Ряд ученых придерживаются мнения, что недействительные и несостоявшиеся сделки представляют собой различные правовые явления.

Так, И.Ю. Павлова разграничивает понятия незаключенной и недействительной сделки и отмечает, что они представляют собой совершенно самостоятельные понятия, выделяя следующие различия между ними:

- во-первых, в том, что основания недействительности перечислены в законе, т.е. недействительная сделка (как в силу ничтожности, так и в силу оспоримости) не соответствует требованиям закона. Незаключенный же договор не противоречит закону как сделка, он лишь не содержит всех существенных для данного договора условий. А как известно, к существенным условиям относятся не только условия о предмете договора и условия, которые названы в законе и иных правовых актах как существенные для данного вида договора, но и те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (ч. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ);

- во-вторых, отличие незаключенного и недействительного договоров состоит в предусмотренных законом последствиях. Последствием недействительности далеко не всегда является возврат сторонами всего полученного по сделке (двусторонняя реституция). В известных случаях закон предусматривает и одностороннюю реституцию, и недопущение реституции. К тому же закон предусматривает такие особые правовые последствия недействительности, как ответственность недобросовестной стороны недействительной сделки. Все это не является свойственным незаключенному договору. Исполнение незаключенного договора приравнивается к исполнению несуществующего обязательства. Для незаключенного договора возврат переданного имущества осуществляется на основании норм о неосновательном обогащении (гл. 60 ГК РФ);

- в-третьих, незаключенный договор, если он не исполняется, находится вне поля зрения закона, так как он не нарушает ничьих прав и не является юридическим фактом. Даже если исполнение имело место, это вообще не договор с точки зрения права. Недействительный же договор является с точки зрения права юридическим фактом, а именно неправомерным действием <2>.

--------------------------------

<2> См.: Павлова И.Ю. Незаключенность или недействительность договора как последствия несоблюдения требований к форме и государственной регистрации договора // Государство и право. N 10. С. 49 - 50.

Таким образом, мы можем сделать вывод о том, что недействительность и "незаключенность сделки" являются взаимоисключаемыми понятиями, из чего следует, что незаключенный договор не может быть признан недействительным.

О.Н. Садиков также придерживается точки зрения, согласно которой необходимо делать различия между незаключенной и недействительной сделкой, так как:

- во-первых, действующее законодательство РФ при наличии общих правил о недействительности сделок предусматривает тем не менее специальные нормы для некоторых сделок, лишенных правовой силы, и пользуется в этих случаях особой терминологией. По этому же пути идет также практика авторитетных юрисдикционных органов. Термин "несостоявшаяся сделка" широко применяется и вошел в юридический оборот;

- во-вторых, ситуации, когда совершенная сделка оказывается недействительной или же вообще не состоялась, при определенных трудностях в их разграничении имеют тем не менее определенные различия как в фактическом составе, так и с точки зрения тех юридических последствий, которые к ним целесообразно и справедливо применять. Действующие нормы ГК о последствиях недействительности в отношении несостоявшихся сделок оказываются в ряде случаев совершенно не подходящими;

- в-третьих, разграничение недействительных и несостоявшихся сделок лежит в русле современных тенденций развития гражданско-правового регулирования, которое постепенно становится более точным и дифференцированным, что позволяет учитывать особенности отдельных жизненных ситуаций и добиваться более адекватного их правового урегулирования, хотя, надо признать, и делает его более сложным для практического применения <3>.

--------------------------------

<3> См.: Садиков О.Н. Недействительные и несостоявшиеся сделки // Юридический мир. 2000. N 6. С. 8.

На наш взгляд, исключение составляет подход В.А. Белова, который, поддерживая разграничение между недействительными и незаключенными сделками, выводит его, однако, не из закона, а из несоблюдения формы сделки, он пишет: "Полагаем, что в Кодексе смешаны две различные вещи - недействительность договора и его отсутствие. Хотя законодательству и неизвестно понятие "незаключенный договор", судебная практика им широко оперирует" <4>.

--------------------------------

<4> Белов В.А. Гражданское право: Общая часть. М.: Проспект, 2002. С. 262.

Другие ученые полагают, что в выделении в отдельную категорию незаключенных сделок отсутствует практическое значение, поскольку незаключенность может быть сведена к разновидности недействительности. Так, В.П. Шахматов считал, что "рассматриваемый вопрос имеет под собой терминологическую основу, а не расхождения в правовой оценке природы сделок". По мнению ученого, "все "несостоявшиеся" сделки не соответствуют тем или иным требованиям норм права о составе сделки, поэтому нет надобности говорить в этих случаях о несостоявшихся сделках - все они являются недействительными. Выделение в самостоятельную группу несостоявшихся сделок не имеет никакого практического значения, так как последствия исполнения таких сделок определяются по правилам, установленным для недействительных сделок" <5>.

