Отекстовка обязательственных связей.
Сформированная система обязательственно-правовых связей далее преобразуется в текстовые описания взаимных прав и обязанностей контрагентов. Данный процесс именуется отекстовкой связей.
Практика договорной работы убеждает, что конечная результативность разрабатываемого договора зависит от качества отекстовки входящих в него обязательственных связей. Неправильное или неудачное составление текстовых описаний ведет к неправильной или неудачной фиксации прав и обязанностей. Это порождает дополнительные риски нарушения договора и чревато возникновением серьезных проблем в процессе его исполнения.
Как и любой текст (литературного произведения, поэтического произведения и т.д.), текст обязательственно-правовых связей обычно имеет строго определенную внутреннюю структуру, диктуемую содержанием и существом обязательства.
Считается, что текст описания любой обязательственно-правовой связи должен содержать как минимум следующий набор элементов:
1) условие возникновения обязательства;
2) стороны обязательства;
3) сущность обязательства;
4) порядок, условия и параметры исполнения обязательства;
5) условия прекращения обязательства;
6) последствия нарушения обязательства.
Обязательственные связи могут быть самыми разнообразными и иметь самый неожиданный вид, но в любом случае фиксирующие данные обязательства текстовые описания должны представлять собой совокупность связок вышеназванного вида.
Иногда высказывается мнение о том, что составление текстовых описаний обязательственных связей есть процесс чисто механический: графическое изображение системы обязательств всего лишь преобразуется в форму текстового документа. Это ошибочное мнение: творческое отношение к названному этапу договорной работы оказывает важное влияние на качество разрабатываемого договора.
Ключевым параметром при отекстовке связей считается уровень детализации описания обязательств. Степень детализации описания каждого конкретного обязательства диктуется очевидностью правовых оснований формирования договора, а также параметров обязательства как для самих сторон обязательства, так и для третьих лиц, от которых зависит или может зависеть исполнение договора.
Так, например, известно, что условие договора купли-продажи о товаре должно быть сформулировано таким образом, чтобы оно позволяло определить наименование и количество товара (ст. 455 ГК РФ). В связи с этим можно сделать вывод, что при отекстовке обязательственных связей, опосредующих передачу товара от продавца к покупателю, вполне достаточно указать наименование и количество соответствующего товара. Однако зачастую этого недостаточно. В частности, для использования российским покупателем таможенных и налоговых льгот, связанных со страной происхождения импортируемого товара, требуется более детальное описание импортируемого товара, дабы избежать возможных конфликтов с таможенными органами. Целесообразно указывать полное, подробное и четкое описание вида, марки, модели, цвета, рисунка, маркировки, упаковки и иных характеристик товара, позволяющих достоверно его идентифицировать с товаром, указанным в сертификате о происхождении товара. В противном случае импортер рискует понести существенные финансовые издержки.
Отекстовку обязательственно-правовых связей целесообразно проводить в два этапа.
На первом этапе отекстовываются прямые связи, т.е. обязательственно-правовые связи, совпадающие с материально-экономическими связями сторон договора.
На втором этапе происходит отекстовка непрямых, косвенных, передаваемых связей, не совпадающих с материально-экономическими связями сторон заключаемого договора.
Отекстовка обязательственных связей - особый вид правового письма. От других видов правового письма (написание закона, написание судебного решения и т.д.) он отличается тем, что его главная задача состоит в том, чтобы не убедить адресата или предоставить ему информацию, а с предельной точностью описать содержание обязательственно-правовых связей. Описать так, чтобы все, кто будет читать договор, понимали его одним и тем же образом.
Основная проблема данного этапа выработки договорных условий - проблема изложения. Необходимо адекватно перенести суть обязательственно-правовых связей на бумагу. Для этого нужно придерживаться следующих правил.
