Управление рисками через договорные условия.

Важной для договора является функция управления экономическими и правовыми рисками. Особую значимость эта функция приобретает в долгосрочных договорах, рассчитанных на относительно большие по продолжительности временные сроки исполнения взаимных обязательств.

Использование договорного инструментария сопряжено со следующими рисками:

1) связанными с нарушениями договорных обязательств:

- рисками ответственности;

- рисками остановки (прекращения) бизнеса;

2) в зависимости от источника возникновения:

- природно-климатическими (в том числе стихийными);

- техническими (отказы оборудования и т.д.);

- производственными (нарушения технологии, остановка производства, задержка поставок сырья и т.д.);

- экономическими (рост издержек, увеличение цен на сырье и комплектующие, инфляция и т.д.);

- рыночными (падение цен на производимую или повышение цен на закупаемую продукцию, рост конкуренции и т.п.);

- финансовыми (кредитными, валютными, процентными и т.д.);

- социальными (забастовки, увеличение социальных расходов);

- политическими (изменение законодательства, приоритетов, административные ограничения и т.д.);

- инновационными, т.е. рисками недостижения ожидаемых результатов научных и инженерных разработок;

- региональными, т.е. рисками хозяйственной деятельности с учетом ситуации в разных регионах России;

- отраслевыми, т.е. специфическими рисками в конкретной отрасли хозяйства (промышленность, строительство, сельское хозяйство, транспорт и т.д.);

- рисками злонамеренных действий (мошенничество и т.д.);

3) в зависимости от места проявления:

- внешними (по отношению к фирме);

- внутренними;

4) по тяжести проявления:

- вызывающими упущенную выгоду;

- вызывающими реальный ущерб;

- вызывающими невосполнимые потери;

- приводящими к банкротству;

5) по форме воздействия:

- рисками прямых потерь;

- рисками косвенных потерь;

6) по сложности:

- рисками частными (локальными);

- рисками системными (т.е. вызываемыми последовательно инициируемой цепочкой локальных рисков);

- рисками совокупными (т.е. рисками, учитывающими действие всех видов частных рисков);

7) по характеру вызывающих риски причин:

- рисками случайных событий;

- рисками злоумышленных действий;

8) по регулярности:

- систематическими (регулярно повторяющимися);

- несистематическими;

9) по степени предсказуемости:

- предсказуемыми с высокой вероятностью;

- предсказуемыми с малой вероятностью;

- непредсказуемыми;

10) по времени проявления:

- ретроспективными;

- текущего периода;

- будущего (отдаленного) периода;

11) по уровню проявления:

- низкими;

- умеренными;

- сильными;

12) по интенсивности проявления последствий:

- быстро проявляющимися;

- медленно проявляющимися;

13) по степени контроля:

- контролируемыми (которых можно избежать или уменьшить их вредные последствия);

- частично контролируемыми (которых можно лишь частично избежать или уменьшить их вредные последствия);

- неконтролируемыми (которых нельзя избежать или уменьшить их вредные последствия);

14) по возможности страхования (защиты):

- страхуемыми;

- нестрахуемыми.

Разрабатывая систему обязательственно-правовых связей создаваемого договора, необходимо тщательно проанализировать соответствующие риски. Данный анализ разделяется на качественный и количественный.

Главная задача качественного анализа - определить факторы риска, этапы и конкретные действия, при выполнении которых возникает риск, т.е. установить потенциальные зоны риска, после чего идентифицировать все возможные риски.

Количественный анализ применяется для определения численных размеров отдельных рисков и риска договора в целом.

Идентифицировав и оценив присущие разрабатываемому договору риски, необходимо определить приемлемые методы управления этими рисками с помощью вырабатываемых условий договора.

Существуют следующие основные методы управления рисками, которые могут быть реализованы с помощью договорных условий:

1) избежание (отказ) риска, т.е. простое уклонение фирмы от конкретных действий, содержащих риск;

2) передача риска, т.е. перевод ответственности за риск неисполнения (ненадлежащего исполнения) договорных обязательств на другое лицо, в том числе страховую компанию;

3) сокращение (снижение) риска, т.е. определение условий, позволяющих ограничить размер риска (поставка товара по частям, поставка товара на условиях предварительной оплаты и др.);

4) удержание риска, т.е. сознательное сохранение ответственности за риск, готовность и способность покрыть все возможные убытки от ненадлежащего исполнения договорных обязательств за счет собственных средств фирмы.

