Основы римского частного права

Основы римского частного права

Нижний Новгород 2000

luris prudentia est diuinamm atque humanarum remm notitia, iusti atque iniusti scientia. (1.1.1.1.)

Юриспруденция есть познание божеских и человеческих дел, умение отличать справедливое от несправедливого. (Институции Юстиниана. Книга первая. Титул 1. Конституция 1)

ПРЕДИСЛОВИЕ

Настоящее учебное пособие рассчитано на студентов дневной и заочной форм обучения, осваивающих курс римского нрава в сжатом объеме - до 32 академических часов аудиторных занятий. Такой объем не позволяет сколько-нибудь подробно остановиться на всех явлениях богатого римского частного права. Авторы поставили целью помочь читателю освоить наиболее важные понятия и институты римского частного права, особенно те из них, которые воплощены в современном законодательстве России и стран романо-германской правовой семьи. Важной задачей настоящего пособия авторы считают внушение будущему специалисту понимания объективного характера права, логики предписаний закона, основанной на справедливости и естественных правах личности.

Изложению собственно римского права предшествует обзор истории Рима, развития римского права и его источников. Структура материала в целом соответствует Институциям Юстиниана — одной из четырех частей кодификации римского (византийского) императора Юстиниана, утвержденной в 533 г. в качестве вводного полугодичного курса для начинающих студентов (institutiones - по латыни "элементарные изложения", "наставления"). Институщж состояли из четырех книг: в первой книге дается общая характеристика системы римского права, определяются статусы лиц, излагается семейное право; во второй книге классифицируются вещи, освещаются институты вещного права - собственность, владение, сервитута, узуфрукт, а также завещание; третья книга рассматривает наследование по закону и обязательственное право, в том числе различные виды контрактов; четвертая книга излагает обязательства из деликтов, систему исков, судебный процесс и некоторые другие вопросы.

Наибольшее внимание в настоящем пособии уделено праву собственности, другим правам на вещи и обязательствам. Вопросы статусов лиц, семейного и наследственного гграва изложены в самых общих чертах. Опущены традиционно изучаемые вопросы, посвященные искам и судебному процессу. Отдельно затронут вопрос о влиянии римского частного права на законодательство России.

В пособии предлагаются для выполнения практические задания. Здесь же приведены некоторые отрывки из источников римского права, позво-ляюище выполнить практические задания без обращения к дополнительной литературе.

При составлении пособия использованы учебники таких известных авторов как О.А. Омельченко, И.С. Перетерский, И.Б. Нови1Ц(ий, З.М. Черни-ловский, а также материалы Центра изучения римского нрава при МГУ им. Ломоносова.

Авторы выражают признательность доктору юридических наук, профессору Галаю Юрию Григорьевичу за доброжелательный отзыв и весьма полезные замечания, которые были учтены при окончательном редактировании текста.

I. ОБЗОР ИСТОЧНИКОВ И ИСТОРИИ РАЗВИТИЯ РИМСКОГО ПРАВА

Основные этапы истории римского права

Говоря о формировании и развитии римского права как целостной и единой правовой системы, можно прежде всего выделить две эпохи:Первая эпоха - это становление и развитие римского права в рамках государственности Древнего Рима и в связи с общей античной культурой (VIII в. до P.X.-V в.).Вторая эпоха - это эпоха восприятия (рецепции) другими народами той античной традиции римского права, которая сформировалась в предыдущую эпоху и которую принято именовать классическимримским правом. Вторую эпоху можно считывать начавшейся с VI в. и продолжающейся по настоящее время.