1. Точность - текст вырабатываемого договорного условия должен точно передавать содержание обязательственной связи и одинаково восприниматься сторонами, их юристами, контролирующими органами и судом. Неточности дают повод для произвольного толкования и споров. Любое двусмысленное положение может быть использовано против стороны, разработавшей договор.
Точность достигается за счет:
- разумного использования профессиональных терминов - они упрощают текст договора, делают его более компактным. Однако ими не следует злоупотреблять, так как это часто приводит к срыву переговоров;
- избежания употребления местоимений (он, этот, туда и т.д.) - по возможности следует обходиться без них, так как они создают возможность двусмысленного толкования;
- точного указания времени совершения действий.
2. Простота - условия договора должны быть изложены как можно проще. Это дает множество преимуществ: простоту понимания, легкость чтения, удобство в обсуждении и исправлении.
Простота достигается за счет:
- использования коротких предложений;
- использования активного залога (пассивный залог усложняет предложение и делает его менее определенным);
- отсутствия ненужных слов.
3. Последовательное изложение обязательств.
4. Ясность - выработанные условия договора должны быть понятны контрагенту. Иначе может возникнуть спор по содержанию соответствующих условий.
Такие споры разрешаются следующим образом.
По российскому праву, содержание неясного условия будет определять суд по правилам ст. 431 ГК РФ. В данном случае приоритетное значение будет иметь буквальное толкование содержащихся в неясном условии слов и выражений <1>. Если буквальное толкование не позволит определить содержание неясного договорного условия, то это содержание будет устанавливаться исходя из действительной общей воли сторон с учетом цели договора. При этом суд будет принимать во внимание все обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.
--------------------------------
<1> Это еще раз подчеркивает значимость грамотной отекстовки системы обязательственных связей договора.
В зарубежном и международном договорном праве толкование неясных условий договора осуществляется с помощью правила "contra proferentem" <1>. В соответствии с данным правилом при толковании такого условия предпочтение отдается варианту, противоположному интересам предложившей его стороны.
--------------------------------
<1> См.: ст. 4.6 Принципов УНИДРУА; ст. 5:103 ПЕДП; ст. IV.4.3 Свода СЕНТРАЛ.
При составлении текста договора важно проследить за тем, чтобы содержащиеся в одних условиях общие запреты не противоречили зафиксированным в других условиях правам на совершение конкретных действий. Для устранения подобных противоречий используются положения-доминанты.
К таковым относятся:
- оговорки - имеют цель подчеркнуть исключения из предшествующего общего правила;
- фразы "несмотря на вышесказанное", "за исключением установленного" и др.
3. Переговоры по создаваемым договорам
Формулировки выработанных условий договора должны быть не только предложены потенциальному контрагенту, но и надлежащим образом согласованы с ним. Для этого разработавшая проект договора или предлагающая формулировки отдельных договорных условий сторона должна прежде всего разъяснить их содержание и смысл контрагенту. Кроме того, стороны создаваемого договора должны раскрыть друг другу информацию, необходимую для осознанного принятия решения о заключении договора и согласования его условий.
В международной и зарубежной договорной практике данные задачи решаются в процессе проведения правовых переговоров по согласованию договорных условий, которым придается чрезвычайно важное значение. Без переговоров за рубежом заключаются, как правило, несложные, не влекущие серьезных рисков договоры. Это не случайно, поскольку традиционная схема "оферта - акцепт" весьма неэффективна с точки зрения надлежащего согласования условий разрабатываемого договора и не обеспечивает контроль над рисками, присущими этому договору.
Исходя из этого, в международном и зарубежном договорном праве закреплено общее требование соблюдения добросовестности и честной деловой практики при проведении переговоров, нарушение которого влечет ответственность недобросовестной стороны за убытки, причиненные другой стороне <1>.
--------------------------------
<1> См.: ст. 2.15 Принципов УНИДРУА; ст. 2:301 ПЕДП; ст. IV.7.1 Свода СЕНТРАЛ.
