Оценка наличия либо отсутствия физиологического аффекта на основе фикции социально ответственного средне добросовестного человека

В уголовном праве России об убийстве в состоянии аффекта говорится уже в Кормчей книге[207]. В Кормчей книге была закреплена следующая норма: “…Аще бо и не хотя убити… но страстию яростною одержим быв и того ради нещадно нанес рану… его убив, не есть… отнюдь невольное убийство, но близ вольного”[208]. Таким образом, убийство в состоянии аффекта уже в Кормчей книге рассматривалось как нечто среднее между убийством умышленным и неосторожным. Умысел: “се вольное убийство вменяется”, “аще… разбойницы и супостати… богатства ради убивают” или жены применяют “детогубные зелья” для умерщвления плода. Неосторожность: “Аще же камень верг на пса… хотя возбранити ему от себе… и ударит человека и от того умрет… и сей в невольных убийцах вменяется”[209].

В Артикуле Воинском Петра Первого совершение преступления в состоянии аффекта рассматривалось как смягчающее вину обстоятельство[210].

Понятие "аффект" глубоко исследовано в психологии и психиатрии[211], в науке уголовного права, а также учеными – специалистами в области судебно-психологической и комплексной судебной психолого-психиатрической экспертизы[212].

Этот термин используется в тексте ст. ст. 107 и 113 УК РФ. Поскольку разные ученые вкладывают в понятие "аффект" неодинаковое содержание, возникает вопрос: "Каково действительное содержание воли законодателя, какой смысл законодатель придал термину "аффект", употребленному в ст. ст. 107 и 113 УК РФ?". Ответ на этот вопрос весьма важен для правоприменительной практики, поскольку в некоторых уголовных делах именно от ответа на данный вопрос будет зависеть квалификация деяния, совершенного обвиняемым (подсудимым).

В науке дается несколько классификаций аффектов.

Во-первых, аффекты делятся на (а) физиологические; (б) физиологические на патологической основе; (в) патологические. В состоянии патологического аффекта человек не может управлять своими действиями и давать себе отчет в своих поступках, следовательно, является невменяемым. В состоянии физиологического аффекта и физиологического аффекта на патологической основе человек не лишается полностью возможности управлять своими действиями и давать себе отчет в своих поступках, хотя таковая возможность у него существенным образом снижена. Очевидно, что патологический аффект не имеет никакого отношения к термину "аффект" в ст. ст. 107 и 113 УК РФ.

Во-вторых, аффекты делятся на так называемые "извинительные" и "неизвинительные". "Извинительный аффект" - это аффект, вызванный насилием, издевательством или тяжким оскорблением со стороны потерпевшего, а равно длительной психотравмирующей ситуацией, возникшей в связи с систематическим противоправным или аморальным поведением потерпевшего. "Неизвинительный аффект" таких признаков не имеет. Например, Иванов, начальник Петрова, тяжко оскорбил своего подчиненного. У Петрова возникло состояние физиологического аффекта, которое нашло свою аффективную разрядку в том, что Петров избил своего коллегу Кузнецова, причинив последнему тяжкий вред здоровью. Петров действовал в состоянии аффекта, но неизвинительного, не подпадающего под гипотезу нормы, сформулированной в ст. 113 УК РФ.

"Неизвинительный аффект" на практике даже и не замечается правоприменителями, поскольку юридического значения он не имеет.

Можно привести пример из личной практики автора монографии.

Борис Голубев был неоднократно судим за корыстные и корыстно-насильственные преступления. Последнее свое преступление, за которое он был приговорен к смертной казни в 1994 году (приговор приведен в исполнение) Голубев совершил при следующих обстоятельствах.

Находясь в местах лишения свободы, Голубев познакомился с молодым человеком, который рассказал ему о своей девушке – дочери хорошо обеспеченного журналиста, и сообщил ее адрес и телефон.

Выйдя на свободу, Голубев позвонил этой девушке и договорился о встрече в ее квартире.

Во время этой встречи Голубев вынул из кармана нож, и, угрожая им, заставил девушку собирать в две сумки вещи, которые собирался похитить. В процессе разбойного нападения Голубева в квартиру вернулся папа девушки. Увидев и осознав, что происходит, он напал на Голубева, и стал драться с ним. Во время этой драки у Голубева возник т.н. “неизвинительный” аффект страха. Голубев убил папу и дочку, и, - что характерно для аффекта, - упал рядом с трупами в лужу крови и заснул (это – стадия аффективной разрядки). В этой луже крови его и застали сотрудники милиции, вызванные соседями.

