерной чертой римского права при этом является правило: «nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest» (fr. 7. D. 50. 17; исключение только для солдат — fr. 6. D. 29. 1): наследование по завещанию непременно исключает наследование по закону; оба порядка вместе действовать не могут («earum rerum naturaliter inter se pugna est» — fr. 7. cit). Если бы, например, завещатель назначил наследника только на 1/2 своего наследства, другая половина пойдет также к нему, а не к наследнику по закону. Правило это, вероятно, возникло на почве interpretatio положений законов XII таблиц («si intestato moritur…»), но затем настолько прочно вошло в общее правосознание, что стало казаться естественным.

Хотя таким образом, свобода завещаний установилась в Риме уже очень рано, но старый принцип семейной собственности вовсе не исчез без следа. То же самое старое jus civile, которое предоставляет домовладыке право передать свое имущество, кому угодно, налагает на него в то же время известные ограничения в пользу его подвластных, членов его семьи. С течением времени эти ограничения растут, причем невыполнение требуемых законом условий может повести к недействительности завещания, к наследованию вопреки ему, к hereditas contra tabulas testamenti . В основе всех этих ограничений лежит мысль о праве известных, близких к наследодателю, лиц на некоторое обязательное, необходимое участие их в наследстве. Вследствие этого система римского наследственного права дополняется третьим видом наследования — наследованием необходимым .

Дальнейшее развитие римского наследования находится под сильным влиянием преторского права . Подобно тому, как почти во всех областях гражданского права рядом с цивильными институтами претор создал свои особые, преторские, институты, так же точно и в области наследования система цивильной hereditas восполняется и исправляется системой преторского института bonorum possessio .

Сущность bonorum possessio состоит в том, что претор дает известным лицам ввод во владение наследством , предоставляя им для получения наследственного имущества особый интердикт — interdictum quorum bonorum (interdictum adipiscendae possessionis). При этом иногда этот ввод во владение имеет только временный, предварительный характер: явится другое лицо — например, цивильный наследник, — и владелец должен будет выдать наследство ему; bonorum possessio окажется таким образом sine re (без вещи, Ulo. reg. 28. 13). В других случаях bonorum possessio является окончательным и неотъемлемым владением того, кто его испросил, причем иногда таким окончательным владельцем будет тот, кто имеет цивильное право на наследование (bonorum possessio служит тогда juris civilis adjuvandi gratia ), а иногда и совершенно другое лицо, которому претор дает владение, восполняя или исправляя цивильную систему (juris civilis supplendi или corrigendi gratia ).

Если bonorum possessio дается иному лицу, чем цивильный наследник, если bonorum possessio наступает juris civilis corrigendi gratia («ради исправления цивильного права»), тогда на почве этой коллизии возникают уже известные нам отношения, когда одно лицо будет иметь nudum jus Quiritium («голос квиритское право»), а другое будет охраняться tuitione praetoris («попечением претора»). Лишить цивильного наследника его качества heres претор не может, но он может сделать его положение, как наследника, sine effectu («без реального наполнения»): отказывая ему в исках, он может превратить его право в nudum jus. С другой стороны, сделать bonorum possessor’a цивильным наследником, дать ему jus Quiritium, претор также не может, но он может, предоставляя ему иски, как actiones utiles, создать для него положение, аналогичное наследованию — поставить его heredis loco, heredis vicem («в положение наследника»). Bonorum possessor будет иметь, если не квиритскую, то бонитарную собственность на наследственные вещи, будет кредитором и должником по наследственным обязательствам и т. д. Именно благодаря такой возможности претор и мог оказать свое реформирующее влияние на всю область наследования.