Данное требование обязывает стороны раскрыть (довести до внимания друг друга) необходимую для осознанного принятия решения соглашаться или не соглашаться с предлагаемыми условиями договора информацию, причем не только по вопросам факта, но и по вопросам права.
Умышленное нераскрытие информации или неточность при ее изложении могут породить порок воли у договорного контрагента, квалифицируемый как заблуждение. Если заблуждение будет носить существенный характер, то, по российскому праву договор с таким пороком воли может быть признан недействительным по иску контрагента (ст. 178 ГК РФ). В международном и зарубежном договорном праве такой порок воли в договоре обычно является основанием для отказа (одностороннего расторжения) договора <1>.
--------------------------------
<1> См.: ст. 3.5 Принципов УНИДРУА; ст. 4:103 ПЕДП; ст. IV.6.3 Свода СЕНТРАЛ.
Умышленное нераскрытие информации или умышленное введение контрагента в заблуждение относительно вопросов факта и права квалифицируется как обман, и договор с таким пороком воли также может быть признан недействительным по российскому праву (ст. 179 ГК РФ) или прекращен на основании одностороннего отказа по международному и зарубежному договорному праву.
Помимо надлежащего раскрытия информации в процессе переговоров контрагенту должны быть разъяснены смысл и содержание предлагаемых формулировок договорных условий. Особое внимание уделяется разъяснению "стандартных" условий договоров, которые, как отмечалось выше, при заключении договора специально не согласовываются.
В международной и зарубежной договорной практике действует правило, согласно которому такие условия будут иметь юридическую силу только в том случае, если сторона, требующая их применения, предприняла разумные шаги для того, чтобы привлечь к ним внимание другой стороны до или во время заключения договора. Простая ссылка на такое условие в тексте договора не означает, что внимание другой стороны к таким условиям привлечено надлежащим образом, даже если другая сторона его подписала <1>.
--------------------------------
<1> См.: ст. 2:104 ПЕДП.
В том случае, если стандартное условие имеет такое значение, которое другая сторона не может разумно предполагать, оно будет иметь юридическую силу только в том случае, если будет явно принято другой стороной. Для определения, имеет ли условие такое значение, особое внимание обращается на его содержание, язык и форму представления <1>.
--------------------------------
<1> См.: ст. IV.2.7 Свода СЕНТРАЛ.
В нашей стране переговоры по согласованию договорных условий проводятся довольно редко и не всегда умело, что в итоге приводит к существенному снижению качества создаваемого договорного инструментария и неэффективности его практического применения. Обусловлено это низкой правовой культурой и отсутствием традиций решения правовых проблем путем переговоров. Так, например, иностранные предприниматели отмечают следующие характерные черты российских переговорщиков, затрудняющие взаимопонимание между сторонами:
- слабо ориентируются в целях: для них характерно либо очень абстрактное видение проблемы, либо чрезмерная ее детализация (иногда и то и другое вместе);
- не видят альтернатив в решении проблем, не сопоставляют различные решения;
- зачастую принимают неясные решения, необязательно ориентированные на выполнение;
- часто стремятся к сиюминутной выгоде, а проблемы решают медленно;
- недостаточно инициативны, склонны избегать ответственности;
- не думают о последствиях;
- не склонны говорить о конфликтах открыто;
- жестко настаивают на своих позициях, трудно идут на уступки.
Основная задача, которую призваны решить правовые переговоры, состоит в достижении путем взаимных уступок и компромиссов взаимоприемлемого правового решения при определении содержания заключаемого договора. Это целевое предназначение правовых переговоров кардинально отличает их от таких переговоров, как политические, социальные, культурные и т.д. Таким образом, правовые переговоры - это способ или метод наиболее разумной, расчетливой и всесторонне охватывающей разработки и реализации правовых решений при определении содержания разрабатываемого договора.
Правовые переговоры по согласованию договорных условий представляют собой достаточно сложный процесс, в ходе которого выдвигаются определенные предложения с целью достижения соглашения о взаимных уступках или реализации общего экономического и правового интереса.