Аффект у Голубева – неизвинительный, поскольку потерпевший журналист действовал и правомерно, и морально обоснованно. Квалификация деяния понятна, и не вызывает споров. По новому УК РФ это пп. “а”, “з” ч. 2 ст. 105 УК РФ[213].

Повторно сошлемся на пример из книги Ю.М. Антоняна “Архетип и преступность”, который уже был ранее использован автором настоящей книги для сравнения мотивов преступления у двух преступников – 33-летнего неработающего С., в 1997 году покушавшегося на изнасилование 13-летней девочки и токаря Ф., который в 1987 году изнасиловал трех, и покушался на изнасилование четвертой потерпевшей[214].

Ю.М. Антонян в своей книге “Архетип и преступность” приводит интересный пример "неизвинительного аффекта". Это – изнасилования (часто – серийные изнасилования), совершаемые особым типом насильников. У данных преступников “сексуальная потребность носит аффективно насыщенный характер”[215], при чем эти насильники часто имеют жену или сожительницу, которых не только не избивают и не насилуют, но – наоборот – которым подчиняются, любят их, и часто страдают от их измен, капризов и обид. В быту эти насильники ведут себя не агрессивно, но преступления совершают весьма жестокие: они нападают с целью изнасилования на незнакомых им женщин и девушек, избивают их (иногда сильно), угрожают причинением вреда здоровья или смерти. При этом, как пишет Ю.М. Антонян, “часто такие насильники не воспринимают происходящее вокруг, это приводит к тому, что во многих случаях их задерживают на месте преступления”[216].

Или же они совершают не менее странные (с точки зрения “среднеразумного” насильника) поступки.

Ю.М. Антонян приводит конкретное уголовное дело по обвинению токаря Ф., 30 лет, серийного насильника. В 1987 г. он совершил преступления в отношении четырех незнакомых ему женщин, на каждую из которых нападал внезапно и каждую из которых избивал, с целью сломить сопротивление жертвы, а также угрожал убийством. Первой и третьей жертве он причинил легкие телесные повреждения, второй – менее тяжкие телесные повреждения, причинил ли какие-либо телесные повреждения четвертой жертве, в книге Ю.М. Антоняна не указано. Очень интересен поступок Ф. в отношении последней жертвы – 17-летней девушки. Ф., увидев потерпевшую на улице, подошел к ней и предложил совершить половой акт. Получив отказ, ударил девушку по голове бутылкой, схватил за волосы и потащил в поле. Там, угрожая убийством, преодолел сопротивление потерпевшей и изнасиловал ее. Потом повел ее по дороге подальше от города, и, через некоторое время, второй раз изнасиловал потерпевшую, снова преодолев ее сопротивление. После чего Ф. назначил дважды изнасилованной им девушке свидание на следующий день в определенном месте, где и был задержан сотрудниками милиции. Этот потрясающий, нарушивший все возможные “стандарты поведения “среднеразумного” насильника” поступок токаря Ф. проф. Ю.М. Антонян объясняет в контексте проблемы влияния архетипов коллективного и индивидуального бессознательного человека на его ценностно-нормативную систему и эмоционально-волевую сферу, специфические особенности которых, в свою очередь, влияют на совершение человеком таких поступков, которые в дальнейшем будут квалифицированы как преступления[217].

В-третьих, по механизму возникновения аффекты делятся на три вида: (а) аффект, возникающий вследствие накопления (аккумуляции) у человека отрицательных эмоциональных переживаний; (б) аффект, возникающий как реакция на одноразовое действие очень сильного раздражителя (оскорбления, угрозы, насилия); (в) аффект, механизм возникновения которого связан с оживлением ранее образовавшихся следов возбуждения, когда повторное действие раздражителя, вызывающего аффект, было как бы отсрочено на время - от нескольких минут до нескольких лет[218].

В-четвертых, аффекты делятся на аффекты людей, которые не находились в состоянии алкогольного опьянения и аффекты людей, которые находились в состоянии легкой степени алкогольного опьянения.

В-пятых, аффекты делятся на аффекты астенические и стенические. О.Д. Ситковская пишет: "Астенические аффекты (страх, печаль, горе и др.) характеризуются общей заторможенностью, расслаблением, вплоть до полного "ступора".

