Итак, идея длящейся добросовестности - фантазия, оторванная от реальной жизни и не имеющая почвы в законе, который тоже ведь написан для жизни. 37 страница

--------------------------------

<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 251. Автор говорит об общественном порядке, но, на мой взгляд, найти отличия общественного порядка от правопорядка будет невозможно, тем более что он сопрягается с аналогичными "основам нравственности" "добрыми нравами" в ст. 1133 ФГК, откуда и выводится норма ст. 169 ГК.

<2> Там же. С. 253.

Известно, что среди основ права важнейшей является та, что неопределенная норма не имеет права на существование. Ведь неопределенная норма лишает участников оборота возможности предвидеть последствия своих действий и тем самым выводит их вовсе из сферы правового регулирования. Более того, любая неопределенная норма всегда имеет тенденцию к экспансии, она парализует и разрушает весь сложившийся механизм правового регулирования, производя поистине катастрофические последствия.

Критикуя проект нормы о "добросовестном" исполнении обязательства (также неопределенном понятии), И.А. Покровский замечал, что введение этого правила привело бы к аннулированию сотен норм, регулирующих исполнение обязательств, и оставило бы одно: обязательства должны исполняться добросовестно <1>.

--------------------------------

<1> Имея в виду это обстоятельство, нельзя не заметить, что включение в число общих норм ГК принципа добросовестности, что предусмотрено Концепцией развития гражданского законодательства, предполагает достаточно высокое качество правосудия. Не все юристы, хорошо знакомые с повседневной деятельностью отечественных судов, уверены, что такое качество имеется. Между тем произвольное и неопределенное применение судами этого принципа, который заведомо не может быть точно описан в законе, никакой пользы не принесет.

Очевидно, что норма с неопределенным содержанием лишает законодателя возможности точного и предсказуемого регулирования определенных отношений, а участников оборота - возможности предвидеть последствия своих действий, как об этом уже говорилось выше.

Когда неопределенная норма помещается в центр такого ключевого пункта оборота, как заключение договора, то под угрозой оказывается весь оборот.

Эти аргументы дают основания ставить вопрос об уместности нормы ст. 169 в системе ГК РФ. Такой вопрос был предметом рассмотрения в Конституционном Суде РФ.

Конституционный Суд признал, что понятие "основы правопорядка" достаточно определенно, а в качестве критерия определенности указал на тот, что речь идет не просто о нарушении закона или норм морали - но о противоречии - "заведомо и очевидно для участников гражданского оборота - основам правопорядка и нравственности" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 8 июня 2004 г. N 226-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества "Уфимский нефтеперерабатывающий завод" на нарушение конституционных прав и свобод статьей 169 Гражданского кодекса Российской Федерации и абзацем третьим пункта 11 статьи 7 Закона Российской Федерации "О налоговых органах Российской Федерации".

Это суждение мы должны в дальнейшем взять за основу наших рассуждений не только в силу значимости конституционного толкования, но и потому, что любое иное понимание нормы ст. 169 ГК РФ означает признание ее неопределенности, т.е. лишает ее качеств нормы.

Итак, определенность понятия "основы правопорядка и нравственности" состоит в том, что участникам оборота - нужно полагать, всем участникам, отвечающим некоторым средним, обычным требованиям, - понятно, и не просто понятно, а заведомо и очевидно, что цель сделки противна основам правопорядка и нравственности. Тем самым эта очевидность выведена из сферы субъективных представлений участников оборота, ей придано значение факта, значение объективности - только такое понимание оставляет обсуждавшаяся судом определенность нормы. Ведь определенность нормы - понятие внешнее, объективное, а не внутреннее.

Ближайший отсюда вывод: если у участников оборота не имеется общего мнения об антисоциальности цели данной сделки, то такая сделка тем самым выводится из-под действия нормы ст. 169 ГК.

Так, комментируя упомянутое Определение КС, Е.А. Суханов заметил, что, как всем известно, любое налоговое правонарушение, хотя оно и является и незаконным, и безнравственным, все же "заведомо" не нарушает основы правопорядка и нравственности <1>. Ирония этого комментария состоит в том, что КС РФ обсуждал именно связь нормы ст. 169 ГК РФ с уклонением от уплаты налогов. Таким образом, как раз по вопросу об оценке значимости уклонения от уплаты налогов никак невозможно обнаружить единой позиции участников оборота (высказанные известными специалистами взгляды - ответственное и обобщенное выражение этого факта). А значит, следуя точному смыслу суждения, высказанного КС РФ, уклонение от уплаты налогов не является очевидным и заведомым для участников оборота нарушением основ правопорядка и нравственности.

--------------------------------

<1> Суханов Е.А. Антисоциальные сделки в науке и практике // ЭЖ-Юрист. 2005. N 8. С. 4.