Источники римского права

Общая концепция римской правовой культуры предусматривала, что требования права определяются, во-первых, собственными для данного народа установлениями, или правом гражданским (или цивильным — jus civile, от civitas — горожане, граждане, или квиритским — от самоназвания римлян - квириты) в широком смысле, во-вторых - согласованностью с естественным разумом общежития, единообщим для всех народов, .или правом общенародным (jus gentium). Если первое считается главным источником политических и семейных установлений, то вторым “введены почти все договоры”, оно служит основой для организации коммерции, оборота и т.д. Собственное данного народа право может состоять из писаного права и из неписаного: к последнему преимущественно относится обычай. Естественное право считается неизменным, ибо оно установлено Божественным провидением, выражает непреходящую общность условий общежития. В отличие от него право гражданское, или установленное народом, может изменяться “или безмолвным согласием народа, или другим позднейшим законом”. Это писаное и изменяемое право и может считаться источником норм права в собственном смысле. Внутреннее подразделение, принятое в римской юриспруденции, отражало далее уже различия по форме образования этих норм: законы и постановления римского народа, определений Сената, указы должностных лиц, постановления государя, ответы или консультации правоведов.

Обычное право. Обычное право представляет объективно исходный исторически источник любого правового регламентирования в самостоятельно развивающемся обществе, если не становиться на позицию признания боговдохновенности государственных и политических установлений.

Для обычного права не характерна выраженность его требований в скрупулезно точных постановлениях. Поэтому нормы, вытекающие из обычного права - особые по содержанию и по характеру; главным образом это принципиальные предписания границ или типа дозволенного правового поведения. Закономерно вставал вопрос о критериях допустимости и применимости такой pei-уляции при помощи обычного права, и римская юридическая традиция выработала определенные указания по этому поводу.

Обычаи (mores) могут играть двоякую роль: во-первых, они заменяют указания других более определенных источников права, прежде всего законов; во-вторых, обычаи свидетельствуют о способе применения законов и других источников права в юридической практике - и это второе значение обычаев не исчезает даже при полном переходе к чисто государственному нормированию права.

Обычаи признавались источником права в том случае, если отсутствуют конкретные требования, выраженные в других формах: “В тех делах, в которых мы не пользуемся писаными законами, нужно соблюдать то, что указано нравами и обычаями”. В этой ситуации требование обычая безусловно обязательно и равнозначно другому определенному указанию на содержание правового требования: “Укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон и это есть право, о котором говорится, что оно установлено нравами”. Однако не всякий обычай мог признаваться имеющим правовую силу. Обычай не должен был противоречить закону, подразумевая, что он его дополняет и своего рода “оживляет”; безусловным считалось, что обычай не в силах отменять указание закона. Для своего признания в качестве правового требования, т.е. дающего основание для защиты судом, обычай должен отвечать некоторым дополнительным критериям:

(1)он должен выражать продолжительную правовую практику, во всяком случае в пределах жизни более одного поколения; (2) он должен выражать однообразную практику - причем безразлично, действия или бездействия;

(3) он должен воплощать неотложную и разумную потребность в правовом именно регулировании ситуации, т.е. далеко не все обыкновения даже коммерческого оборота могут составить правовое требование обычая (например, не создают такового обыкновение “давать на чай”, разные принятые формы отчетности, обычаи делать подарки и т.п.). Наконец, специфику правового применения обычая составляло то, что ссылающийся на обычай должен сам доказывать факт его наличия, обычай не презюмировался (предполагался) в суде, а доказывался.

Важную особенность римского правового обычая составила, особенно в классическом праве, неразрывность понимания обычая с нравами (что выражалось даже в терминологии). Предписания обычая - это “молчаливое согласие народа, подтвержденное древними нравами”. В силу этого обычай носил черты религиозного правила, опирающегося на авторитет жреческого толкования; в языческую пору глашатаем обычая нередко становилось обращение к

оракулу, что само но себе подчиняло вытекающие из него правовые требования религиозной традиции. В христианскую эпоху аналогичный характер стали носить ссылки на Священное писание и евангелический канон.