При стенических аффектах (гнев, ярость и др.) также происходят значительные вегетативные, биохимические сдвиги в организме. Но при этом, напротив, мышечный тонус повышается, резко изменяются частота дыхания, сердечная деятельность, состояние сосудов, артериальное давление, уровень адреналина и крови, величина кожной проводимости, увеличиваются физические возможности человека и пр. и т.д. Это - реакция организма по типу защитного механизма - мобилизация энергетических ресурсов, способствующая преодолению действия сверхсильных раздражителей.

В гневе человек чувствует, что у него "вскипает кровь", лицо горит, мышцы напряжены. Ощущение собственной силы побуждает его броситься, напасть на обидчика. И чем сильнее гнев, чем более сильным и энергичным чувствует себя человек, тем больше потребность в физическом действии. "В ярости мобилизация энергии столь велика, что человеку кажется, что он взорвется, если каким-либо образом не даст выхода своему гневу" (Кэрол Э. Изард. Психология эмоций. Спб., 2000. С. 252).

Столь глубокие сдвиги, происходящие в организме, сопровождаются специфическими проявлениями во внешнем виде человека. Резкая бледность или покраснение лица, изменение тембра голоса, дрожание губ и неупорядоченные движения рук, прерывистость голоса, дыхания и речи - характерные внешние признаки аффекта"[219].

Все эти классификации аффектов не вызывают споров среди ученых и практиков. Споры связаны исключительно с тем, что в УК РСФСР использовался только один термин - "сильное душевное волнение", а в УК РФ термины "сильное душевное волнение" и "аффект" поставлены рядом, последний дан в скобках.

В результате оказалось достаточно сложно понять волю законодателя.

Дело в том, что термин "сильное душевное волнение", с точки зрения психологической науки, может толковаться весьма по-разному.

Так, Ф.С. Сафуанов считает, что "сильное душевное волнение" - это родовое понятие, включающее в свой состав пять отдельных видовых понятий: (а) классический физиологический аффект; (б) кумулятивный аффект; (в) аффект на фоне степени алкогольного опьянения; (г) эмоциональное возбуждение, оказывающее существенное влияние на сознание и поведение; (д) эмоциональное напряжение, оказывающее существенное влияние на сознание и поведение[220].

По мнению Ф.С. Сафуанова, законодатель использовал в ст. ст. 107 и 113 УК РФ термин "аффект" в особом, юридическом значении, и это значение шире, чем общепринятое значение термина "физиологический аффект" в психологии[221].

С позицией Ф.С. Сафуанова категорически не согласен И.А. Кудрявцев, который считает, что законодатель сузил понятие "сильное душевное волнение" до общепринятого в психологии понятия "физиологический аффект". А это значит, что эмоциональное возбуждение, оказывающее существенное влияние на сознание и поведение, а также эмоциональное напряжение, оказывающее существенное влияние на сознание и поведение не должны квалифицироваться судебными и следственными органами по ст. ст. 107 и 113 УК РФ, и могут быть только основой для смягчения наказания (п. "з" ч. 1 и ч. 2 ст. 61 УК РФ) при квалификации преступления по ст. ст. 105 и 111 УК РФ[222].

Данный вопрос обсуждался и в науке уголовного права.

Приведем большую цитату из книги проф. А.Н. Попова, раскрыв в скобках сноски.

"УК РСФСР применительно к аффектированным преступлениям упоминал о таком понятии, как "внезапно возникшее сильное душевное волнение". Во время действия УК РСФСР были предложения по изменению формулировки закона, предусматривавшего ответственность за аффектированное преступление. В частности, предлагалось вместо понятия "внезапно возникшее сильное душевное волнение" использовать термин "аффект", поскольку только состояние аффекта в совокупности с неправомерными действиями потерпевшего может выступать в качестве смягчающего ответственность обстоятельства. (См.: Побегайло Э.Ф. Борьба с тяжкими насильственными преступлениями и роль органов внутренних дел в ее осуществлении. Автореф. дисс... д-ра юридич. наук. М., 1988. С. 32).

По поводу данного предложения были высказаны возражения. Например, С.В. Бородин посчитал его весьма спорным, в законе, по его мнению, лучше иметь развернутую и всем понятную формулировку.

Б.В. Сидоров в работе, опубликованной во время действия УК РСФСР, различает понятия "сильное душевное волнение" и "аффект". Он считает, что эти понятия неидентичные, хотя и однопорядковые. Сильное душевное волнение по своей психологической природе и юридическому значению является более широким понятием чем аффект, так как не всякое сильное душевное волнение по своей интенсивности достигает состояния аффекта.