Данный процесс разделяется на несколько этапов. Тем не менее правовые переговоры следует рассматривать как единое целое, потому что ошибки и просчеты, допущенные на любом этапе, могут повлечь за собой серьезные последствия как для результата переговоров, так и для содержания согласовываемых в их процессе договорных условий.
На начальном этапе переговорного процесса необходимо четко определить цели, которые должны быть достигнуты при определении содержания разрабатываемого договора. При этом необходимо проанализировать производственные и иные возможности и ресурсы своей фирмы, а также возможности фирмы-контрагента. Предлагаемые формулировки условий разработанного договора должны соответствовать его экономическим целям и реальным хозяйственным возможностям.
На следующем этапе осуществляется подбор лиц для участия в планируемых переговорах, определяется их количественный и персональный состав, решается вопрос о руководителе переговорной команды. При этом следует четко обозначить:
- кто и какие вопросы правомочен обсуждать при ведении переговоров;
- кем и в каком порядке будут фиксироваться результаты переговоров;
- какое должностное лицо фирмы и в каком порядке будет определять последствия достигнутых в ходе переговоров соглашений.
Изучение практики договорной работы показывает, что к переговорному процессу со стороны фирмы необходимо привлекать не менее 2 - 3 человек. Это связано с необходимостью специальных познаний по целому комплексу обсуждаемых в процессе переговоров вопросов: экономических, финансовых, юридических, управленческих, производственных, технических и др. Поэтому к переговорам должны быть привлечены специалисты, обладающие необходимыми познаниями. Как минимум это должны быть специалист в области права и специалист в области бизнес-процессов фирмы. Очень часто требуется привлечение к переговорам специалистов по финансовым, экономическим, логистическим и иным вопросам. Участие одного работника, представляющего интересы фирмы, оказывается возможным лишь в случае, если необходимо согласование позиций по узкому кругу вопросов, решение которых не требует специальных познаний.
Состав участников переговорной команды рекомендуется определять исходя из специфики и целей планируемых переговоров. При этом необходимо определить роль официального руководителя переговорной команды, роль каждого специалиста по обсуждаемым вопросам и роль секретаря (специалиста по процедуре). Практика показывает, что если такое распределение обязанностей произведено, то конструктивность, организованность и результативность переговоров резко возрастают.
Очень часто на практике возникает вопрос: необходимо ли участие руководителя фирмы в переговорном процессе? Высказываются различные точки зрения. Некоторые считают, что роль руководителя переговорной команды должен выполнять руководитель фирмы. Однако изучение практики договорной работы показывает, что во многих случаях это нецелесообразно. Опыт свидетельствует о том, что участие руководителя является действительно необходимым лишь при обсуждении стратегических вопросов становления и реализации договорных отношений. Переговоры по тактическим вопросам целесообразно поручать должностным лицам или конкретным специалистам фирмы.
Изучение практики ведения переговоров по согласованию договорных условий показывает, что их успех зависит не только от уровня профессиональной подготовки участников переговорного процесса, но и от их личных характеристик и психологической совместимости. Многие переговоры заходят в тупик только лишь потому, что их участники не могут установить контакт на уровне обычного человеческого общения. В связи с этим рекомендуется включать в состав переговорной команды людей, обладающих следующими качествами:
- тактичность и сдержанность;
- восприимчивость и аналитический склад ума;
- творческий подход к делу;
- ясность, убедительность, точность в выражении своих позиций;
- умение слушать и быть услышанным;
- умение практически рассуждать с коммерческой точки зрения;
- высокая культура общения, чувство юмора;
- опрятный внешний вид.
После определения состава переговорной команды требуется тщательно подготовиться к ведению переговоров.
Прежде всего необходимо составить план переговоров.
План переговоров, содержание которого может меняться в зависимости от ситуационных изменений, составляется для того, чтобы свести к минимуму разного рода недопонимания и предотвратить развитие переговоров в нежелательном направлении.