Законы. Главным воплощением писаного права римская правовая культура считала законы - leges. Для признания правового предписания в качестве закона необходимо было, чтобы он исходил от имеющего соответствующие полномочия органа, т.е. так или иначе воплощал весь римский народ, и чтобы он был надлежащим образом обнародован: тайный правовой акт не мог иметь верховной юридической силы. Сохранились полулегендарные сведения о законах, издававшихся от имени римского народа первыми царями - Нумой Помнилием, Сервием Туллием и др. Однако самым принципиальным моментом в становлении римского законодательства стало издание в середине V в. до Р.Х. (в итоге длительного социально политического и религиозного кризиса римской общины, сопровождавшегося борьбой плебейских масс с жреческой и патрицианской аристократией)Законов XII Таблиц - свода, по словам римского историка Тита Ливия, даже спустя несколько веков признаваемого за “источник всего публичного и частного права”.3аконы были выставлены для обсуждения народом (по обычаю - на деревянных выбеленных досках), утверждены народным собранием и приняты в качестве главнейшего свода права. Несколько позднее законы были запечатлены в виде своеобразного памятника - двух (или трех) медных многогранных колонн, выставленных на римском форуме, но погибших, по-видимому, около века спустя во время галльского вторжения.

Подлинный и полный текст Законов XII Таблиц неизвестен, в традиции римского права существует несколько более или менее убедительных попыток их реконструкции и систематизации на основании цитат из других римских юридических источников классической эпохи. Значение подлинных признано за примерно 140 правоположениями, систематизируемыми по разделам: О вызове в суд (Табл. I), О вершении исков (Табл. II), О долговом рабстве (Табл. Ш), О порядке манципации при сделках (Табл. IV), О завещании и семейных делах (Табл. V), О пользовании земельным участком (Табл. VI), О воровстве (Табл. VII), О личном оскорблении-обиде (Табл. VIII), Об уголовных наказаниях (Табл. IX), О порядке похорон и церемоний (Табл. X), О публичных делах в городе (Табл. XI), О неиспра-шивании привилегий (Табл. XII). Многие нравоиоложения древних законов были малопонятны уже в век Цицерона, но во всяком случае они охватили все важнейшие сферы юридической практики. По словам того же Цицерона, “для всякого, кто ищет основ и источников права, одна небольшая книжица законов Двенадцати таблиц весом своего авторитета и объемом пользы воистину превосходит все библиотеки философов”. Однако законам Двенадцати таблиц присущи многие недостатки древнего права: казуи-стичность (изложение предписаний не в общем виде, а применительно к конкретным случаям), неполнота (многие положения закона подразумева-

лись, не оспаривались и не требовали записи), недостаточная систематизи-рованность (нормы частного и публичного нрава, процессуальные нормы могли быть изложены подряд), формализм (требование произнесения некоторых фраз, запинка в которой влекла проигрыш дела в суде, недействительность договора и т.п.).

Jus civile. Законы XII Таблиц положили основание развитию того, что стало обобщенно называться римским общегражданским правом и складывалось из двух основных форм - понтификалыюго истолкования и последующего законодательства - jus civile.

Законодательство не осталось только в рамках изданных XII Таблиц. Обновление и развитие принципов, которые почитались как бы священными и не подлежащими ни видоизменению, ни тем более отмене, стало осуществляться новыми законодательными актами. Со временем сложились два подвида римских законов: lex в собственном смысле как постановление народного собрания, т.е. всего римского народа, имеющее высшую юридическую силу, и plebiscitum - указ и распоряжение плебейской части римской общины - “впрочем плебейские постановления по изданию Гортен-зисва закона (в 258 г. до Р.Х.) стали иметь силу не меньше законов”.

Законом считалось постановление, принятое при соблюдении соответствующей процедуры и соответствующего содержания: “Законы ~ это имеющие предписывающий характер общие постановления, предложенные магистратом, принятые народным собранием и утвержденные Сенатом”. Закон для придания ему должной значимости мог исходить только от законно избранного магистрата и только в пределах его компетенции. Римские законы и получали, как правило, наименование по его инициатору:

закон Корнелия, закон Аквилия и т д. Иногда наименование было двойным по двум именам, например, консулов: закон Валерия - Горация и т.п. Закон должен был содержать обязательные элементы: 1) введение, или указатель обстоятельств издания, 2) текст, который мог подразделяться на главки и т.п. и 3) sanctio, где постановлялись последствия нарушения закона и ответственность нарушителей. Для его принятия закон должен был быть доведен до сведения 1раждан - выставлен магистратом заблаговременно на специальном месте форума- Приниматься закон мог только целиком, либо так же целиком отвергаться, частичные изменения в законе, не внесенные самим магистратом, римская практика не допускала.