В УК РФ 1996 г. и в названии, и в диспозиции статьи употребляется термин "аффект", наряду с которым применяется понятие "сильное душевное волнение". Таким образом, понятия "аффект" и "сильное душевное волнение" рассматриваются как взаимозаменяемые, абсолютно тождественные. Данные изменения закона привели некоторых исследователей к критическим выводам.

Например, Н. Подольный считает, что в связи с таким подходом в новом УК произошла путаница между уголовно-правовым понятием "сильное душевное волнение" и психологическим понятием "аффект". Кратко суть его рассуждений заключается в следующем: состояние сильного душевного волнения должен устанавливать суд, а наличие аффекта должен определять эксперт-психолог. Поскольку сейчас данные понятия рассматриваются законом как тождественные, то суды стали вторгаться в компетенцию экспертов-психологов, а эксперты-психологи превратились в "маленьких судей", решая те вопросы, которые отнесены к компетенции суда.

Н. Подольный предлагает понятие "аффект" рассматривать или как юридическое, или как психологическое, не смешивая их значение. Если рассматривать понятие "аффект" как юридическое, рассуждает он, то суд может независимо от заключения судебно-психологической экспертизы самостоятельно делать вывод о наличии-отсутствии состояния аффекта. Если рассматривать понятие "аффект" как психологическое, то суд может принимать подобное решение только лишь на основании привлечения специальных познаний, в частности судебно-психологической экспертизы. (См.: Подольный Н. Сильное душевное волнение и аффект // Законность. 2000. № 3).

На наш взгляд, с данным утверждением нельзя согласиться, поскольку понятие "аффект" всегда было и остается психологическим понятием, но с момента введения его в диспозицию закона оно приобрело юридическое значение. Проблема на самом деле заключается не в том, чтобы признать "аффект" юридическим или психологическим понятием, а в решении вопроса, на основании чего можно прийти к выводу о наличии-отсутствии состояния аффекта. В более широком плане - это проблема основания выделения аффектированного преступления в привилегированный состав.

По нашему мнению, основанием выделения аффектированного преступления в привилегированный состав является мотив, то внутреннее побуждение, которое вызвало у лица решимость совершить преступление. Ключ к выяснению мотива - в поведении потерпевшего. Именно поэтому законодатель делает акцент в диспозиции закона на тщательном описании поведения потерпевшего. Состояние сильного душевного волнения - это непосредственная эмоциональная реакция виновного на происходящее. Она является индикатором того, что происходящее вызывает у виновного в аффектированном преступлении резко выраженную негативную оценку. Как ответ на исходящее зло происходит причинение вреда злодею.

Заключение психолого-психиатрической экспертизы может только помочь в оценке отношения виновного в аффектированном преступлении к поведению потерпевшего, и не более того. Суд может признать, что преступление совершено в состоянии аффекта и без заключения экспертизы, если у него будет достаточно данных, позволяющих сделать вывод, что противоправное поведение потерпевшего вызвало резко негативную реакцию со стороны обвиняемого, что именно неправомерное поведение потерпевшего было причиной действий виновного, а не желание использовать данное поведение как повод для расправы над потерпевшим по причинам, лежащим вне его сиюминутного поведения. Заключение экспертизы является только констатацией того, что виновный в момент совершения преступления находился в состоянии аффекта. Однако это заключение не предрешает вопроса о наличии-отсутствии состава аффектированного преступления. Главное, что должен сделать суд - установить, что именно неправомерное поведение потерпевшего вызвало ответную реакцию в виде причинения вреда потерпевшему. Состояние сильного душевного волнения - это "лакмусовая" бумажка негативной оценки поведения потерпевшего со стороны обвиняемого в спорных для принятия окончательного решения случаях. Например, когда не ясна причина, толкнувшая на совершение преступления в виде причинения смерти и вреда здоровью.

Как мы уже отмечали, в уголовном законодательстве России понятие "аффектированное состояние" существует сравнительно давно. Разрабатывалось оно достаточно тщательно. Так в процессе подготовки Уголовного Уложения 1903 г. высказывались многочисленные замечания, которые учитывались Редакционной Комиссией. Первоначально Комиссия определяла аффектированное преступление как совершенное "в состоянии страсти и раздражения", после обсуждения - как совершенное "в порыве сильного душевного волнения". И это не случайно. Последнее понятие охватывает собой все виды аффекта, на фоне которых происходит преступление, независимо от психологической природы аффекта. Можно констатировать, что понятие "сильное душевное волнение" выдержало испытание временем, поскольку и в новом УК РФ оно продолжило свое существование.

