Критерии охраноспособности интеллектуальной собственности

Основные недостатки развития и охраны российской интеллектуальной собственности связаны в большей степени с качеством отечественного законодательства. Это обусловлено главным образом отсутствием в отношении интеллектуальной собственности в целом и интеллектуальных продуктов в частности, продуманных и сбалансированных льгот при их создании, обеспечении правовой охраной и внедрении в производство (имеются в виду экономические, налоговые и таможенные преференции).

Реальность такова, что в ближайшее время огромную работу по изменению структуры российской производственной сферы предстоит осуществлять в непростых условиях "догоняющей модернизации", когда конечный результат не только труднодостижим, но и отдален по времени, так как при самом благоприятном исходе развития выйти на уровень передовых стран удастся не ранее чем через 20 лет (этот прогноз, однако, считается неоправданно оптимистичным.

Общеизвестно, что одной из тенденций современной науки и производства является неуклонный рост интеллектуального продукта в современных способах производства и сложных технических устройствах (ядерных реакторах, кораблях, самолетах, промышленном оборудовании предприятий). Имеющиеся данные по существующим льготам в отношении оборота этих объектов, в налоговых системах иностранных государств позволяют сделать вывод, что они направлены преимущественно на конечные инновационные продукты, тогда как в наших законодательных актах, представляющих основу для регулирования данной сферы деятельности (имеются в виду в основном положения Гражданского и Налогового кодексов РФ) речь идет практически только об имущественных правах на объекты интеллектуальной собственности (далее - ОИС), то есть о первичных инновациях. К сожалению, содержание наших ГК РФ и НК РФ практически не идентифицирующих конечные инновационные продукты, позволяет характеризовать данный пробел законодательства как недостаток системного характера.

Разделение в законодательстве инновационного продукта на несколько уровней могло бы, по нашему мнению, иметь принципиальное значение для построения эффективной и сбалансированной системы стимулов, в первую очередь - налоговых, активно способствующих созданию принципиально новой, конкурентоспособной экономики.

Как представляется, к перечню исходных (первичных) инновационных продуктов должны быть отнесены неохраняемые результаты интеллектуальной деятельности (далее - РИД), а также объекты интеллектуальной собственности (охраняемые РИД). Перечисленные виды инновационных продуктов должны быть отнесены к потенциально перспективным для производства техническим решениям (охраняемым и неохраняемым). Эти продукты являются основой для создания и совершенствования новых товаров и технологий (хотя и очевидно, что не все созданные разработчиками РИД будут востребованы и реализованы в производственной деятельности предприятий).

Под вторым уровнем инновационного продукта должны подразумеваться охраняемые РИД, фактически задействованные в процессах производства и управления. При этом какая-то часть таких инновационных продуктов может и не иметь охраны исключительным правом (так, например, информация в режиме коммерческой тайны). Таким образом, основным признаком инновационного продукта второго уровня должна быть признана возможность учета данных ОИС в качестве нематериальных активов (далее - НМА) предприятий и частных предпринимателей.

Конечный инновационный продукт, то есть его третий уровень, должен определяться как наукоемкие товары различного назначения и действующие передовые технологии (эффективные способы производства).

Что касается реального положения дел с вопросами налогообложения предприятий, внедряющих инновации, то из содержания Общей и Особенной части НК РФ можно заключить, что никаких льгот системного характера для таких организаций Кодекс сегодня не обеспечивает. Поэтому инновационные предприятия и немногие венчурные фирмы уплачивают в настоящее время НДС и налог на прибыль (НПО) практически на общих основаниях. Кроме того, следует отметить, что налоговые льготы, обеспечивающие снижение налоговой базы предприятий, в связи с производством ими конкурентоспособных наукоемких товаров или с использованием для этого новейших, малозатратных, энергосберегающих или экологически чистых технологий в нормах нашего НК РФ, также практически не просматриваются. Как представляется, это следует считать серьезнейшим недостатком действующего российского налогового законодательства. Можно говорить (причем с целым рядом оговорок) лишь о некоторых видах льгот "точечного" характера, которые в целом не способны обеспечить достижение существенных результатов (на это обстоятельство часто указывают авторы некоторых публикаций).