В более позднее время, когда реальная деятельность народных собраний стала невозможной из-за количественного роста римских граждан, верховную санкцию на закон давал Сенат, Специальные определения Сената, равнозначные закону, назывались senatusconsultum; однако реально сфера сенатус-консульта все же несколько отличалась от полного lex: известные по содержанию сенатус-консульты в основном касались правовых форм деятельности магистратов и применимости их полномочий к разным территориям и типам правоприменения.

Основная масса римских законов известна только по названиям и по общему содержанию в передаче другими юридическими источниками;

полных текстов сохранилось крайне немного.

Магистратское право. В традициях римского государственного политического строя не существовало чисто административных функций должностных лиц государства; большинство из них имели и судебные, и собст-, венно правительственные полномочия. Из этого права магистратов сформировалась вариация римского гражданского права, основанная на этом своеобразном источнике нормообразования, -магистратское право, или jus honorarium. Выраженный в наличии этой формы права, наряду с законом, дуализм права составил одну из важнейших черт всей римской юридической культуры, особенно существенную для исторического приспособления формализовано-консервативных норм законов к обновляющимся условиям других времен.

Полномочия по изданию правоформирующих эдиктов имели только некоторые из римских должностных лиц - магистратов. Полномочия вытекали из (a) jurisdictio - права лично отправлять правосудие в определенной сфере, и из (б) imperium собственно специального уполномочия высшего магистрата, согласно которому ему предоставлялась власть как судебная, так и административно-принудительная в целях общего блага, в том числе и “поддерживать, дополнять и улучшать jus civile”. Только jurisdictio в чистом виде обладали т.н. курульные эдилы, в обязанность которых входило поддержание общественного порядка в узком смысле; вторым видом полномочий, помимо консулов, обладали начальники провинций (правители) и преторы. Соответственно важнейшими видами магистратских указов (edicta), формировавших магистратское, или должностное, право, стали:

эдикты эдилов, провинциальные эдикты, преторские эдикты. (Первоначально распоряжения магистратов давались устно, откуда происходило и название e-dicta, затем они выставлялись на форуме написанными на досках.)

Эдикты эдилов касались преимущественно вопросов правового регулирования торговли, прав и обязанностей участников гражданских сделок, исковых требований, вытекавших из рыночного оборота. Провинциальные эдикты заключали в себе, как правило, предписания троякого рода: утверждение местных узаконений и правовых обычаев, нововведения собственно начальников провинций - главным образом в административной, и финансовой сфере, заимствования из преторских эдиктов, пригодные для того или другого города или 1гровииции по усмотрению начальника.

Важнейшими для формирования jus honorarium стали преторские эдикты. Право издания указов претором появляется одновременно с учреждением в 366 г. до Р.Х. самой преторской магистратуры. Поскольку в обязан- . ности и полномочия городского претора входила “охрана мира и порядка” в городе, а тем самым и общий контроль за правоприменением, постольку в его функции вошли не только собственно личное отправление правосудия,

но и дача рекомендательных указаний назначаемым судьям по вопросам применения права. При назначении на должность претор издавал указ, в котором декларировал те правоположения и принципы, которых будет держаться в течение i-ода (срок преторских полномочий). Различались (а) новые и (б) перенесенные эдикты: в первых указывались новшества правоприменения и юридической практики, провозглашаемые претором в осуществление принципов законов; во вторых претор только заявлял, что будет держаться воззрений и практики своего предшественника, В другом отношении эдикты подразделялись на: (1) постоянные, где указывались правоположения, обязательные для юридической практики на протяжении всего срока полномочий, и (2) непредвиденные, касавшиеся казусных обстоятельств, либо правоприменения в отношении отдельных личностей. Законом Корнелия (67 г. до Р.Х.) преторам было строго предписано держаться деклараций постоянного эдикта.

