Отдельное внимание следует обратить на одно понятие, которое очень тесно связано с правовым обычаем - «общепризнанные принципы и нормы международного права».

Многие принципы и нормы международного права закреплены именно в форме международ­ных обычаев.

Понятие «общепризнанные принципы и нор­мы» имеет исключительно международно-пра­вовую природу. Нужно отметить, что доктрина международного права не придерживается жест­кого подхода и трактует их как нормы, которые официально признаны всеми или почти всеми го­сударствами в качестве общеобязательных. При этом обычная норма может стать нормой общего международного права в результате признания ее не всеми, а достаточно представительным боль­шинством государств.

К дефиниции «общепризнанные принципы и нормы» есть несколько научных подходов. К примеру, Г.И. Тункин охватывает понятием обы­чая все неписаное право, то есть обычая в соб­ственном смысле и общие принципы права. Это связано с тем, что, если общие принципы права могут быть признаны и без международной прак­тики, то нормы международного обычного права создаются только ею. И.И. Лукашук считает, что «общие принципы права не представляют собой какого-то особого источника международного права. Они включаются в международное право и обладают статусом обычных норм в результате признания их как таковых».

Конституция Республики Казахстан от 30 ав­густа 1995 года оставила вопрос о роли междуна­родных обычаев в правовой системе государства открытым.

Следует отметить, что, согласно пункту 2 ста­тьи 4 Конституции РК, Конституция имеет выс­шую юридическую силу и прямое действие на всей территории Республики.

Статья 4 и статья 8 Конституции Республики Казахстан определяют место международно-пра­вовых обычаев в правовой системе Казахстана [7].

В частности, пункт 1 статьи 4 определяет, что «Действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных и иных обязательств Республики, а также нормативных постановле­ний Конституционного Совета и Верховного Суда Республики».

С. Ж. Айдарбаев полагает, что формулировка «иные обязательства Республики» может под­разумевать только международные обычаи, ибо политические обязательства государства никак нельзя отнести к категории действующего права [8, с. 59].

Статья 8 Конституции Республики гласит, что «Республика Казахстан уважает принципы и нормы международного права, проводит полити­ку сотрудничества и добрососедских отношений между государствами, их равенства и невмеша­тельства во внутренние дела друг друга, мирного разрешения международных споров, отказывает­ся от применения первой вооруженной силы».

Как уже отмечалось выше, под «общепризнан­ными принципами и нормами международного права» законодатель имеет в виду именно нор­мы международного права, закрепленные в фор­ме международного обычая. Среди таких норм отдельно выделены принципы ввиду их особой значимости. Тем не менее ст. 8 Конституции Ре­спублики Казахстан не определяет возможность применения международно-правового обычая на практике. Так, в данной статье не определено ме­сто общепризнанных принципов и норм в право­вой системе Казахстана, а именно их соотноше­ние с внутригосударственными нормами.

В рассматриваемом контексте примечательна статья 8 Конституции Республики Беларусь, ко­торая гласит, что «Республика Беларусь признает приоритет общепризнанных принципов между­народного права и обеспечивает соответствие им законодательства».

Международный суд ООН неоднократно вы­ражал мнение, что универсальные принципы и нормы международного права, как правило, суще­ствуют и действуют в качестве принципов и норм общего международного обычного права. В ре­шении по делу о Никарагуа Международный Суд исходил из того, что общепризнанные принципы международного права, провозглашенные в Декла­рации принципов МП 1970 г., есть не что иное, как обычные нормы международного права [9].

Таким образом, под общепризнанными прин­ципами и нормами международного права сле­дует понимать общеобязательные правила пове­дения, признаваемые большинством государств, основным источником которых является между­народный акт.

В соответствии же с пунктом 3 статьи 4 Кон­ституции «Международные договоры, ратифици­рованные Республикой, имеют приоритет перед её законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного дого­вора следует, что для его применения требуется издание закона». Вместе с тем согласно пункту 1 статьи 74 Конституции, а также пункту 3 статьи 12 Закона Республики Казахстан «О международ­ных договорах Республики Казахстан» от 30 мая 2005 г. «Международные договоры, признанные не соответствующими Конституции Республики Казахстан, не могут быть ратифицированы» [10].

Отсылки к международным обычаям содер­жатся в ряде действующих нормативных право­вых актов Республики Казахстан.

Гражданский кодекс Республики Казахстан содержит норму, определяющую право, подлежа­щего применению к гражданско-правовым отно­шениям, осложненным иностранным элементом. Пункт 1 статьи 1084 ГК РК гласит, что «Право, подлежащее применению к гражданско-право­вым отношениям с участием иностранных граж­дан или иностранных юридических лиц либо ос­ложнённым иным иностранным элементом, опре­деляется на основании настоящего Кодекса, иных законодательных актов, международных догово­ров, ратифицированных Республикой Казахстан и признаваемых международных обычаев» [11].

Далее, согласно подпункту 6 пункта 1 статьи 692 Кодекса РК об административных правонару­шениях от 30 января 2001 г., «В соответствии с законодательством Республики Казахстан и меж­дународными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан, иммунитетом от админи­стративной ответственности в судебном порядке в Республике Казахстан пользуются главы, члены и персонал представительств иностранных го­сударств в международных организациях, долж­ностные лица этих организаций, находящиеся на территории Республики Казахстан, на основе международных договоров или общепризнанных международных обычаев» [12].

Кроме того, в соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 501 Уголовно-процессуального кодекса РК от 13 декабря 1997 г., «В соответствии с законодательством Республики Казахстан и международными договорами, ратифицирован­ными Республикой Казахстан, иммунитетом от уголовного преследования в Республике Казах­стан пользуются среди прочих главы, члены и персонал представительств иностранных госу­дарств в международных организациях, долж­ностные лица этих организаций, находящиеся на территории Республики Казахстан, на основе международных договоров или общепризнанных международных актов» [13].

Таким образом, в Республике Казахстан скла­дывается двойственная ситуация в сфере между­народных актов. С одной стороны, междуна­родный обычай не регламентирован в качестве составляющей действующего права Республики Казахстан Конституцией Республики Казахстан. С другой стороны, в соответствии с международны­ми обязательствами Республики Казахстан между­народный обычай имплементирован в ряд действу­ющих нормативных правовых актов Республики Казахстан. Нам представляется, что указанное противоречие будет устранено в рамках Концеп­ции правовой политики РК на период с 2010 до 2020 года, направленной на «. развитие и даль­нейшее совершенствование законодательства, в том числе в контексте его гармонизации с между­народными обязательствами и стандартами» [14].