С учетом существующих признаков и различий инновационных продуктов различного уровня использования должна формироваться сбалансированная система налоговых льгот, обеспечивающая быстрое внедрение инноваций, а также создание существенных стимулов для предприятий, активно приобретающих и использующих новшества в производстве или управлении. Уместно заметить, что в передовых странах мира, предприятия которых опережающими темпами внедряют инновации, самые существенные налоговые льготы прямо или косвенно связаны именно с инновациями третьего уровня.

Так, например, в Великобритании налог на прибыль для предприятий, выпускающих наукоемкие продукты или использующих инновационные технологии, составляет всего 1%. Во Франции ставка налога на прибыль для таких производств уменьшена вдвое в сравнении с другими предприятиями. В Китае при общей ставке по налогу на прибыль, равной 25%, налоговая ставка для компаний, использующих высокотехнологичное, наукоемкое оборудование, равна 15%. Очевидно, что при всех различиях объекта налогообложения и методов определения налоговой базы по налогу на прибыль, существующих в разных странах, такие налоговые льготы для инновационных продуктов имеют явно выраженную направленность на конечный результат производства.

В то же время следует учитывать, что даже крупным научно-производственным объединениям не всегда выгодно сегодня создавать новый интеллектуальный продукт самостоятельно. Опыт передовых промышленно развитых стран показывает, что в большинстве случаев более выгодно искать так называемые открытые инновации, то есть интеллектуальные продукты, уже созданные другими правообладателями. Такой подход, то есть "охота" за эффективными РИД на внешних рынках, обеспечивает экономию времени (что само по себе является очень важным конкурентным фактором), а в ряде случаев и существенные экономические выгоды.

Несмотря на целый ряд имеющихся проблем, в последнее время происходит непрерывный рост оборота новых товаров, в конструкции которых были использованы охраняемые РИД. По оценкам экспертов, уже сегодня примерно 15 - 20% всей мировой торговли приходится на товары и технологии, защищенные патентами, охраняемые как объекты авторского права и содержащие другие виды ОИС. Следует учитывать, что в соответствии с содержанием ст. 1227 ГК РФ "Интеллектуальные права и права собственности" оборот интеллектуальных прав, выраженных в материальных носителях (товарах), не может быть отождествлен с переходом прав собственности на товар (за некоторыми изъятиями, указанными в ст. 1291 ГК РФ).

Переход имущественных прав на ОИС, реализованных в наукоемкой продукции, в соответствии с п. 1 ст. 1233 ГК РФ является одним из способов распоряжения исключительным правом. В соответствии с п. 1 ст. 1227 ГК РФ интеллектуальные права и материальные носители, в которых они воплощены, относятся к разным видам объектов гражданских прав. Вопрос наличия или отсутствия материального носителя в отношении созданных РИД имеет принципиальное значение для установления сущности оборота этих РИД или товаров, созданных на их основе. Так, носителем РИД в патентном праве считается техническое устройство, тогда как способ производства - второй основной объект изобретения (по содержанию п. 1 ст. 1350 ГК РФ) материального носителя, как принято считать, обычно не имеет. В то же время в соответствии с ст. ст. 1256, 1291 ГК РФ оборот произведения как объекта авторского права возможен только при наличии материального носителя. Что касается такого интеллектуального продукта, как промышленная технология, то обязательность существования его материального носителя представляется спорным. То же самое можно отметить и в отношении таких ОИС, как секреты производства (ноу-хау) и информации, охраняемые режимом коммерческой тайны.

Передача ОИС с товаром, а точнее использование в товаре имущественных прав на ОИС возможно не только при правомерном использовании охраняемых РИД (или средств индивидуализации), но и при использовании их без разрешения правообладателя (такие материальные носители принято считать контрафактом). Все это создает дополнительные сложности для правообладателей и товаропроизводителей. Ни в действующем законодательстве, ни в доктрине до настоящего времени не определена сущность таких товаров и технологических продуктов. Как представляется, данная проблема не может быть отнесена к второстепенной, так как по данным Федеральной таможенной службы РФ в последние 4 - 5 лет имеет место резкое увеличение выявляемых таможней контрафактных товаров (в 2011 году - около 8,5 миллионов единиц).