Деятельность юристов. С общим расширением юридической практики и переходом дела правовых консультаций из рук, вернее уст, понтификов к светским знатокам права примерно в Ш в. до Р.Х. началось формирование юриспруденции как самостоятельного и важного источника права. В этом значении незаконодательной юриспруденции также состоит одна из важнейших особенностей всей римской правовой культуры.

Занятия юриспруденцией были в традиции римского общества одним из почетнейших и благородных видов деятельности. Настолько, что Цицерону в его время приходилось не раз обосновывать, что военные или политические заслуги занимают в кругу общественных ценностей никак не меньшее место. Одна из цословиц-максим римского юридического обихода гласила, что постыдно знатному и благородному человеку не знать права, в котором он обращается. Юристы-знатоки выполняли консультационные функции в судах, выступали помощниками сторон в процессе, занимались правовыми исследованиями для целей правоприменения и правового образования. Юридическое познание рассматривалось как нечто священное (от традиции понтификов), поэтому их труд был в правовом отношении бесплатным;

однако помимо популярности и общественного уважения, они имели нравственное право претендовать на honorarium (благодарственный подарок) за их услуги, и считалось недостойным оставлять такие юридические услуги без вознаграждения.

В 426 г. был издан специальный закон, отрегулировавший значение деятельности юристов для судебной практики: согласно закону, только высказывания пяти юристов - Эмилия Паииниана, Гая, Павла, Ульпиана и Моде-стина - признавались обязательными для судей. Причем в случае разногласий приоритет принадлежал Папиниану, в прочих ситуациях соответствие праву решалось по условному “большинству голосов”.

Кроме этого, римские юристы составляли многочисленные юридические трактаты, монографии и учебные руководства. Наиболее авторитет-

ными и известными стали т.н. “Фрагменты”Ульпиана, правоведа и администратора III в. н.э., “Сентенции”Юлия Павла (III в- н.э.), а также учебное руководство для начинающих, или своего рода очерк права с точки зрения бытовой повседневности, правоведа и судьиГая (II в. н.э.) - “Институции”, получившие особое распространение в римских провинциях простотой изложения основ права. В римской юриспруденции сложились также две своеобразные научные тенденции - сабинианцы (по имени крупного правоведа 1 в. Сабина) и прокульяниы (но имени его современника Прокла). Разные воззрения на одни и те же правовые принципы и институты этих двух школ были настолько различными, что в юридической практике предписывалось до некоторого времени учитывать двойные толкования и сложности этих разных пониманий.

Постановления императора. С оформлением в государственно-политической культуре единоличной верховной власти, впоследствии монархической, источником права стали и издаваемые монархом, императором. Отражая содержание власти императора, эти постановления считались имеющими высшую правовую силу наравне с законами. Постановления имели несколько видов, существенных не только в формальном, но и в содержательном отношении,

Эдикт, или указ, (edictum) считался актом, изданным государем как высшим должностным лицом; в нем могли правоустанавливаться все нормы, отнесенные к компетенции вообще всех магистратов государства - т.е. как в сфере публичного, так и частного права. Поручение, или мандат, (mandatum) содержало инструкции должностным лицам, как правило, в отношении правоприменения; главным образом эти акты касались юрисдикции наместников и преторов, соответственно в них рассматривались самые разнообразные вопросы по преимуществу уголовного или частного права. Рескрипт (rescriptum) был ответом императора на правовые запросы частных или должностных лиц. В первом случае ответ представлял простую резолюцию на прошении, написанную самим государем. Во втором -ответ на запрос магистрата составлялся в виде особого письма и имел специальное наименование epistola. Аналогичный ответ на запрос общины, города или корпорации квалифицировался как “прагматическая санкция”. Декрет (decretum) был судебным решением государя по конкретному делу, имевшим по правилам аналогии распространительное значение. Его содержание предопределялось судебными полномочиями монарха как высшего судьи государства.