Вопрос о происхождении bonorum possessio , однако, и доныне является вопросом спорным, Каким образом претор пришел к мысли о вмешательстве в систему цивильного наследования, какие соображения руководили им? По мнению одних (Савиньи), bonorum possessio появилась впервые тогда, когда обнаружились особенно яркие противоречия цивильной системы изменившимся условиям (например, устранение от наследования эманципированных сыновей); для исправления этих противоречий — следовательно, сразу juris civilis corrigendi gratia — претор и стал давать свой ввод во владение. По мнению других (Вандеров, Дернбург, Жирар и др.), bonorum possessio возникла сначала в качестве провизорного ввода во владение на время спора о наследстве между двумя претендентами, — подобно тому как, по мнению некоторых, посессорные интердикты вообще возникли из провизорного владения вещью по случаю rie vindicatio. По мнению третьих (Гушке), bonorum possessio явилась вначале для урегулирования давностного завладения наследством: если цивильный наследник, не вступал в наследство, оно могло быть захвачено всяким, причем по истечении года захвативший приобретал все права цивильного наследника (usucapio pro herede ); для того, чтобы устранить захват наследства лицами, не имеющими к тому никаких оснований, претор и стал давать ввод во владение по своему усмотрению. Наконец четвертые (Лейст, Зомм и др.), опираясь на аналогичные явления аттического права (то есть греческого права Афинского государства), полагают, что bonorum possessio возникла впервые в применение к наследникам, не принадлежавшим к семье покойного (heredes extranei) и потому не бывших очевидными, бесспорными наследниками: ввиду не очевидности их наследственных прав («si de hereditate ambigitur» — «если относительно наследования есть сомнения») они и должны были испросить себе предварительно у претора ввод во владение.

В конечном счете, ввод во владение наследственной массой и осуществляющий его интердикт quprum bonorum имели тот же общий источник, из которого вышли преторские средства вообще, то есть идею охраны гражданского мира и порядка. Если наследник принадлежал к семье покойного (был suus heres) и находился в момент смерти в его доме, то он уже eo ipso оказывался во владении наследством и ни в каком особом вводе со стороны претора не нуждался. Всякие посягательства на захват наследства могли быть отражены им при помощи обыкновенных владельческих интердиктов. Иным было положение наследника, suus или extraneus, — все равно, если он не находился в доме вообще в хозяйстве, покойного в момент его смерти: ему еще надо было овладеть наследством. Попытка к такому овладению могла встретить сопротивление со стороны тех, кто, не имея никакого права, наследством уже владеет; применение собственной силы было для наследника средством неверным, а с точки зрения общественного мира нежелательным. Ввиду этого претор и обещал свое содействие тем лицам, которые явятся к нему и в общем, суммарном порядке causae cognitio) докажут ему (или, по крайней мере, сделают для него вероятным) свое наследственное право. Но претор на первых порах преследовал только единственную цель — дать ввод во владение вероятному цивильному наследнику, то есть juris civilis adjuvandi gratia («для поддержания цивильного права»).

Скоро, однако, различные несовершенства цивильной системы заставили его выйти за пределы этой скромной роли. Одну из исторических особенностей этой системы составляло отсутствие так называемого successio graduum et ordinum («преемственность классов и степеней (наследников)»): если ближайший наследник не принимал наследства, то оно не переходило к дальнейшему по порядку родства, а делалось выморочным и потому в древнейшее время бесхозяйным. Такое положение естественно должно было скоро показаться ненормальным, и претор стал давать bonorum possessio следующему в порядке родственнику, действуя здесь уже juris civilis supplendi gratia («для дополнения цивильного права»).

Наконец, претор сделал и последний в принципиальном отношении шаг: он стал давать в некоторых случаях bonorum possessio вопреки цивильному наследственному праву — juris civilis corrigendi gratia . Так, например, в старое время, когда патриархальная семья представляла еще подлинное реальное явление, было естественно, что дети, ушедшие из этой семьи, например, filii emancipati («эманципированные сыновья»), от наследования устранялись. Но с течением времени это устранение их и возможность, что вследствие этого наследство перейдет к другим, часто очень далеким, родственникам, стало казаться несправедливостью, и претор дает эманципированным сыновьям bonorum possessio, исправляя этим цивильную систему соответственно изменившемуся правосознанию среды.

На первых порах претор давал bonorum possessio по предварительном личном расследовании обстоятельств дела (causae cognito) посредством своего личного конкретного решения (decretum), вследствие чего и самая bonorum possessio, таким образом полученная, есть bonorum possessio decretalis . Мало — помалу, однако, в преторской практике выработались известные определенные правила относительно того, когда bonorum possessio следует давать, и преторы стали вносить эти правила в свой эдикт. Для получения bonorum possessio теперь было достаточно доказать только наличность тех обстоятельств, которые указаны в эдикте, и bonorum possessio будет дано «согласно эдикту» — bonorum possessio edictalis . Благодаря этим все время развивающимся правилам преторского эдикта, преторская система bonorum possessio самым существенным образом влияла на римское наследственное право, причем совместное действие hereditas и bonorum possessio продолжается не только в течение всего классического периода, но и в позднейшее время — вплоть до Юстиниана.