Несмотря на сравнительную удачность законодательного термина, исследователи предлагали многочисленные его дефиниции. Поскольку они позволяют подчеркнуть какие-то новые грани изучаемого явления, процесс этот можно только приветствовать. В наши планы не входит анализ всех имеющихся определений, приведем лишь некоторые из них, представляющие, на наш взгляд, наибольший интерес.

Всестороннюю, на основе высказанных ранее определений, развернутую характеристику аффекта дал В. И. Ткаченко:

"1. По содержанию аффект - психическое состояние, выражающееся в эмоции.

2. По степени динамичности - сильная, бурно протекающая эмоция взрывного типа.

3. По степени влияния на психику - эмоция, занимающая господствующее положение в психике, эмоция, дезорганизующая психическую жизнь.

4. По времени протекания - кратковременная эмоция.

5. По происхождению - психическая функция, наиболее связанная с интенсивной деятельностью". (См.: Ткаченко В.И. Ответственность за умышленные преступления против жизни и здоровья, совершенные в состоянии аффекта. М., 1979. - С. 32)

Т.В. Кондрашова, обобщая психологические характеристики аффекта как состояния и в определенной мере как процесса, перечисляет его характерные черты:

1) чрезвычайно высокая степень эмоционального напряжения и интенсивности эмоции;

2) качественное изменение сознания, сужение его поля;

3) глубокая захваченность всей психики и организма в целом (диффузность);

4) внезапность и неожиданность возникновения ("взрывной" характер - стресс, эмоциональная вспышка);

5) бурность проявления и интенсивность переживания, его острота и яркость;

6) непрерывное и стремительное нарастание душевного волнения до аффективной разрядки (восходящий эмоциональный поток);

7) отсутствие успокоения, кратковременность протекания и др. (См.: Кондрашова Т.В. Проблемы уголовной ответственности за преступления против жизни, здоровья, половой свободы и половой неприкосновенности. 2000. - С. 151-152).

Данные определения, как и многие другие, достаточно хорошо раскрывают "внутренние" признаки физиологического аффекта, частично характеризуя и его "внешние" проявления. Не менее важно установить и другие обстоятельства, касающиеся аффекта, в частности следующие. Можно ли квалифицировать деяние виновного по ст. 107 и 113 УК РФ, если аффект вызывается не поведением потерпевшего, а иными обстоятельствами? Какова продолжительность аффекта? Чем вызывается аффект?

Опять напрашивается очевидный ответ - аффект вызывается противоправным или аморальным поведением потерпевшего. Ответ правильный, но не полный, так как не учитывается, что состояние аффекта может возникать и при других обстоятельствах. Редко, но все же встречаются ситуации, когда аффект возникает не от непосредственного восприятия неправомерного поведения, а от производных факторов, таких, как:

1) воспоминания о неправомерном поведении потерпевшего;

2) получение информации о ранее совершенном преступлении;

3) осознание результатов неправомерного поведения потерпевшего.

Например, сильное душевное волнение внезапно возникает во время встречи с обидчиком через какое-то время после насилия и издевательств с его стороны"[223].

В юридической герменевтике (теории толкования нормативных актов) есть одно очень старое и незыблемое правило: "В случае, когда смысл действительной воли законодателя остается непонятным для интерпретатора (толкователя) правовой нормы, несмотря на все предпринятые усилия, то из нескольких одинаково возможных смыслов нормы необходимо выбирать наиболее гуманный, наиболее милостивый по отношению к адресатам нормы". Это правило имеет следующее обоснование: "Если законодатель хотел ухудшить положение адресатов нормы путем принятия нормы с достаточно жестким, жестоким содержанием, то ничто не мешало ему выразиться максимально ясно и точно. Если предельной ясности и точности в выражении воли законодателя нет, то нет оснований и для того, чтобы подозревать законодателя в какой-либо жесткости и жестокости. Законодатель - это государственный орган, вся деятельность которого в идеале направлена на благо людей. Следовательно, в идеале законодатель добр, гуманен, милосерден"[224].