Следует отметить, что нормы действующей редакции ГК РФ вообще не содержат определения такого понятия, как "товар, содержащий ОИС". Только в ст. 11 Таможенного кодекса РФ была формулировка, в соответствии с которой под таковым понимается "любое перемещаемое через таможенную границу движимое имущество, в котором использованы ОИС". В настоящее время Таможенный кодекс РФ отменен.

В то же время, как справедливо отмечает Е.Н. Панова <12>, п. 1 ст. 393 Таможенного кодекса РФ связывает данное понятие только с определением признаков контрафактного товара. Причем правовое регулирование, которое обеспечивали нормы Таможенного кодекса РФ, было направлено на пресечение контрафакта, но только в отношении незаконного использования товарных знаков. Однако по неизвестной причине таможенный контроль за оборотом контрафакта не охватывал такой его разновидности, как патентный котрафакт, то есть использования охраняемых патентами технических решений или способов действий над материальными объектами без разрешения патентообладателей. Хотя контрафакт, связанный с нарушениями исключительных прав патентообладателей, имеет сегодня меньшее распространение, он представляет собой более сложный по содержанию вид деликта.

В сфере правового регулирования отношений, связанных с таможенным оформлением товаров, в последние годы принято несколько законодательных и подзаконных нормативных актов, касающихся товаров, содержащих ОИС. При этом новые документы, к сожалению, по-прежнему не определяют сущность такого понятия, как "товар, содержащий ОИС". То же самое можно отметить и в отношении недавно принятого Закона "О таможенном регулировании в РФ"[8]

Пункт 4 ст. 129 ГК РФ "Оборотоспособность объектов гражданских прав" устанавливает возможность отчуждения материальных носителей охраняемых РИД и средств индивидуализации, но не допускает возможности оборота ОИС как таковых. Поэтому можно предположить, что при передаче наукоемкого товара (в том числе и в случаях, когда такой товар является контрафактным), с материальным носителем переходят не собственно РИД или средства индивидуализации (ст. 1225 ГК РФ), а использованные в товарах исключительные (имущественные) права на эти ОИС.

Таким образом, оборот товара, содержащего ОИС, а вернее товара, представляющего собой материальный носитель имущественных прав на ОИС, должен регулироваться в соответствии с разъяснениями, данными в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.08.2005 N 2617/05, правилами оборота имущественных прав. В связи с тем что соотношение стоимости имущественных прав в товаре и стоимости его материального носителя может быть разным, следует различать как минимум три вида сделок при продаже или передаче наукоемких товаров (товаров, в которых использованы имущественные права на ОИС):

1) передача имущественного права;

2) передача вещи (в случае если стоимость использованных в товаре прав на ОИС существенно ниже, чем стоимость самого товара);

3) передача имущественного права и одновременно товара-вещи (в случае когда стоимость обеих составляющих соизмерима).

Таким образом, установление вида совершаемой сделки требует определения двух составляющих стоимости товара: стоимости вещи (материального носителя) и стоимости имущественных прав, которые использованы в товаре. Очевидно, что определение общей стоимости товара при этом, связано с немалыми трудностями. Причем традиционные подходы к оценке такого товара могут быть использованы далеко не всегда.

Можно предположить, что сложившееся положение дел с использованием различного рода интеллектуальных продуктов в производстве и управлении обусловлено сегодня не только недостатками законодательства, но и длительным периодом неопределенности государственной промышленной политики. Несмотря на то что более 80% российских предприятий находятся сегодня в частной собственности, государство по-прежнему остается крупнейшим заказчиком в отношении инновационного продукта различного назначения. Это касается в основном заказов на создание такого вида неохраняемых РИД, как НИОКТР. При этом, однако, расходы государственного бюджета на развитие науки составляют всего около 1% от производимого ВВП (в то время как ведущие мировые державы вкладывают в эту сферу гораздо более значительные средства), а доля инвестиций, направляемых на создание НМА российских промышленных предприятий всех форм собственности не превышает 1% от ВВП. Примерно такую же долю ассигнований государство расходует и на финансирование НИОКТР.

Как представляется, существующие пробелы и умолчания в российском гражданском и налоговом законодательстве отнюдь не способствуют росту инновационной активности в сфере промышленного производства. Кроме того, несовершенство законодательства и неопределенность государственной промышленной политики существенным образом ухудшают инвестиционную привлекательность российских предприятий.[9]