Помимо составления плана следует подготовить необходимые для переговоров документы, обосновывающие каждое подлежащее обсуждению договорное условие и доказывающие их оптимальность с экономической, технической, организационной, временной, юридической и т.д. точек зрения. Подобными документами, к примеру, являются: расчеты отпускных цен, транспортных расходов, расходов на страхование товаров; расчеты налоговых, таможенных и иных издержек, присущих тем или иным вариантам обсуждаемых договорных условий; сопоставительные таблицы качественных и технических характеристик приобретаемых (реализуемых) товаров (работ, услуг); документы, свидетельствующие о надлежащей налоговой дисциплине фирмы, и т.д.
Главная и самая сложная стадия переговорного процесса - сами переговоры. Их успех зависит не только от профессиональных и личных качеств участников переговорной команды, но и от их умения применять существующий переговорный инструментарий.
Прежде всего при ведении переговоров по согласованию договорных условий необходимо определить правильную стратегию их ведения. Стратегия переговоров представляет собой способ сочетания и реализации совокупности коммерческих тактик и методов ведения переговоров, используемых для реализации поставленной цели.
По своему характеру стратегии ведения переговоров по согласованию договорных условий подразделяются на:
1) наступательную - подразумевает выбор средств, способов, места и времени проведения переговоров по собственному сценарию;
2) оборонительную - эта позиция характеризуется пассивностью и даже уклонением от согласования определенных вопросов и дополняется контратакой;
3) прямую - подразумевает прямое и открытое ведение переговоров, без каких-либо уловок и ухищрений;
4) закрытую - подразумевает то, что одна из сторон не признает отклонений от выдвинутых ею условий и временных рамок ведения переговоров.
В зависимости от целей, преследуемых сторонами, переговорные стратегии делятся на следующие виды:
а) стимуляция-реакция - заинтересовывание контрагента в принятии предлагаемых формулировок договорных условий;
б) ожидание наиболее выгодного предложения - получение от контрагента наилучших и самых выгодных предложений по определению содержания согласовываемых договорных условий;
в) потребность-удовлетворение - выявление потребностей контрагента, предоставление ему желаемого результата и обеспечение удовлетворения его требований к формулировкам договорных условий;
г) очередность взаимных уступок - поочередное предоставление и требование уступок по формулировкам договорных условий, а также ожидание наилучшего момента для предоставления или требования таких уступок;
д) стратегия окончательного предложения решить проблему - быстрое принятие решения в силу того, что отход от согласованных рубежей может привести к принятию решения на невыгодных для одной из сторон условиях.
Опыт учит, что наиболее подходящей для достижения максимального качества создаваемого договорного инструментария является стратегия очередности взаимных уступок, так как именно она позволяет установить и сохранить прочные партнерские взаимоотношения, основанные на принципе взаимной выгоды. Однако применение названной стратегии требует определенных навыков и умения.
Во-первых, не рекомендуется сразу предоставлять и просить взамен все уступки. Уступки целесообразно выдвигать постепенно, по ходу переговоров, предоставляя партнеру возможность ответить на них уступками со своей стороны. Следует не только с четкостью определить наилучшее время для выдвижения просьбы об очередной уступке, но и дождаться наиболее выгодного момента для предоставления уступок со своей стороны. Лица, участвующие в переговорах, должны правильно определить очередность рассмотрения вопросов, рубежи отхода и увязать определенные условия, требуя уступки в ответ на встречные уступки.
В частности, в начале переговоров целесообразно затронуть не вызывающие разногласий аспекты обсуждаемого вопроса, что способствует успешному развитию переговорного процесса. Далее желательно перейти к обсуждению тех аспектов, по которым не составляет особого труда договориться. После этого рекомендуется остановиться на ключевых проблемах согласовываемых договорных условий, требующих детального обсуждения. Принцип повышения степени сложности обсуждаемых вопросов представляет собой важное средство профессионального ведения переговоров.