--------------------------------

<5> Шахматов В.П. Составы противоправных сделок и обусловленные ими последствия. Томск: ТГУ, 1967. С. 3.

М. Семенов полагает, что под незаключенным договором законодатель понимает ничтожный договор, и незаключенная сделка является видом ничтожной сделки по признаку - несоответствие формы сделки закону. Свое мнение автор обосновывал тем, что для незаключенных сделок в законе не предусмотрены особые правовые последствия, поэтому отсутствуют основания для выделения незаключенных договоров в самостоятельную группу <6>.

--------------------------------

<6> См.: Семенов М. Что такое незаключенная сделка? // ЭЖ-Юрист. 2001. N 9. С. 3.

По мнению Д.О. Тузова, разграничение недействительных и незаключенных сделок в российском праве не имеет под собой ни теоретического, ни законодательного основания и обязано, скорее, недолжному смешению между фактическим и правовым уровнем реальности, а также толкованию под определенным углом зрения некоторых законодательных формулировок, не вполне удачных или же просто неверно интерпретируемых <7>.

--------------------------------

<7> См.: Тузов Д.О. О понятии "несуществующей" сделки в российском гражданском праве // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2006. N 10. С. 14.

Понимаемая как особая форма порочности категория "незаключенности", или несуществования, не может найти себе с точки зрения сферы своего применения самостоятельного места среди других форм порочности, ничем не отличаясь, по сути, от ничтожности <8>.

--------------------------------

<8> См.: Там же. С. 13.

По мнению О.В. Гутникова, в зависимости от того, рассматривать ли сделку как юридический факт или же как правоотношение, "несостоявшиеся сделки как юридические факты - это только разновидность недействительных сделок, особенностью которых является лишь то, что основания их недействительности лежат в недостатках юридического состава, касающихся внешней стороны действия. Если же под сделкой подразумевать правоотношение, то выражение "несостоявшаяся сделка" является синонимом выражения "недействительная сделка" <9>.

--------------------------------

<9> Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания. М.: Книжный мир, 2005. С. 71.

Е.И. Афонина высказывала противоречивую позицию в отношении различий между незаключенной и недействительной сделкой. Она основывает свою позицию на отсутствии значения различия для судебной практики и делает вывод о том, что незаключенная сделка является видом ничтожной сделки, при этом одновременно утверждая, что понятие "незаключенная сделка" шире понятия "ничтожная сделка" <10>.

--------------------------------

<10> См.: Афонина Е.И. Вопросы недействительности сделок в судебно-арбитражной практике // Вестник Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа. 2002. N 4. С. 108.

Хотелось бы отметить, что в отечественной юриспруденции и правоприменительной практике в настоящее время рассматриваемая проблема, как нам кажется, при отсутствии ее должной теоретической разработки приобретает реальное практическое значение благодаря введению понятия незаключенного договора непосредственно в систему легальной терминологии.

В некоторых случаях понятие незаключенности выражено текстуально, когда в законе прямо говорится, что договор "считается незаключенным". Так, в п. 2 ст. 465 ГК РФ говорится, что, "если договор купли-продажи не позволяет определить количество подлежащего передаче товара, договор не считается заключенным", по п. 2 ст. 554 ГК РФ "при отсутствии данных, позволяющих определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче, они считаются несогласованными сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным", абз. 2 ст. 555 ГК РФ говорит, что "при отсутствии в договоре согласованного сторонами в письменной форме условия о цене недвижимости договор о ее продаже считается незаключенным", согласно п. 3 ст. 607 ГК РФ "при отсутствии в договоре аренды данных, позволяющих определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды, они считаются несогласованными сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным", в п. 1 ст. 654 говорится о том, что "при отсутствии согласованного сторонами в письменной форме условия о размере арендной платы договор аренды здания или сооружения считается незаключенным", а согласно п. 3 ст. 812 ГК РФ, "если в процессе оспаривания заемщиком договора займа по его безденежности будет установлено, что деньги или другие вещи в действительности не были получены заемщиком от заимодавца, договор займа считается незаключенным". В п. 1 ст. 878 ГК РФ перечислены обязательные реквизиты чека и установлено, что отсутствие в документе какого-либо из этих реквизитов лишает его силы чека.

Аналогичные правила содержатся в Положении о простом и переводном векселе 1937 г.: согласно п. 2 гл. 1 документ, в котором отсутствует какой-либо из названных в Положении реквизитов векселя, по общему правилу не имеет силы векселя. Могут быть приведены и другие нормы действующего гражданского законодательства схожего характера <11>.

--------------------------------

<11> См.: Садиков О.Н. Недействительные и несостоявшиеся сделки // Юридический мир. 2000. N 6. С. 7.