В рассматриваемом примере толкования ст. ст. 107 и 113 УК РФ имеются два одинаково возможных смысла нормы. При этом смысл, который норме придает Ф.С. Сафуанов, является более гуманным и милостивым по отношению к адресатам Уголовного кодекса РФ, чем смысл, который данной норме придает И.А. Кудрявцев. Следовательно, правила и принципы юридической герменевтики требуют от правоприменителей выбрать тот смысл, который придает ст. ст. 107 и 113 УК РФ Ф.С. Сафуанов.

Научную позицию Ф.С. Сафуанова подкрепляет также (в какой-то степени, в известной мере) и опубликованная судебная практика.

Судебной практике известны случаи, когда эксперты-психологи писали в своих заключениях о том, что у обвиняемого в момент совершения преступления имелось эмоциональное возбуждение (или эмоциональное напряжение), оказывающее существенное влияние на сознание и поведение, но не имелось состояния физиологического аффекта. А суды, несмотря на такое заключение экспертов, все-таки выносили приговор по ст. 107 или 113 УК РФ[225].

Использование такого важного приема толкования уголовно-правовых норм как выбор наиболее милостивого (в отношении подозреваемого, обвиняемого или подсудимого) варианта толкования уголовно-правовой нормы в случае неясности ее смысла, неясности, которую не удалось устранить иными приемами и способами толкования, можно также проиллюстрировать на примере спора в науке российского уголовного права между рядом ученых по вопросу о том, как понимать термин “иные противоправные действия (бездействие) потерпевшего”, использованный в ст.ст. 107 и 113 УК РФ. А.Н. Красиков считает, что под такими противоправными действиями (бездействием) потерпевшего необходимо понимать только виновно совершенные противоправные действия или бездействие. Невиновное противоправное действие или бездействие потерпевшего могут, в определенных случаях, вызвать аффект у лица, которое в состоянии этого аффекта причинит тяжкий вред здоровью или лишит потерпевшего жизни, но такого рода аффект нельзя будет квалифицировать по ст.ст. 107 и 113 УК РФ. А.Н. Красиков приводит следующий пример. Гражданин поскользнулся на льду и, падая, задел ногой детскую коляску, в результате полугодовалый ребенок выпал на обледеневший асфальт и разбил до крови лицо. В ответ на это отец ребенка нанес смертельный удар по голове “виновного” в происшедшем. По мнению А.Н. Красикова, действия отца в таком случае совершены в состоянии аффекта, но содеянное нельзя квалифицировать по ст. 107 УК РФ[226].

Совершенно иначе к такого рода случаям относится В.И. Ткаченко. Он считает, что для квалификации преступлений по ст.ст. 104 и 110 УК РСФСР (ст.ст. 107 и 113 УК РФ) достаточно только того, чтобы поведение потерпевшего было объективно противоправным, независимо от того, являлось ли оно виновным или нет[227].

Представляется, что в указанном споре прав именно В.И. Ткаченко, а не А.Н. Красиков. Если бы законодатель написал в текстах ст.ст. 107 и 113 УК РФ “иные виновно совершенные противоправные действия (бездействие) потерпевшего”, то никакого спора в данном случае бы не было, поскольку воля законодателя была бы совершенно ясна для всех правоприменителей и для толкующих нормы уголовного права юристов. Ничто не мешало законодателю предельно четко изложить свою волю. Но он этого не сделал, смысл его веления до конца не понятен. Никакие приемы и способы толкования не позволяют окончательно и бесспорно разрешить этот вопрос. Значит, нужно использовать прием (а, может быть, даже это один из принципов) толкования правовых норм, заключающийся в выборе максимально милостивого смысла нормы из двух или нескольких возможных ее смыслов. Этот прием (принцип) толкования правовых норм очень похож по своей сути на фундаментально значимую в правовой системе общеправовую презумпцию добропорядочности, которая в отраслях публичного права превращается в презумпцию невиновности, а в отраслях частного права становится презумпцией разумности действий и добросовестности участников частноправовых (гражданских, семейных, трудовых) отношений.

Можно привести и третий пример использования приема (принципа) выбора наиболее милостивого смысла нормы из нескольких одинаково возможных ее смыслов. Этот пример исторический, связанный с толкованием ст.ст. 104 и 110 УК РСФСР (аналогом которых являются ст.ст. 107 и 113 УК РФ, которые, между тем, текстуально не идентичны ст.ст. 104 и 110 УК РСФСР).