Стратегия очередности взаимных уступок при прочих равных условиях стимулирует у партнера интерес к достижению взаимовыгодного соглашения, побуждает его постоянно приспосабливать свои претензии и уступки к тем, которые выдвигаются нами. Взаимосочетание "просьба сделать уступку/уступка" - главный принцип данной стратегии.
После определения стратегии необходимо выбрать тактику ведения переговоров. Если стратегия отвечает на вопрос: "Что нужно делать?", то тактика их ведения отвечает на вопрос: "Как следует поступить в определенный момент?".
Тактика - гибкий, динамичный элемент ведения переговоров, который можно и нужно уметь приспособить к новым ситуациям, возникающим на разных этапах переговорного процесса.
При выборе тактики переговорного процесса следует принимать во внимание такие обстоятельства, как: 1) очередность выдвижения и обсуждения проблем в ходе переговоров; 2) проблемы, в отношении которых следует высказать возражение и противопоставить свою позицию; 3) способы воздействия, которые следует применить; 4) учет и оценка возможных обоснований, высказываемых по поводу выдвинутых к обсуждению вопросов; 5) необходимое время для аргументации и контраргументации каждого предлагаемого условия соглашения.
На практике применяются следующие виды тактик ведения переговоров по условиям разрабатываемых договоров:
1) наступательная - ее суть заключается в том, чтобы с помощью вопросов выявить уязвимые точки оппонента и тем самым усилить собственную позицию, побуждая контрагента к соглашению;
2) оборонительная - основывается на понуждении контрагента к повторению некоторых высказываемых им аргументов под предлогом того, что его точка зрения не полностью понятна другой стороне. Этим самым создается свободное для продумывания следующих действий время. Кроме того, повторность изложения доводов обычно отрицательно сказывается на убедительности аргументации контрагента и иногда способствует изменению его позиции;
3) умолчания - молчание как таковое способно как спровоцировать, так и урегулировать кризисную ситуацию, возникшую на переговорах. Обычно молчание создает неловкую ситуацию для собеседника и заставляет его приложить определенные усилия для возобновления диалога, тем самым заставляя его больше говорить. За счет этого иногда появляется возможность узнать о намерениях контрагента кое-что из того, чего нельзя узнать другими путями;
4) откладывания обсуждений - применяется при возникновении трудноразрешимых вопросов или в случае, когда позиция контрагента явно ошибочна. Обычно откладывание производится под предлогом необходимости оценить все выдвинутые аргументы и предложения, тем самым медленно прерывая переговоры. Это позволяет избежать провала переговоров и вернуться к обсуждению спорных вопросов через некоторое время;
5) прерывания - применяется для избежания возникновения спонтанных конфликтов (например, вследствие неудачного высказывания или шутки кого-либо из участников переговорного процесса) и осуществляется посредством объявления паузы на кофе или посредством отвлекающих бесед. Является кратковременным откладыванием обсуждения условий разрабатываемого соглашения.
Практика показывает, что использование в переговорном процессе конкретной тактики зависит от множества обстоятельств и предопределяет построение хода переговоров по согласованию взаимоприемлемого решения.
Верный выбор стратегии и тактики ведения переговоров является необходимым, но отнюдь не достаточным условием успешного ведения переговоров. Крайне важно определиться с методом ведения переговоров. Метод ведения переговоров отвечает на вопрос: "Как следует действовать?".