Если иметь в виду не взгляды ученых и экспертов, а практиков, то можно указать на аналогичную позицию (отрицания за обязанностью уплаты налогов значения основ правопорядка), высказанную, скажем, председателем Арбитражного суда Республики Марий Эл А.Ф. Бакулиным (Закон. 2007. N 4. С. 12 - 14).

Возвращаясь к вопросу о месте нормы ст. 169 в ГК РФ, можно заметить, что эта норма обычно рассматривается как квалифицированный случай незаконных сделок (на это фактически указывает и КС РФ, говоря, что имеет место не "просто нарушение закона"), т.е. сделок, описанных в ст. 168 ГК РФ.

Чем же усугубляется та сделка, которая описана в ст. 168 ГК (при этом мы должны заметить, что последствия незаконной сделки по общему правилу не являются формой ответственности)? Если в ст. 168 ГК РФ сказано о сделке, не соответствующей закону, то в данном случае, казалось бы, следовало говорить о нарушении запрета, т.е. более серьезного несоответствия.

Но в нарушение этой, гораздо более верной, логики сопоставление переводится в иную плоскость - сделка нарушает не законодательный запрет, сколь серьезным бы он ни был (даже и конституционный), а основы правопорядка и нравственности, которые в виде запретов не формулируются и вообще не имеют законодательного выражения. Применительно к нравственности это бесспорно с формальной точки зрения, так как нравственность - это не закон. Но и основы правопорядка - это критерий внезаконный, напомним замечание И. Покровского. Соответственно, спор о нарушении закона (запрета), в том числе норм Конституции, понятых как властное веление (о чем нередко говорят истцы), в рамках ст. 169 ГК становится беспредметным. Нарушение основ правопорядка и нравственности, стало быть, вообще не может быть корректно обосновано с точки зрения нарушения определенных законодательных запретов (в этом, наряду с прочим, и состоит ее неопределенность).

Стало быть, неверно и существующее представление о такой связи норм ст. ст. 168 и 169 ГК, которая состоит в том, что норма ст. 169 ГК является квалифицированным, "запасным" вариантом незаконной сделки вообще.

В другом отношении место ст. 169 в системе ГК состоит в том, что эта норма сама по себе ограничивает свободу договора. Этот тезис вполне ясен, но ясны и вытекающие из него следствия: толкование нормы ст. 169 ГК должно быть последовательно ограничительным, как вообще ограничительным должно быть толкование любой нормы, ограничивающей права.

Кстати, сопоставляя норму ст. 169 ГК РФ и п. 3 ст. 55 Конституции РФ, мы можем видеть, что помимо защиты нравственности поводом ограничения прав и свобод (свобода договора к ним относится) оказываются основы конституционного строя, здоровье, права и законные интересы других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства. Пожалуй, на эти ценности следует ориентироваться при выявлении основ правопорядка, поскольку среди них находятся те, которые участники оборота заведомо и очевидно рассматривают как таковые.

Таким образом, мы получаем критерии для описания тех пределов, в рамках которых действует норма ст. 169 ГК: эти пределы должны быть совершенно ясны, определенны, и любое сомнение, любое обстоятельство должны толковаться как можно более ограничительно.

Прежде чем описать пределы действия нормы, необходимо все же указать ту сферу, в которой она действует.

Не вызывает сомнений, что антисоциальными являются, скажем, договоры о продаже ребенка, о найме поджигателя или убийцы, об изготовлении порнографического фильма, о подделке документов.

Нетрудно заметить, что в большинстве случаев само по себе исполнение антисоциальной сделки является преступлением. Тогда и имущественные санкции могут осуществляться в рамках уголовного процесса (скажем, в виде изъятия имущества, нажитого преступным путем). Если же по каким-либо причинам такое взыскание не состоялось, то появляются основания для предъявления самостоятельного иска по ст. 169 ГК РФ. В рамках уголовного дела иск по ст. 169 ГК РФ предъявляться не может, так как уголовный процесс допускает только один вид гражданского иска - о возмещении причиненного вреда (деликтный). Между тем санкция ст. 169 ГК не охватывает возмещения причиненного вреда.

Иск по ст. 169 ГК может, впрочем, быть предъявлен и без возбуждения уголовного дела, о чем будет сказано ниже.

Еще раз нужно подчеркнуть, что антисоциальной сделка является именно применительно к содержанию и исполнению тех прав и обязанностей, которые создаются этой сделкой.

Закон осуждает и запрещает сами действия, попирающие основы правопорядка и нравственности, - поджог за плату, продажу человека и т.п. Сделки, направленные на совершение этих действий, не могут быть действительными, а если все же исполнены, то исполненное подлежит конфискации.