Корпорации

Главнейшим, иногда исключительно реальным субъектом любых правоотношений, согласно римскому праву, признавалось физическое лицо, индивид (persona). Это с абсолютностью характеризует сферу частного права, это равно характеризует и публично-правовой порядок, где отправными категориями были индивидуальное право 1ражданства и абстрактное понятие народного суверенитета.

Однако в ряде случаев (исторически различных по формам проявления и правовым ситуациям) правоспособность - в самом разном объеме, но всегда в отношении только специфических юридических действий - признавалась за объединениями граждан, за общественными учреждениями, общинами и т.д. Таким образом формировалось разное по своему конкретному содержанию, но более-менее единое понятие о субъекте правовых

действий, близкое тому, что в позднейшем праве получило название юридического лица (абстрактного субъекта права, идентифицируемого в своих полномочиях и статусе с индивидом). Ни единого законченного понятия, сходного с позднейшим юридическим лицом, ни обобщающего термина соответствующего содержания классическое римское право не знало.

По своему статусу и предполагавшимся полномочиям разделялись три основных вида юридических объединений: государство, общины и, близкие к ним общественные объединения, учреждения.

Государство ранее всего было субъектом политической власти и связанных с нею публично-правовых отношений. Вместе с тем считалось, что Populus Romanus обладает самостоятельной имущественной правоспособностью, никак не связанной с частными правами своих граждан; государство ни в коем случае не могло быть имущественно ответственным по обязательствам своих подданных или сограждан. Предполагалось, что римский народ (государство) может вступать в абстрактном виде в частноправовые по своему содержанию действия: отчуждать или приобретать имущества, получать наследство, дары и т.н.

Наряду с этим государственная казна не считалась самостоятельным субъектом: все споры частных лиц по поводу финансовых операций, налоговых и т.п. сборов разбирались в обычном частноправовом порядке путем исков к конкретным физическим лицам. В период империи, впрочем, личная казна императора поглотила государственную казну и идентифицировалась с личностью императора.

Общины (муниципии) и близкие к ним разного рода общественные объединения (коллегии жрецов, монашеские объединения, цехи торговцев и ремесленников, сообщества откупщиков или других предпринимателей) образовывались как корпорации (collegia) публичного права, но правоспособность их ограничивалась в основном сферой частного права. В качестве самостоятельных корпораций могли быть признаны объединения с подзаконной и общественно полезной целью, пользующиеся покровительством государства; таким образом их самостоятельность также была как бы переданным уполномочием со стороны верховной суверенной власти римского народа.

Учреждения (храмы, благотворительные фонды, больницы) признавались субъектом специальных имущественных отношений только в случае их признания или организации посредством специального акта со стороны властей. Полномочия их были достаточно узки и, как правило, само их существование было производным от более значимого публично-правового субъекта - главным образом церкви, представленной окружной церковной властью.

Организация и правоспособность корпораций. Для того чтобы считаться образовавшимся, объединение-корпорация должно было насчитывать не менее трех членов - полноправных римских граждан. В древней-

тую эпоху не предполагалось никаких предварительных условий для организации объединений граждан, но их цель не должна быть вредной “публичным делам” с точки зрения законов. С началом монархического строя объединения могли создаваться “только с разрешения закона, или сената-тусконсульта, или постановления государя”. Таким образом сформировался характерный для римского нрава в общем разрешительный порядок образования корпораций.

В том, что касалось ее внутренней организации, корпорация могла иметь свой особый устав - статут, но это не было обязательным. Необходимыми правовыми элементами были: наличие имущества корпорации, кассы (или казны) и доверенного лица, действующего от имени корпорации. Высшим органом считалось общее собрание всех членов объединения, на котором решения принимались простым большинством голосов.