Для достижения успеха в переговорах используются следующие методы их ведения:
1) компромиссный - применяется в тех случаях, когда контрагенты обоюдно заинтересованы в достижении взаимоприемлемого решения по условиям разрабатываемого договора и его недостижение будет иметь для обоих неблагоприятные последствия. Этот метод базируется на том, что участники переговоров должны быть готовы к компромиссам. Соглашение достигается за счет того, что стороны после неудавшейся попытки договориться частично отходят от своих заранее подготовленных требований, делают обоюдные уступки или выдвигают новые предложения. Практика свидетельствует о том, что быстро прийти к согласию путем приемлемых для обеих сторон уступок часто достаточно трудно. По инерции стороны могут упорствовать в своем мнении. Это психологическое качество большинства людей, и его нужно учитывать. Требуется терпение и умение изменить позицию контрагента с помощью новых аргументов и способов рассмотрения проблемы;
2) интеграции - применяется в тех случаях, когда контрагент игнорирует предлагаемые формулировки договора и упорно настаивает исключительно на своих. Этот метод предназначен для того, чтобы попытаться убедить контрагента в необходимости оценивать проблему с учетом выгодности предлагаемых взаимосвязей и вытекающей отсюда необходимости сотрудничества. При его применении необходимо изложить контрагенту собственную позицию и подчеркнуть, какие действия ожидаются от него в пределах совместной деятельности. Несмотря на несовпадение собственных интересов с интересами контрагента, следует особенно подчеркнуть необходимость и отправные точки решения обсуждаемых на переговорах проблем. Для этого нужно выявить общие для переговаривающихся сторон интересы и возможности получения взаимной выгоды и попытаться довести это до сознания друг друга. Применение данного метода не всегда гарантирует достижение соглашения;
3) уравновешивания - основывается на подборе аргументов и доказательств (факты, расчеты, статистические данные, документы и т.п.), которые целесообразно использовать для того, чтобы побудить представителей контрагента, участвующих в переговорах, принять предложенную формулировку договорного условия. При использовании данного метода необходимо рассмотреть комплекс проблем с точки зрения ожидаемых от контрагента аргументов "за" и довести до собеседников связанные с этим преимущества. При этом рекомендуется продумать возможные контраргументы партнера, настроиться на них и приготовиться использовать их в процессе обсуждения. Не рекомендуется пытаться игнорировать выдвинутые на переговорах контраргументы партнера: последний всегда ожидает от оппонента ответа по существу на свои доводы, возражения, опасения;
4) вариационный - базируется на комплексном использовании подходящих для конкретной ситуации элементов вышеназванных методов ведения переговоров.
Обобщая сказанное, отметим, что при ведении переговоров по согласованию условий заключаемого договора необходимо заранее определиться в следующих вопросах:
1) каковы оптимальные формулировки условий разрабатываемого договора;
2) какие предлагаемые формулировки можно изменить;
3) какие аргументы необходимы для того, чтобы должным образом отреагировать на ожидаемое предложение контрагента, обусловленное объективным несовпадением взаимных экономических интересов;
4) какие вынужденные формулировки можно принять на переговорах;
5) какие предложения партнера следует обязательно отклонить;
6) определить оптимальные стратегию, тактику и методы ведения переговоров.
При ведении переговоров следует оформлять письменный протокол, фиксирующий ход их ведения с изложением позиций сторон, раскрытие ими необходимой информации, разъяснение смысла и содержания предлагаемых формулировок договорных условий и т.д. (может составляться заранее избранным обеими сторонами секретарем).
Данный протокол служит основным доказательством соблюдения сторонами требования добросовестности и честной деловой практики при ведении переговоров.
Заключительным этапом переговорного процесса является оформление достигнутых результатов. Не следует путать оформление результатов переговоров с оформлением договора.
Отечественное законодательство не содержит требований к оформлению результатов правовых переговоров. Данное обстоятельство, как свидетельствует практика, довольно часто приводит к серьезным просчетам и ошибкам в договорной работе фирмы.
По завершении переговоров может составляться письменный протокол результатов переговоров, подписываемый уполномоченными представителями переговаривающихся сторон. Обычно это делается в тех случаях, если стороны не смогли согласовать спорные условия договора и имеется необходимость в отложении переговоров для дополнительного изучения спорных вопросов и уточнения сторонами своих позиций. В протоколе результатов переговоров фиксируются достигнутые предварительные договоренности.