Выбор конкретного метода управления рисками должен осуществляться путем сравнения необходимых средств на снижение риска с выгодами от предотвращения ущерба. Это соотношение обычно определяется с помощью коэффициента риска. Доказано, что оптимальный коэффициент риска обычно составляет 0,3%.

Выбор вариантов управления рисками через договор может быть различным. Однако общий подход к управлению рисками при выработке договорных условий будет неизменным. Он включает в себя следующие последовательно выполняемые мероприятия:

1) установление рисков (выявление источников и типа риска);

2) оценку (измерение) рисков, анализ факторов и условий, влияющих на вероятность этих рисков, размеры возможных потерь и ущербов, а также предельные уровни рисков;

3) выбор способов и определение средств сокращения и удержания рисков;

4) диверсификацию рисков;

5) ситуационный контроль за рисками, сравнение их с допустимым уровнем рисков, корректировку договорных условий с учетом складывающейся ситуации;

6) накопление и обработку информации о рисковых ситуациях и последствиях проявления рисков, выработку предложений для учета полученного опыта при разработке договоров в будущем.

Для управления рисками может быть использована техника перевода обязательственно-правовых связей. Любое договорное обязательство представляет совокупность обязательственных связей. Часть этих связей может переходить на третьи лица, не являющиеся участниками договорных отношений. Такой переход осуществляется путем перевода обязательственных связей. Действующее законодательство предусматривает следующие формы перевода обязательственных связей:

1) перевод обязанности исполнения какого-либо обязательства на третье лицо (ст. 313 ГК РФ);

2) перевод на третье лицо обязанности получения исполнения обязательства (ст. 312 ГК РФ);

3) перевод на третье лицо права требования исполнения обязательства (ст. 382 ГК РФ);

4) перевод на третье лицо неисполненного обязательства (ст. 391 ГК РФ).

Огромную роль в управлении рисками ненадлежащего исполнения контрагентом договорных обязательств играют правовые средства стимулирования контрагента, реализуемые через инициативные условия договора.

Данные правовые средства разделяются на:

1) средства позитивного стимулирования;

2) средства негативного стимулирования.

Средствами позитивного стимулирования являются правовые средства, усиливающие заинтересованность контрагента в исполнении договора перспективой получения дополнительных благ.

Средствами негативного стимулирования являются правовые средства, усиливающие заинтересованность контрагента в исполнении договора перспективой утраты уже имеющихся благ.

К правовым средствам позитивного стимулирования относятся:

1) материальное поощрение;

2) нематериальное поощрение.

Поощрение является мерой юридического одобрения добровольного, заслуженного поведения, в результате чего субъект определенным образом вознаграждается, для него наступают благоприятные последствия.

В бизнесе наиболее эффективным юридическим стимулом позитивного характера является материальное поощрение, поскольку оно способно побудить контрагента к улучшенному исполнению договора.

Варьируя систему поощрительных мер с помощью вырабатываемых условий договора, можно весьма эффективно побуждать контрагента выбирать именно тот вариант действий, который является наиболее предпочтительным. Так, например, поощрительные средства стимулирования являются самыми результативными с точки зрения формирования наиболее выгодной структуры МЭС договора. Эти средства способны оказать решающее влияние на заинтересованность контрагента в установлении долгосрочных договорных связей, способствующих специализации и кооперированию производства.

В нашей стране имеется опыт успешного использования соответствующих стимулирующих средств. Так, например, несколько десятилетий назад в договорных отношениях по поставке продукции они выражались в надбавках за изделия, изготовленные со "Знаком качества", аттестованные знаком "Н" (новинка) либо обладающие более высокими по сравнению со стандартами качественными показателями, которые были обусловлены соглашением сторон. В договорных отношениях по капитальному строительству это были суммы, сбереженные внедрением строительной организацией мероприятий, сокращавших стоимость строительства; премиальные средства, выплачиваемые заказчиком генеральному подрядчику при досрочном окончании строительства либо сдаче объекта с положительными качественными показателями. В договорах контрактации сельскохозяйственной продукции поощрительной мерой выступали надбавки за продукцию, сдаваемую сверх плана, либо продукцию более высокого качества. Проектные организации получали надбавки за высокое качество реализованных проектов.