Корпорация-объединение представляла абстрактную общность: она сохраняла свое качество независимо от перемен в персональном составе ее членов. Корпорация обладала имуществом, отдельным от имущества своих членов, и члены ее не могли иметь никаких претензий на это имущество. Вместе с тем корпорация не отвечала но общему принципу за обязательства или за правонарушения своих сочленов. Признание полной имущественной обособленности юридического лица от прав своих учредителей составляло существенную особенность корпоративного образования в понимании римского права.

Корпорация не обладало дееспособностью- Для совершения любых, признаваемых бы нравом действий, необходим был законный представитель - actor- Только он имел право выступать от имени корпорации, предъявлять иски, совершать сделки, причем во всех этих случаях его положение и права были наравне и идентичны с правами частного лица.

Прекращались объединения-корпорации (1) выбытием ее членов (с отмеченными разногласиями эпохи рецепированного права), (2) запретом на ее деятельность, наложенным государством или судом, (3) истечением срока, либо выполнением поставленных целей, которые предусматривались 1фи образовании корпорации; (4) собственным решением сочленов, принятым или единогласно, или большинством голосов. Судьба имущества и обязательств (если такие были) корпорации римским правом отрегулированы не были.

Опека и попечительство

Самостоятельность в сфере частного права и тем самым полноправность не были в римской юридической традиции обстоятельством безусловным и непреходящим. Признавалось, что существуют условия, при которых возможность активного участия в коммерческом обороте (то, что в позднейшее время стало пониматься как дееспособность) может быть oi-раничено. Таким образом, римское право исходило из того, что могут быть субъекты с частичным или с ограниченным статусом. Такие ограничения правового положения лиц связаны с опекой или попечительством.

Образование отношений опеки и попечительства. Установление правового покровительства одного лица в отношении других, которые в силу традиции или прямых требований закона признавались нуждающимися в опеке, или “охраняющем управлении”, происходило в разных формах. Исторически первым видом опеки была обязательная опека домовладыки в отношении всех членов своей семьи и всех подвластных. В дальнейшем получила развитие завещательная опека, которая устанавливалась по завещанию домовладыки в отношении наследника, если он не обладал необхо-

3S

димыми качествами, которые бы сделали его лицом “своего права”. Еще позднее исторически возникает опека наставленная, когда опекун назначался по решению уполномоченного на то магистрата в отношении лиц, признанных в этом нуждающимися по своим правовым или социальным качествам. Опека в отношении других лиц была неотъемлемым свойством правового положения домовладыки в своей семье. Назначение опекуна во втором и в третьем видах образования опеки рассматривалось не только как право, но и развилось в своего рода общественную повинность. Нельзя было отказаться от принятия опеки иначе как представив веские и признаваемые традицией уважительными причины для этого. Участие магистратов в установлении опеки обеспечивало известную долю подконтрольности отношений но поводу опеки и попечительства со стороны публичной власти.

Формы “охраняющего управления” в главном различались по тому, в отношении кого устанавливались опека или попечительство.

Опека несовершеннолетних устанавливалась временно, до достижения опекаемым лицом требуемого возраста. В интересах опеки несовершеннолетние подразделялись на детей, подростков и юношество. Детьми (infantes) считались лица в возрасте до 7 лет (условно: не говорящие); они не имели абсолютно никакого участия в гражданском обороте, любое их волеизъявление было изначально ничтожно. Подростками (infantes raaj ores) считались лица в возрасте от 7 до 12, 14 (для мальчиков) лет; они имели право совершать сделки чистого приобретения без согласия и участия опекуна, однако других прав в распоряжении имуществом у них не было. Юношество (совершеннолетние — pubes) считалось до наступления возраста в 25 лет. Юноши находились под особым покровительством закона, поскольку уже могли вступать в брак; для них предписывалось благожелательное попечительство, т.е. они сами должны испросить у властей себе попечителя (куратора), без участия которого имущественные распоряжения их и любые сделки были недействительны. Но если куратор не был испрошен, то они обладали полной правовой самостоятельностью.