Но не один претор приложил свой труд к усовершенствованию наследственного порядка. Весьма важный принцип новейшего необходимого наследования был установлен в конце республики или начал империи в практике центумвирального суда , которому подлежали споры о наследовании.

Равным образом, не оставалось в стороне и законодательство. Уже периоду республики принадлежат некоторые отдельные законы, разрешавшие те или другие вопросы наследования (например, законы об ограничении свободы отказов). В период принципата на место leges выступают senatusconsulta , целый ряд которых относится к наследственному праву. С усилением императорской власти и в нашей области на первый план выступают императорские указы .

Под влиянием всех этих факторов римское наследственное право мало — помалу далеко отошло от тех оснований, на которых строилась старая цельная система цивильного права. В бесконечном количестве пунктов она была изменена как преторским эдиктом, так и многочисленными отдельными законами, вследствие чего ко времени Юстиниана римское наследственное право, особенно наследование по закону, представляло собою систему чрезвычайно сложную и запутанную. Во время работ по составлению «Corpus Juris Civilis» Юстиниан еще не нашел возможным произвести общее перестроение наследования на новых началах, вследствие чего в «Corpus» мы находим еще нагромождение различных исторических слоев. Но он сделал это своими позднейшими указами, новеллами, из которых основное значение имеют новеллы 118 (543 г.) и 127 (548 г.), реформирующие наследование по закону, и новелла 115 (542 г.), регулирующая необходимое наследование.

История римского тестамента

Как мы видели выше, наследование по завещанию появляется в истории позже наследования по закону. Но с тех пор как оно появилось, оно очень скоро заняло в Риме первенствующее значение: уже законы XII таблиц начинают свои положения о наследовании по закону условием: «si intestato moritur» («если умирает без завещания»), предполагая, очевидно, завещание, как нечто нормальное. В более позднем праве это первенствующее значение завещания еще более возросло, и если известная характеристика Фердинанда Лассаля — «для Римлянина завещание было тем же, чем для египтянина его надгробный памятник», — представляется некоторым преувеличением, то во всяком случае не подлежит сомнению, что с точки зрения общего духа римского права наследование по завещанию стоит на первом месте.

Однако, характер древнейшего римского завещания является в высокой степени спорным.

По свидетельству Гая (II. 101), древнейшее римское право знало два вида завещаний: testamentum calatis comitiis и testamentum in procinctu .

Testamentum calatis comitiis — это завещание, совершаемое в народных собраниях по куриям, созванных и происходящих под председательством pontifex maximus. По свидетельству Гая, comitia создавались с этой целью два раза в году — вероятно, 24 марта и 24 мая. В присутствии всего народа завещатель устно изъявлял свою волю, то есть прежде всего назначал себе наследника, к чему затем мог присоединить и разные другие распоряжения, и обращался к народу с просьбой, которая, вероятно, гласила приблизительно так: «ita do ita lego ita testor itaquevos, Quirites, testimonium mihi perhibetote» («так предоставляю, так говорю, так свидетельствую, поэтому, Квириты, дозвольте мне такое завещание»). В несколько более позднее время это обращение к народу и самое участие народа было только простою формальностью, но несомненно, что в древности это было не так. Но каково реальное историческое значение всего этого акта перед народным собранием, это и есть вопрос, вызывающий разногласия.

Значительная группа ученых, обращая внимание на то, что как testamentum, так и усыновление (arrogatio) совершались одинаково в comitia calata, и опираясь на аналогичные явления в греческом праве, думает, что древнейшее римское завещание есть не что иное, как arrogatio будущего наследника , введение его в семью наследодателя и превращение его таким путем в наследника законного. Такая arrogatio допускалась, вероятно, первоначально только в случае бездетности завещателя и представляла искусственное восполнение недостающих sui heredes. С точки зрения этой теории наследование по завещанию органически примыкало к наследованию по закону, являлось только его продолжением.