В современных условиях рыночного хозяйства возможности поощрительных мер несоизмеримо выше. Опыт развитых стран мира убеждает, что практически все социально значимые и полезные экономические проекты осуществляются коммерсантами с расчетом на материальную выгоду, немалую часть которой составляют поощрения. При этом самым привлекательным для бизнеса является материальное поощрение, поскольку именно материальная заинтересованность является главным побудительным фактором (мотивом) осуществления экономической деятельности.

В литературе термин "материальное поощрение" зачастую употребляется в довольно ограниченном значении. Наиболее часто - применительно к способам установления заработной платы и премирования работников. А вот для описания способов поощрения на уровне коммерческих организаций (образование фондов материального поощрения, использование надбавок к цене продукции и др.) очень часто используется другой термин - "экономическое поощрение (стимулирование)". Такое различие является искусственным, так как термины "экономический" и "материальный" в принципе выражают одно и то же содержание. Превращение полученной фирмой прибыли в фонд материального поощрения не дает никакого эффекта, если не последует дальнейшее превращение фонда материального поощрения в премию, единовременное денежное вознаграждение, надбавку к окладу и т.д., поступающую в непосредственное распоряжение работника, занятого в процессах бизнеса. Движения денежных средств из прибыли в фонд материального поощрения и из этого фонда в распоряжение отдельного работника представляют собой две стадии одного процесса. Аналогичным образом обстоит дело с распределением полученной прибыли между учредителями (участниками) общества с ограниченной ответственностью или акционерами акционерного общества.

Материальное поощрение через договор может осуществляться в следующих формах:

1) прямой;

2) косвенной.

Прямая форма материального поощрения выражается в улучшении материального положения контрагента за счет увеличения его доходной части. Это достигается за счет всевозможного вида денежных надбавок к цене договора за улучшенное исполнение конкретных договорных обязательств, которые на практике именуются бонусами.

Косвенная форма материального поощрения выражается в улучшении материального положения контрагента за счет сокращения его расходной части. Эта задача решается путем установления договорных скидок к подлежащей уплате контрагентом цене товара, работ, услуг (например, скидка за предоплату, скидка за досрочную поставку товара и др.).

Нематериальное поощрение также обладает серьезным стимулирующим эффектом. Данная форма стимулирования через договор осуществляется с помощью закрепления обязанности разместить в средствах массовой информации статью с положительным отзывом о бизнесе контрагента, инициировать процедуру награждения контрагента почетным знаком и т.д. Практика показывает, что заинтересованность некоторых контрагентов в подобном стимулировании может значительно превосходить заинтересованность в материальном поощрении.

В договоре должны предусматриваться не только сами поощрительные меры, но и условия, а также порядок их применения.

К правовым средствам негативного стимулирования относятся:

1) средства имущественной ответственности;

2) средства обеспечения исполнения обязательств (обеспечительные средства);

3) средства оперативного воздействия.

В свою очередь, к средствам имущественной ответственности по российскому праву относятся:

а) возмещение убытков (ст. 393 ГК РФ);

б) взыскание неустойки (ст. 330 ГК РФ);

в) потеря стороной, нарушившей договор, суммы задатка (ст. 381 ГК РФ);

г) взыскание процентов, подлежащих уплате за нарушение денежного обязательства в виде неправомерного пользования чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ).

Стимулирование контрагента путем установления его договорной обязанности по возмещению убытков и конкретизации механизма такого возмещения весьма распространено в международной и зарубежной договорной практике. Для этого часто используется способ "заранее оцененных убытков", размер которых согласуется сторонами в договоре, и в случае нарушения соответствующая сумма взыскивается с неисправного контрагента.

Российское право исходит из необходимости доказывания факта и размера причиненных нарушением договора убытков. Поэтому в договоре с помощью инициативных условий необходимо устанавливать четкий порядок действий по подтверждению соответствующих обстоятельств. Допустимо применять способ "заранее оцененных убытков", однако в случае рассмотрения спора в российских судах перспектива взыскания соответствующих убытков чрезвычайно мала.

Принято считать, что правовые средства обеспечения исполнения обязательств представляют собой дополнительные договорные обязательства, возлагаемые на сторону по основному обязательству в целях усиления ее заинтересованности в надлежащем исполнении основных договорных обязательств перспективой утраты материальных благ либо иным образом гарантирующие защиту имущественного интереса кредитора в случае неисправности должника.

Однако этот подход не точен, поскольку при нем выпускается из виду мощнейший стимулирующий потенциал упоминавшихся позитивных средств, которые могут успешно применяться для обеспечения исполнения договорных обязательств контрагентом.