Законодатель использует не вполне адекватный с логической точки зрения лингвистический прием, когда для ясности языка отрицающая характеристика "незаключенности" применяется к договору как некоторой данности, которая уже гипотезирована названными положениями закона как нечто "существующее", но с присоединением к ней негативного предиката как бы "утрачивает" свое существование. Это, впрочем, неизбежно, когда вообще пытаются говорить о несуществующем, и связано с особенностями человеческого мышления как такового.

В других случаях, когда нет подобных прямых указаний, незаключенность договора при несогласовании существенных условий выводится доктриной и судебной практикой логическим путем из позитивных установлений - общего правила п. 1 ст. 432 ГК РФ, согласно которому "договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора", а также из нередко встречающихся специальных указаний о том, что тот или иной договор считается заключенным, если сторонами согласовано какое-то условие или выполнены дополнительные условия, касающиеся формы или момента заключения договора. Так, во многих нормах действующего законодательства наличие в гражданском праве незаключенных сделок выражено в косвенной форме, но достаточно ясно. Ряд статей ГК РФ говорит о порядке заключения договора и определяет необходимые для этого условия (ст. 432 - 449). Если возникает спор о том, были ли эти условия соблюдены и возник ли договор, такой спор не о недействительности сделки, а о том, заключена она или нет. Таковы понятия и терминология гражданского права, отражающие реальные отношения, лежащие в основе этих словесных юридических формулировок.

Как представляется, можно присоединиться к мнению ученых, полагающих, что в качестве критерия разграничения сделок на недействительные и несостоявшиеся выступает их общая способность порождать гражданско-правовые последствия: если недействительная сделка может влечь за собой такие последствия (хотя бы и специальные), наступления которых ее субъекты не желают, то несостоявшаяся - нет <12>. Таким образом, очевидны различия между недействительными и незаключенными сделками и вытекающая отсюда необходимость различного правового регулирования в отношении их правовых последствий.

--------------------------------

<12> См.: Матвеев И.В. Недействительность сделок с пороком формы // Современное право. 2001. N 9. С. 24.

Условия о предмете:

1.1.Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 24.10.2014 по делу N А79-9944/2011

Требование: О признании незаключенным и о применении последствий недействительности договора купли-продажи части доли в праве собственности на пожарное депо с административным зданием.

Обстоятельства: Конкурсный управляющий должника утверждает, что сторонами не согласован предмет договора.

Решение: В удовлетворении требования отказано, поскольку стороны согласовали существенные условия сделки, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю; основания для признания оспариваемого договора ничтожным отсутствуют.

1.2.Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19.09.2016 N Ф04-3187/2016 по делу N А45-15919/2015

Требование: О признании договора о безвозмездной передаче объектов электросетевого хозяйства незаключенным, сделки по передаче имущества недействительной.

Обстоятельства: Товарищество указало на несогласование существенного условия о предмете договора, посчитало договор ничтожным в силу того, что он не является безвозмездным.

Решение: В удовлетворении требования отказано, поскольку стороны четко обозначили безвозмездно передаваемые товариществом обществу объекты электросетевого хозяйства, факт исполнения договора установлен, основания для его государственной регистрации отсутствуют, так как спорные объекты не являются недвижимым имуществом, условий о возмездности дарения договор не содержит.

1.3. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.02.2016 N Ф05-20945/2015 по делу N А40-71890/2015

Требование: О признании недействительным отказа регистрирующего органа в государственной регистрации перехода права собственности на объект недвижимого имущества.

Обстоятельства: Регистрирующим органом отказано в государственной регистрации перехода права собственности, так как сторонами при заключении договора купли-продажи не согласовано условие о предмете сделки и его цене.

Решение: Требование удовлетворено, поскольку установлено, что стороны идентифицировали предмет продажи по его индивидуальным характеристикам, размеру и адресу нахождения, а также определили цену договора.

1.4. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.06.2012 по делу N А56-40547/2010

Требование: О включении в реестр требований кредиторов должника требования в размере задолженности по договору купли-продажи недвижимого имущества.

Решение: В удовлетворении требования отказано, поскольку суд сделал вывод о незаключенности договора ввиду отсутствия соглашения сторон о существенном условии сделки - предмете договора (не представлены сведения, позволяющие индивидуализировать объект недвижимости, указанный в договоре).

1.5. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.03.2011 по делу N А66-5269/2010

Требование: О признании незаключенным предварительного договора купли-продажи недвижимого имущества.

Обстоятельства: Истец ссылается на то, что сторонами не достигнуто соглашение по существенным условиям предварительного договора: по предмету и его цене.

Решение: В удовлетворении требования отказано, поскольку стороны определили индивидуальные признаки, позволяющие установить имущество, подлежащее купле-продаже в будущем по основному договору, и согласовали условие о цене сделки путем установления порядка ее определения.