Но эта теория наталкивается на целый ряд возражений с точки зрения несходств arrogatio и testamentum в вызываемых ими последствиях. Главнейшее несходство заключается в том, что arrogatio вызывает capitis deminutio усыновляемого и разрыв агнатических связей с прежней семьей, меж тем как для лица, назначенного наследником, подобные последствия не наступают. Представители теории arrogatio, впрочем, пытаются парализовать это возражение тем, что testamentum представляет уже arrogatio в ослабленной форме .

Нельзя отрицать того, что в форме arrogatio потребность иметь избранного наследника могла удовлетворяться и удовлетворялась часто; быть может, даже это был исторически древнейший суррогат testamentum; весьма вероятно, далее, значительное влияние arrogatio на некоторые стороны в положении наследника, назначенного завещанием. Но во всяком случае arrogatio не есть testamentum, и, пока римское право знало только такой способ назначения преемника, оно не знало завещания в собственном смысле.

Testamentum calatis comitiis является, однако, подлинным завещанием, отличным от arrogatio, уже в эпоху законов XII таблиц: если бы завещание было усыновлением, законы XII таблиц не могли бы отличать наследника по завещанию от sui heredes, как они это делают в своем известном положении о наследовании по закону «si intestato moritur cui suus heres nec escit, adgnatus proximus familiam habeto» («если умирает без завещания тот у кого нет своего наследника, пусть его имущество возьмет ближайший агнат»). Очевидно, таким образом, уже к этому времени testamentum представляет совершенно особый акт, имеющий своею целью поставить назначенного наследника после смерти завещателя в положение его универсального преемника. Но для этого, так как такое назначение врывается в общий строй семейных, родовых и даже общегосударственных отношений, так как оно затрагивает сакральные интересы, необходима санкция всего народа в comitia calata. Testamentum calatis comitiis есть, таким образом, по своему древнейшему существу не что иное, как особый сепаратный закон , подобный arrogatio, cooptatio in patriciis и т. д. Возникнув исторически позже arrogatio, testamentum calatis comitiis явилось прямым средством для удовлетворения той потребности, которой arrogatio раннее служила только косвенно.

На первых порах участие народа в завещаниях было реальностью и в том смысле, что народ мог и отклонить rogatio завещателя; лишь с течением времени testamentum calatis comitiis превратилось в простой, только публичный, акт частной воли. С этим превращением также связан спорный вопрос о том, достиг ли этого пункта римский тестамент уже в эпоху XII таблиц или нет. Законы XII таблиц говорят: «Uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita jus esto» . Между тем как сами римские юристы относили полную свободу завещательных распоряжений уже к этому положению законов XII таблиц (fr. 120. D. 50. 16: «Verbis legis XII tabularum his «uti legassit suae rei ita jus esto» latissima potestas tributa videtur» «представляется, что полнейшая сила была предоставлена словам законов XII таблиц «как распорядится [наследодатель] своим имуществом, то путь будет правом»»), целый ряд современных ученых думает, что это положение имело более узкое содержание. Оно обозначало только, что лишь распоряжение завещателя относительно опеки над своими детьми и относительно отдельных выдач из «pecunia» должны быть непременно утверждены народным собранием: самое же назначение наследника и распоряжение относительно «familia» подлежать еще обсуждению и решению народа, причем народ может их и отвергнуть. — Как бы то ни было, но если не в законах XII таблиц, то несомненно довольно скоро после них участие народа превратилось в простую формальную санкцию.

Вторую форму древнейшего завещания представляет testamentum in procinctu , то есть завещание перед тем же народом, но только на поход, перед сражением. Procinctus, военный строй, представляет естественную замену мирных comitia calata, когда они невозможны.

Как видим, обе формы староримского завещания представляют завещание публичное и гласное : воля завещателя должна быть изъявлена во всеуслышание перед народом и потому будет известна каждому. Это обстоятельство представляет, конечно, известное неудобство для завещателей, которые часто желали бы не предавать заранее гласности свои посмертные распоряжения. Кроме того, каждая форма имела свои специальные неудобства: «testamentum calatis comitiis — то, что оно могло быть совершено только в известные сроки (и именно всего два раза в году), a testamentum in procinctu было недоступно для стариков, уже не участвующих в войск. Между тем именно для стариков и для лиц, впавших в болезнь, потребность в завещании была особенно сильна.