По российскому праву данная группа стимулирующих средств негативного свойства включает:

1) неустойку (ст. 330 ГК РФ);

2) задаток (ст. 380 ГК РФ);

3) залог (ст. 334 ГК РФ);

4) удержание (ст. 359 ГК РФ);

5) поручительство (ст. 361 ГК РФ);

6) банковскую гарантию (ст. 368 ГК РФ).

Несложно заметить, что такие правовые средства негативного стимулирования, как неустойка и задаток, могут выступать и в роли средств имущественной ответственности, и в роли обеспечительных средств.

Приведенный законодательный перечень стимулирующих средств обеспечительного характера является открытым, и субъекты вправе применять иные не запрещенные законом средства при условии, что они будут предусмотрены договором (п. 1 ст. 329 ГК РФ).

Поэтому при выработке инициативных условий договора нужно проявлять активность и творческую инициативу в моделировании наиболее эффективных в каждом конкретном случае средств обеспечения исполнения договорных обязательств.

В качестве правовых средств оперативного воздействия в настоящее время используются:

1) односторонний отказ от исполнения договора полностью или в части (ст. 310 ГК РФ);

2) приостановление исполнения обязательств в одностороннем порядке (так называемое встречное исполнение) (ст. 328 ГК РФ);

3) отказ от принятия исполнения (ст. 311 ГК РФ);

4) удержание имущества должника до фактического исполнения им предусмотренных договором обязанностей (ст. 359 ГК РФ и др.);

5) распоряжение имуществом должника (ст. 514 ГК РФ и др.).

Данный законодательный перечень средств оперативного воздействия является открытым, и стороны вправе использовать иные прямо не запрещенные законом средства при условии, что они будут предусмотрены договором.

Поэтому при выработке инициативных условий договора необходимо моделировать наиболее эффективные в каждом конкретном случае средства оперативного воздействия на неисправного контрагента.

Правовые средства оперативного воздействия довольно эффективно способствуют профилактике нарушений договора, поскольку они понуждают контрагента под риском наступления неблагоприятных последствий предпринимать необходимые усилия для надлежащего исполнения принятых договорных обязательств. В.П. Грибанов отмечал, что данные средства представляют собой специфические способы реагирования на нарушения обязательств, однако опыт коммерческой практики убеждает, что функция реагирования данных средств является все же второстепенной.

Огромный профилактический потенциал правовых средств оперативного воздействия кроется в возможности их самостоятельного применения фирмой от своего собственного имени, без обращения к соответствующим юрисдикционным органам. Это свойство средств оперативного воздействия в условиях неэффективности российской судебной системы и системы исполнительного производства приобретает крайне важное значение.

Названные правовые средства пользуются огромной популярностью в зарубежной договорной практике, так как во многих случаях они обладают намного более высоким профилактическим эффектом, нежели традиционные юрисдикционные формы гражданско-правовой защиты прав хозяйствующих субъектов. Так, например, английские юристы, говоря о мерах самопомощи (self-help), которые близки по своему содержанию известным в России средствам оперативного воздействия, отмечают, что потенциальная угроза применения таких мер во многих случаях может воздействовать на неисправного контрагента более эффективно, нежели возможная компенсация путем предъявления иска о взыскании убытков.

Правовые средства оперативного воздействия не следует смешивать со средствами обеспечения исполнения обязательств и средствами ответственности. Они представляют собой предусмотренные договором меры юридического воздействия на неисправного должника в договорном обязательстве, применение которых заключается в совершении уполномоченным лицом односторонних действий по изменению или прекращению договорного обязательства в связи с нарушением обязанностей со стороны контрагента.

Управление экономическими и правовыми рисками через договор может осуществляться с помощью инициативных условий "об арбитражной оговорке" и "о применимом праве". Главным образом это делается для преодоления правовых рисков, обусловленных неэффективностью отечественной судебной системы и отечественного законодательства.

В частности, на практике распространена тенденция подчинять не только внешнеэкономические, но и внутренние договоры, заключаемые российскими фирмами, английскому, немецкому или другому зарубежному праву, а также наделять компетенцией по разрешению связанных с ними договорных споров международные или зарубежные третейские суды. Во многих случаях это оправдано как с экономической, так и с правовой точек зрения.

При выработке соответствующих инициативных условий необходимо учитывать установленные международным и национальным правом императивные ограничения и предписания по соответствующим вопросам.