В период действия УК РСФСР в науке сначала советского, а затем и российского уголовного права был спор о том, можно ли считать супружескую измену тяжким оскорблением или нельзя. Этот вопрос не слишком важен с точки зрения толкования уголовно-правовых норм, закрепленных в ст.ст. 107 и 113 УК РФ, поскольку супружеская измена в любом случае является аморальным деянием. Однако этот вопрос был исключительно важен именно для толкования и применения ст.ст. 104 и 110 УК РСФСР. Если считать, что супружеская измена – это тяжкое оскорбление, то деяние обвиняемого (подсудимого) могло (в конкретных делах) быть квалифицировано по ст. 104 или ст. 110 УК РСФСР. Если считать, что супружеская измена не является тяжким оскорблением, то деяние обвиняемого (подсудимого) не могло (в этих же самых делах) быть квалифицировано по ст. 104 или ст. 110 УК РСФСР.

В науке существовали разные точки зрения по этому вопросу. Так, Э.Ф. Побегайло еще в 1965 г. указывал, что супружеская измена должна рассматриваться как тяжкое оскорбление[228]. В.Г. Беляев и Н.М. Свидлов в работе 1984 г. спорили с Э.Ф. Побегайло, утверждая, что квалификация преступления как совершенного в состоянии аффекта, вызванного супружеской изменой, является одной из наиболее распространенных ошибок в применении ст. 104 УК РСФСР[229]. В 1994 г., анализируя сложившуюся судебную практику, С.В. Бородин писал о том, что супружескую измену, совершенную в присутствии одного из супругов, можно считать тяжким оскорблением, но не во всех случаях. С.В. Бородин иллюстрировал свою научную позицию следующими примерами из практики Президиума Верховного Суда РСФСР. Муж застал в своей квартире жену в постели с неизвестным мужчиной. Президиум Верховного Суда РСФСР пришел к выводу о том, что убийство этот мужчина совершил в состоянии сильного душевного волнения. Второе дело. Муж ушел от жены, не проживал вместе с ней в течение двух недель, пытался создать семью с другой женщиной. Зашел в квартиру случайно, без намерения возобновить супружеские отношения. Увидев жену наедине с другим мужчиной, своим товарищем, убил ее. Президиум Верховного Суда РСФСР отказался считать это убийством в состоянии сильного душевного волнения[230].

Можно сделать вывод о том, что научные позиции Э.Ф. Побегайло и С.В. Бородина соответствовали такому принципу толкования права как выбор наиболее милостивого смысла нормы из нескольких одинаково возможных ее смыслов. А научная позиция В.Г. Беляева и Н.М. Свидлова этому принципу толкования права не соответствовала. Не случайно, что правоприменительная практика Верховного Суда РСФСР и Верховного Суда СССР, в целом, выработала подход, учитывающий, но при этом конкретизирующий позицию Э.Ф. Побегайло. Смысл данного подхода в следующем. Если муж живет со своей женой, и при этом убежден в сохранении ею супружеской верности, то ситуация, когда муж внезапно застает жену с любовником, вне всякого сомнения, с точки зрения любого “среднеразумного” и “среднедобросовестного” человека, является тяжким оскорблением. Если же муж бросил свою жену, и собирается создать семью с другой женщиной, то и брошенная жена имеет право попытаться создать семью с другими мужчинами, в том числе и вступать с мужчинами в половые отношения для того чтобы понять, устраивают ли они ее как постоянные половые партнеры. Поэтому вступление брошенной мужем жены в половые отношения с другими мужчинами (независимо от того, знает ли их бросивший жену муж) – не может рассматриваться как тяжкое оскорбление жены мужем, а также как тяжкое оскорбление мужа, которое ему наносит любовник этой женщины. Более того, – это нельзя рассматривать даже как аморальное поведение. Следовательно, и сейчас, в наше время, совершение убийства мужем, бросившим свою жену и пытавшимся создать семью с другой женщиной, а также нанесение тяжкого вреда ее здоровью, нельзя квалифицировать по ст.ст. 107 и 113 УК РФ.

Также нельзя рассматривать как тяжкое оскорбление ситуацию, когда жена разлюбила мужа, полюбила другого человека, с которым вступила в интимные отношения, о чем вскоре рассказала мужу и потребовала от него развода. Характерным примером здесь может служить дело по обвинению Плисского в убийстве Атрашайте.