Опека над женщинами устанавливалась постоянно и не зависела от наступления совершеннолетия. Обязательность наличия опекуна при женщине определялась, во-первых, общим ограниченным публично-правовым статусом лиц женского пола вне зависимости даже от их сословного положения, во-вторых, считалась необходимой “в силу присущего женщине легкомыслия”. Опекун обязан бьггь и при замужней, и 1фи незамужней женщине, но его назначение осуществлялось во втором случае по личному пожеланию женщины. Опекун не имел прав ни в отношении личности женщины, ни над ее имуществом, но соучаствовал только в совершении тех юридических действий, которые нуждались в гарантии и в его утверждении по законам. Женщины не могли занимать общественных должностей, не могли быть ни опекунами, ни попечителями. Но, в свою очередь, пользовались рядом традиционных правовых привилегий по причине “неразумно-

сти пола”: они могли ссылаться на неведение законов, им запрещалась ответственность за чужие долги. В этих вторых ситуациях, когда они требовались но условиям гражданского оборота, и необходимо было участие и гарантия опекуна.

Попечительством (сига) считался особый вид законной опеки (т.е. устанавливаемой только по решению властей) в отношении сумасшедших и безумных, а также расточителей. Попечительство устанавливалось но решению магистрата, который исследовал психическое состояние и социальное поведение интересующего лица. В отношении безумных могло быть принято решение о полной их недееспособности - тогда попечитель полностью принимал на себя ведение дел и возможных судебных процессов опекаемого, но могло быть признано наличие “светлых промежутков” - тогда действия опекаемого, совершенные в эти промежутки, имели полную правовую силу. В отношении расточителей 1гринималось решение об их ограниченной дееспособности, прежде всего в активном распоряжении их имуществами: они не могли совершать сделки отчуждения, заключать обязательства личного характера и т.п., но они сохраняли все играна по приобретению имущества, несли ответственность за причиненный их действиями вред и др.

Требования к личности и действиям опекуна. Опекунство или попечительство признавалось преимущественно мужской обязанностью (не говоря уже о подразумеваемом полноправии и 1ражданском качестве лица). Опекуном или попечителем ни в коем случае не могли быть раб, вообще лицо более низкого сословного положения, женщина, иностранец; не могли быть несовершеннолетние, сумасшедшие или безумные, глухие, немые. В более позднее время допускалось, что в отношении несовершеннолетних может быть установлена опека матери или бабки со стороны отца. Опекун назначался не только для управления имуществом опекаемого, но и для воспитания его (если речь шла о несовершеннолетних); в случае опеки над девушками подразумеваемой обязанностью опекуна была выдача ее по достижении совершеннолетия замуж. В случае попечительства или опеки над женщинами обязанное лицо должно было в определенных границах надзирать и за общественным поведением опекаемых. От опеки или от попечительства нельзя было отказаться без уважительных причин; такими были отправление государственных обязанностей, нефамотность, болезнь, возраст свыше 70 лет, ученые занятия, частые отлучки по общественным или государственным делам, изменение места жительства, занятость управлением казенными имениями. Нельзя было также брать на себя более трех опек. Опека не должна была осуществляться непременно лично; если уже был один опекун или попечитель — нельзя было брать второго, но допускалось, что могут быть вспомогательные опекуны или попечители, т.е. те, кто реально осуществлял исполнение воспитательных или управитель-ных обязанностей, а формально ответственным за опеку было другое лицо.

Опекун (или попечитель) не должен был обогащаться за счет имущества опекаемого лица, он не имел права отчуждать все имущество целиком, а также особые ценности, находящиеся в составе имущества. Он не мог быть участником сделок по поводу опекаемого имущества, одной из сторон, в которой был он сам: т.е. не мог от имени опекаемого дарить себе, продавать, сдавать в наем и т.п. Вместе с тем ею расходы по управлению имуществом должны были награждаться за счет доходов с этого имущества, он имел гфаво продавать имущество, признаваемое гибнущим, утрачи