По результатам переговоров также может быть составлен протокол о намерениях, в котором стороны указывают согласованные направления решения возникших при обсуждении договора проблем.
По российскому праву ни протокол результатов переговоров, ни протокол о намерениях не налагают на переговаривающиеся стороны юридических обязательств. Тем не менее для недопущения возможных разногласий целесообразно указывать об этом непосредственно в тексте названных документов.
Оформление результатов переговорного процесса следует отличать от оформления достигнутых в процессе переговоров соглашений. Так, например, по результатам переговорного процесса может быть заключен предварительный договор (ст. 429 ГК РФ) или подписан протокол согласования разногласий по спорным условиям договора в порядке ст. 443 ГК РФ. Названные документы обладают юридической силой по отношению к договаривающимся сторонам, так как они не только фиксируют ход и результаты переговорного процесса, но и юридически закрепляют в установленном законом порядке достигнутые в ходе переговоров соглашения. Данное обстоятельство необходимо иметь в виду при определении типа и вида документа, фиксирующего результаты переговорного процесса.
Дополнительная литература
1. Вахнин И.Г. Техника договорной работы. М., 2009.
2. Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования. М., 2008.
3. Ротарь А.С. Переговоры по заключаемым договорам. М., 2002.
4. Фокс Ч. Составление договоров: чему не учат студентов. М., 2007.
5. Цветков И.В. Договорная дисциплина в хозяйственной деятельности предприятия: теория и практика. М., 2006.
Глава 4. ОРГАНИЗАЦИЯ И УПРАВЛЕНИЕ ДОГОВОРНОЙ РАБОТОЙ
1. Договорная работа как объект управленческой деятельности
Договорная работа сочетает в себе элементы не только правовой, но и управленческой деятельности. Это обусловлено следующими причинами.
1. Юристы фирмы не в силах справиться с большим объемом правовых и фактических действий, входящих в содержание договорной работы. Договорная работа требует объединения усилий большого числа работников фирмы (экономистов, финансистов, юристов и др.) с соответствующим разделением их труда. Отсюда возникает необходимость в управлении договорной работой фирмы, а если бизнес ведется в составе группы фирм, необходимо наладить единую систему управления договорной работой всех фирм, входящих в эту группу.
2. Для достижения высоких конечных результатов договорной работы требуются ресурсы, которые необходимо обеспечить, скомбинировать, скоординировать и умело использовать.
3. Договорная работа должна вестись планово, поэтому необходимо проработать и детализировать ее процессы, связи (коммуникации) между исполнителями, установить четкие процедуры принятия необходимых решений.
Рассмотрение договорной работы в качестве управленческой деятельности позволяет говорить о возможности использования в данной работе современных средств и методов управления, позволяющих обеспечить ее высокую результативность.
Управление договорной работой является неотъемлемой частью общего процесса управления хозяйственной деятельностью фирмы. Тем не менее договорную работу следует рассматривать в качестве относительно самостоятельного объекта управленческой деятельности. Данный вывод обусловлен специальным предметом данной работы, коим являются гражданско-правовые договоры.
Следует отметить, что вопросы организации и управления процессом договорной работы фирмы традиционно являются самым слабым звеном отечественной договорной практики. Как справедливо отмечает Б.И. Пугинский, сегодня данные вопросы правовой наукой практически не изучаются, в результате чего общее состояние договорной работы в нашей стране является неудовлетворительным <1>.
--------------------------------
<1> См.: Пугинский Б.И., Неверов О.В. Правовая работа: Учеб. М.: ИД "Зерцало-М", 2004. С. 79.
Управление договорной работой как процесс состоит из пяти видов управленческой деятельности:
1) планирование мероприятий (действий), входящих в содержание договорной работы;
2) организация исполнения запланированных мероприятий договорной работы;
3) координация действий исполнителей по всему управленческому циклу;
4) активизация (<