Ввиду этого скоро после законов XII таблиц в эпоху interpretatio, для удовлетворения этой потребности было создано testamentum per aes et libram или testamentum per mancipationem (Gai. II. 102 и сл.). Здесь мы имеем искусственное приспособление mancipatio для целей завещательных распоряжений. Завещатель передавал посредством mancipatio все свое имущество какому — либо доверенному лицу — familiae emptor’y, причем этот последний брал на себя обязанность выполнить те распоряжения, которые будут сообщены тут же завещателем. В присутствии, как обыкновенно, пяти свидетелей и libripens’a familiae emptor, держа в руках кусочек меди, произносил формулу mancipatio, приспособленную для данного случая: «Familiam pecuniamque tuam endo mandatela tua custodelaque mea esse aio et ea quo tu jure testamentum facere possis secundum legem publicam hoc aere aeneaque libra esto mihi empta» («я утверждаю, что твоя семья и имущество по квиритскому праву находятся под моей охраной и опекой и в соответствии и стем правом по которому ты можешь составить завещание по закону нашего государства все это да будет куплено мной медью и весами. — Гай. II. 104»). Произнеся формулу, он ударял медью по весам и передавал завещателю. Вслед затем выступал завещатель и излагал свои распоряжения, заканчивая их таким же обращением к свидетелям, с каким завещатели обыкновенно обращались к народу: «ita do ita lego ita testor, itaque vos, Quirites, testimonium mihi perhibetote» . Эти устные распоряжения составляли muncupatio, присоединенную к mancipatio и действительную в силу известного правила XII таблиц: «Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit ita jus esto».

Устное изложение посмертных распоряжений могло быть заменено письмом , то есть начертанием на навощенных табличках (tabulae testamenti ). Завещатель после совершения mancipatio предъявлял душеприказчику (familiae emptor ) и свидетелям заранее приготовленные tabulae и говорил «Haec ita ut in his tabulis cerisque scripta sunt ita do ita lego ita testor» («это так как на таблицах и воске начертано так даю, так говорю, так удостоверено») и т. д. Вслед затем tabulae завязывались шнурком и припечатывались печатями как завещателя, так и всех присутствующих семь лиц (пять свидетелей, libripens и familiae emptor), причем возле этих печатей каждый ставил свою надпись (obsignatio и superscriptio). Эта письменная форма nuncupatio давала то преимущество, что содержание завещания могло быть теперь неизвестно даже свидетелям и участникам акта.

На первых порах завещательная nuncupatio была только привеском mancipatio, которая имела полное юридическое значение. Вследствие акта продажи все имущество завещателя тотчас же делалось собственностью душеприказчика, но собственностью для известной цели; в этом отношении testamentum per mancipationem имеет тот же характер, что и fiducia. После смерти завещателя familiae emptor оказывался в положении heres — heredis loco — и должен был выполнить все его распоряжения. При этом, в отличие от обыкновенной fiducia, выполнение этих распоряжений находилось не под защитой только fides, а под защитой jus strictum — в силу правила: «cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita jus esto». Вследствие этого все те лица, которым в завещании было что — либо отказано (legatum) — так же, как при testamentum calatis comitiis, — имели непосредственное требование против душеприказчика.

С течением времени положение дел меняется. Роль акта mancipatio все более и более падает до степени простой формальности: теперь уже она является формальным привеском nuncupatio. Вместе с тем изменяется и положение душеприказчика; наследником обыкновенно назначается в завещании другое лицо, он же превращается в простого фигуранта или, как говорит Гай (II. 103), «dicis gratia propter veteris juris imitationem adhibetur» («для виду ради имитации древнего правового установления присоединяется»). В таком виде и существует манципационное завещание еще в эпоху Гая, меж тем как старые формы — testamentum calatis comitiis и in procinctu — вышли из употребления уже в конце республики.