Плисский вступил в брак с Атрашайте, уже имея с ней общего ребенка. Вскоре Атрашайте заявила Плисскому, что она любит Ш., и вступила с Ш. в близкие отношения. Плисский, не желая разводиться с Атрашайте, пригласил Ш. к себе домой для разговора. Во время ужина Плисский был раздражен тем, что Атрашайте смеется, а также тем, что она разговаривает с Ш. на литовском языке. Когда Атрашайте пошла в комнату ребенка, Плисский снял со стены декоративный топорик, последовал за ней и убил ее, нанеся множественные ранения в область головы, а затем пытался покончить с собой.

По делу было установлено, что Плисский остро переживал разрыв с женой, ночевал на работе, обращался за содействием в сохранении семьи к другим лицам. Эксперты-психиатры охарактеризовали Плисского как “психопатическую личность”.

Суд приговорил Плисского к 12 годам лишения свободы за умышленное убийство, кассационная инстанция снизила наказание до 8 лет лишения свободы.

Данное дело, относящееся к периоду существования СССР, в качестве примера приводит Н.Г. Иванов в своей книге “Аномальный субъект преступления: проблемы уголовной ответственности”[231]. Н.Г. Иванов не ссылается на какой-либо источник (бюллетень суда, архив суда, работу другого автора). Может быть, Н.Г. Иванов лично изучал это дело в архиве суда. Но может быть и то, что это дело было опубликовано в одном из бюллетеней судебной практики (в СССР такие бюллетени издавали как Верховный Суд СССР, так и Верховные Суды всех союзных республик)[232].

Н.Г. Иванов считает приговор по этому делу судебной ошибкой, поскольку Плисский действовал в состоянии сильного душевного волнения. С позицией Н.Г. Иванова нельзя согласиться по очень простой причине. Вполне вероятно, что в момент совершения преступления у Плисского, действительно, было состояние сильного душевного волнения. Но оно при этом не было извинительным! Поведение Атрашайте не являлось ни противоправным, ни аморальным – с точки зрения моральных норм “среднего” человека, или, говоря иначе, с точки зрения моральных норм большинства членов общества. (Сказанное справедливо и для периода 70-80-х гг. ХХ века, и, уж, тем более справедливо для более поздних исторических периодов). С точки зрения фикции “среднего” человека, моральные нормы “среднеразумного”, “среднедобросовестного” члена общества не запрещают женщине разлюбить своего мужа и полюбить другого мужчину, а также вступить с ним с интимные отношения. Мораль “среднего” человека требует лишь того, чтобы женщина, разлюбившая мужа, и полюбившая другого человека, с которым вступила в интимные отношения, вскоре рассказала обо всем этом мужу, и потребовала от него развода. Но ведь Атрашайте поступила именно так. Ее поведение можно осуждать только с точки зрения моральных норм высоконравственных людей, но не с точки зрения моральных норм и принципов “среднего” человека.

Поэтому правоприменительные решения, вынесенные по данному делу судами Литовской ССР, можно признать законными и обоснованными.

Тяжким оскорблением может быть не только наличное оскорбление (только что сказанные слова, только что произведенные действия), но и действия, совершенные в прошлом, о которых стало известно непосредственно перед убийством или нанесением тяжкого вреда здоровью. Что касается супружеской измены, совершенной в прошлом, о которой стало известно непосредственно перед убийством или нанесением тяжкого вреда здоровью, - то здесь необходимо тщательно изучать все обстоятельства дела. Чаще всего, сообщение одним супругом другому супругу о факте супружеской измены, совершенной в прошлом, происходит одновременно с дополнительными оскорблениями, типа “так тебе, мерзавцу (мерзавке) и надо”, “ты – импотент (фригидная женщина)”, “изменял (а) и буду изменять впредь” и т.п. Если же нет дополнительных оскорблений (кроме самого оскорбительного факта измены в прошлом), то, как правило, не бывает и аффективного взрыва.

Случаи, когда тяжкое оскорбление было нанесено в прошлом, и как только об оскорблении стало известно, сразу же последовала аффективная разрядка, в судебной практике очень редки. Одним из них является дело Саймулловой.

Муж Саймулловой регулярно пьянствовал, устраивал в доме скандалы и драки, плохо относился к детям, оскорблял их и избивал. В 1997 г. довел до самоубийства сына. 21 февраля 1998 г. Саймуллова узнала от старшей дочери о том, что отец совершил половые преступления в отношении обеих своих дочерей, старшей и младшей. Старшую пытался изнасиловать 10 лет назад, а младшую изнасиловал 5 лет назад, когда девочке было всего 7 лет. Информация об э<