В этом же пункте мы находим и критерии оценки сделки. В обществе всегда имеется представление о недопустимых действиях, действиях, угрожающих основам его социального устройства, попирающих общепринятые представления о добре и зле. Если сделка обязывает хотя бы одну сторону к таким действиям, то, значит, эта сделка противна основам правопорядка и нравственности. Любой участник оборота не может заблуждаться или сомневаться в оценке подобных действий, и потому закон не перечисляет эти действия, не описывает их признаков, а лишь ссылается на очевидность нарушения основ правопорядка и нравственности, на его заведомость.

Отсюда следует, что если сделка направлена на установление таких прав и обязанностей, исполнение которых само по себе не затрагивает основ правопорядка и нравственности, скажем, продажу акций или аренду автомобиля, то такая сделка не охватывается ст. 169 ГК.

Пожалуй, здесь таится один из наиболее запутанных сегодня вопросов в применении нормы ст. 169 ГК. Даже самый поверхностный обзор текущей практики показывает, что истцы не имеют ясных представлений о том, что такое цель сделки, тогда как именно цель должна быть противной основам правопорядка и нравственности для квалификации сделки по ст. 169 ГК. А суды даже в тех случаях, когда отказываются (и совершенно правильно) толковать цель сделки согласно весьма смутным и широким представлениям истцов, все же избегают настолько определенных высказываний по этому поводу, чтобы исключить повторение исков со столь же размытым пониманием цели.

Прежде всего укажем на то, что весьма часто в исках по ст. 169 ГК в качестве антисоциальной цели квалифицируется "уклонение от налогообложения". Между тем уклонение от налогообложения, т.е. освобождение от налоговой обязанности, вообще никогда не может быть ни целью, ни результатом сделки.

Сделка порождает (прекращает, изменяет) только гражданские права и обязанности. Налоговые обязательства не являются гражданскими. Следовательно, их изменение или прекращение не может быть ни результатом, ни целью сделки. Поэтому суждение, что цель сделки - неуплата налогов, само по себе является юридически невозможным.

Другое дело, что исполнение сделки может так или иначе изменить имущественное положение сторон, увеличить или уменьшить их доходы и т.д. В свою очередь, это изменение влечет те или иные налоговые последствия. Совершая сделку, стороны могут желать наступления определенных налоговых последствий с учетом имущества, полученного или переданного во исполнение сделки. Сделка, а точнее, ее исполнение тем самым становится средством (в совокупности с другими юридическими фактами), а точнее - одним из средств достижения тех или иных налоговых последствий. Эти последствия, следовательно, являются, во-первых, опосредованными по отношению к сделке, а во-вторых - возможными, так как зависят от ряда иных обстоятельств.

Но если мы говорим о таком явлении, которое связано со сделкой опосредованно и само по себе лишь возможно, то мы тем самым указываем не на цель сделки, а на ее мотив.

Это различение мотива и цели в сделке является более или менее прописной истиной, не представляющей, казалось бы, особых трудностей в понимании. Известно, что мотив сделки не влияет на ее действительность <1>: если сторона сделки, покупая автомобиль для поездок на дачу, убеждается, что на самом деле дорога слишком плоха и нужен автомобиль более высокой проходимости, то эта ошибка в мотиве никак не сказывается на силе сделки - купленный автомобиль придется все же оплатить (или: покупка топора не нарушает основы правопорядка, даже если он приобретается для посещения старухи-процентщицы).

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М., 2006. Т. 1. С. 199.

Но применительно к сделкам антисоциальным достаточно простое обычно различение мотива и цели становится не только решающим, но и чрезвычайно трудным практически.

Истцы постоянно указывают в качестве цели сделки именно ее мотив - те или иные возможные (ожидаемые), опосредованные результаты. Причем степень опосредованности, степень отдаленности этих результатов от исполнения сделки может быть самой разной и всецело зависит от произвольного усмотрения истцов и суда.

Между тем понимание цели сделки известно давно и споров не вызывает: юридические последствия, на которые направлена сделка, - это установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, говорит доктрина <1>. То же понимание дано самим законом: сделкой являются действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК). Направленность, т.е., собственно говоря, цель, - это и есть права и обязанности, создаваемые сделкой. Едва ли можно спорить с этим совершенно очевидным содержанием ст. 153 ГК: цель - это то, на что направлена сделка, а сделка направлена на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Двух целей у сделки быть не может, так как любое целенаправленное действие имеет лишь одну цель; да и ст. 169 ГК говорит только об одной цели.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 196.

Именно такой критерий совершенно правильно предложил в конечном счете Пленум ВАС РФ <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 10 апреля 2008 г. N 22 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Это Постановление позволило в значительной мере нормализовать ситуацию с применением ст. 169 ГК. Однако, помимо этого, конечно, чрезвычайно важного эффекта, я хотел бы заметить, что данное Пленумом толкование мотива и цели сделки применительно к содержанию ст. 153 ГК, определяющей сделку, бесспорно, выходит за рамки ст. 169 ГК и должно учитываться при разграничении мотива и цели сделки и в других случаях.