Хотя манципационное завещание могло быть по — прежнему изъявлено и устно, тем не менее во второй половине республики оно обыкновенно выражается в письменной форме tabulae. Эта письменная форма делается настолько общераспространенной, что претор в своем эдикте нашел возможным объявить, что он даст bonorum possessio secundum tabulas testamenti тому, кто представит письменное завещание, запечатанное столькими печатями, сколько требует закон: «Si de hereditate ambigetur et tabulae testamenti obsignatae non minus multis signis, quam e lege oportet, ad me proferentur, secundum tabulas testamenti potissimum possessionem dabo» («если возникает спор о наследовании и таблички с завещанием скрипленные положенным по закону количеством печатей приносятся ко мне, в соответствии с завещаниям на табличках преимущественное владение дам»). Но сначала полученная на основании tabulae bonorum possessio имела только условный характер: если эти tabulae не были укреплены актом mancipatio, то есть не были выполнены формальности цивильного завещания, и если цивильный наследник (обыкновенно наследник по закону) предъявит иск о наследстве, то bonorum possessio окажется sine re («без имущества»): наследство должно быть возвращено. В период принципата, однако, манципационные формальности настолько уже утратили свой смысл, что рескриптом Антонина Пия было предписано давать bonorum possessor’y против hereditatis petitio цивильного наследника exceptio doli; bonorum possessio стало, таким образом, cum re («с имуществом»). Вместе с этим приобрело в качестве преторского тестамента полную юридическую силу простое письменное завещание, предъявленное семи свидетелям (Gai. II. 119–120).

Этот письменный тестамент был подтвержден затем (и вместе с тем превращен в цивильный) указом императора Феодосия II и Валентиниана III (439 г.), причем в связи с изменением писчего материала (вместо tabulae — пергамент или папирус) центр тяжести был перенесен с печатей на подпись: для действительности завещания необходимо теперь, чтобы документ был подписан самим завещателем и семью свидетелями (c. 21. С. 6. 23). Это и есть нормальное частное завещание позднейшего римского права.

Но и устное завещание не исчезло. Пока не вышла из употребления mancipatio, завещание могло по — прежнему совершаться в форме устной nuncupatio после мнимой продажи наследства. В период абсолютной монархии, когда mancipatio отпала, было в целом ряде указов (с. 21. 4. С. 6. 23. § 14 In. 2. 10) признано, что имеет полную силу завещание, объявленное устно в присутствии тех же семи свидетелей.

Таким образом, обыкновенное частное завещание в праве Юстиниана может быть совершаемо и устно, и письменно, но при непременном участии семи свидетелей, причем в обоих случаях требуется, чтобы участие это было одновременным (так называемый unitas actus), чтобы все совершение акта протекло без перерывов.

В некоторых случаях формальности, необходимые для совершения завещания, несколько модифицируются. Так, если завещатель слеп, то необходимо участие нотариуса (tabularius). Если завещание совершается во время эпидемии (testamentum tempore pestis conditum ), когда одновременное присутствие многих может быть опасно, unitas actus не требуется. Если завещание содержит только раздел наследства между законными детьми (divisio inter liberos ), то достаточно собственноручного письма завещателя без всяких свидетельских подписей. Наибольшее отсутпление представляет завещание солдат (testamentum militis ), которые «propter nimiam inperitiam» («вследствие чрезмерного невежества», Gai. II. 109) освобождены от соблюдения всяких формальностей.

Рядом с описанными формами частного завещания в период абсолютной монархии появляются и формы публичного завещания, то есть совершаемого при участии органов государственной власти. Таковы: testamentum apud acta conditum , то есть завещание, изъявленное перед судом и занесенное в протокол, и testamentum principi oblatum, то есть врученное на хранение императору.

Но, кроме соблюдения формы, римское завещание должно было удовлетворять целому ряду других — материальных — условий. Некоторые из этих условий на протяжении истории менялись; другие оставались неизменными от начала до конца.

Неизменным оставалось прежде всего требование особой завещательной правоспособности — так называемой testamentifactio — как для завещателя (testamentifactio activa), так и для назначаемого наследника (testamentifactio passiva). Но условия этой testamentifactio менялись. Упомянем лишь о некоторых из них. Так например, женщины , даже sui juris и даже tutore auctore, долгое время вовсе не могли совершать завещания — вероятно, потому, что в древнее время для них была недоступна ни форма calatis comitiis, ни форма in procinctu. Но и после того, как появилась форма per mancipationem, женщины, находящиеся под опекой, долго еще не могли совершать завещания даже tutore auctore, и лишь император Адриан дал им эту возможность. С исчезновение опеки над ними они приобрели полную testamentifactio activa. С другой стороны, один из республиканских законов — lex Voconia 169 г. до Р.Х. запретил гражданам первого класса (то есть с цензом выше 100 тысяч сестерциев) назначать женщин наследницами, чем в этих пределах (то есть только по отношению к гражданам первого класса) лишил их testamentifactio passiva. Но этот закон в период импе