Правильное применение нормы ст. 169 ГК требует не забывать об этом и постоянно ограничивать основание иска исключительно правами и обязанностями, установленными сделкой, и ничем иным.

Именно содержание (права и обязанности) договора, как уже говорилось, должно быть очевидно противно основам правопорядка и нравственности. Никакое опосредование, никакое обсуждение дальнейших результатов для квалификации сделки по ст. 169 ГК не нужны, излишни и ошибочны.

Договор о продаже акций или нефти никак не нарушает основ правопорядка, хотя бы стороны в дальнейшем намеревались получить неоправданные налоговые выгоды или даже употребить вырученные средства на совершение сколь угодно тяжких преступлений.

А вот договор о подделке документов всегда нарушает основы правопорядка, даже если мотив сделки - вызволение человека из неволи.

Если правильно различать цель и мотив сделки, то мы обнаруживаем то, о чем постоянно говорят ведущие цивилисты: сфера применения нормы ст. 169 ГК весьма мала, эта норма является средством чрезвычайным и исключительным <1>.

--------------------------------

<1> См., например, замечания А.Л. Маковского: Маковский А.Л. Сфера применения статьи 169 ГК РФ // Закон. 2007. N 4. С. 8 - 9. Едва ли можно найти сколько-нибудь авторитетного цивилиста, занимающего противоположную позицию.

На практике весьма часто неверно определяется предмет иска по ст. 169 ГК.

По точному смыслу закона у иска по ст. 169 ГК может быть только один предмет: взыскание исполненного в доход Российской Федерации (при исполнении сделки одной стороной - взыскание причитающегося в возмещение полученного). Никакого иного предмета иска, кроме конфискации исполненного (причитающегося), быть не может.

Между тем истцы нередко заявляют требования совсем иные.

Например, налоговая инспекция оспаривала договор аренды оборудования, ссылаясь на то, что фактически оборудование арендатору не передавалось, договор имел целью укрытие от налогообложения оборотов по переработке и реализации нефтепродуктов и использование налоговых льгот, имевшихся у арендатора. Истец требовал взыскать сумму неуплаченного акциза - 30309119 руб. Суд квалифицировал договор по ст. 169 ГК и взыскал сумму акциза <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС ПО от 8 февраля 2005 г. N А55-1941/04-40. Дело помещено в издании: Трофимов В.Н. Недействительность сделок: Сборник судебной практики с комментариями. М., 2006. С. 101 - 105. Как следует из комментария, у автора не вызывает сомнения обоснование состоявшегося судебного решения.

Примеры такого рода исков нередки.

Не может быть сомнений, однако, в том, что обязанность уплаты акциза, как и иного налога, - не гражданская и не может быть вообще целью сделки, равно как и предметом исполнения договора. Об этом уже говорилось. Но по ст. 169 ГК может быть взыскано только исполненное либо подлежащее исполнению по сделке.

Суммы неуплаченных налогов никогда не могут быть предметом требования по ст. 169 ГК.

Если сделка не исполнена либо и не предполагается ее исполнения, что характерно для сделок мнимых и притворных, то предмета иска вовсе нет.

В приведенном выше примере мотивировка решения указывает именно на мнимость сделки, и суд в соответствии с п. 1 ст. 170 ГК РФ отбрасывает мнимую сделку и применяет нормы налогового права, взыскивая сумму акциза исходя из действительного, а не мнимого положения вещей. Все сделано вполне корректно, кроме одного: никаких оснований не только для применения (ст. 169 ГК, впрочем, фактически и не применена судом), а даже и для упоминания нормы ст. 169 ГК здесь нет.

Следующим возникает вопрос: а может ли быть иск только о признании сделки антисоциальной, без всяких имущественных требований?

Этот вопрос решается в рамках ст. 166 ГК РФ: истец должен обосновать свой интерес в предъявлении такого иска. Очевидно, что, если сделка не исполнена, то интерес в квалификации сделки по ст. 169 ГК может быть только один: не допустить ее принудительного исполнения, лишить возникшие из сделки обязательства юридической силы. При ближайшем рассмотрении оказывается, однако, что в реальной жизни такой иск просто не может возникнуть. Заведомая, очевидная всем направленность сделки против основ правопорядка и нравственности делает фактически невозможным принудительное исполнение такой сделки. Невозможен иск о понуждении лица, обязавшегося поджечь магазин, но уклоняющегося от своего обязательства, к его исполнению. Невозможны и все прочие иски о понуждении к исполнению из ст. 169 ГК по самому своему содержанию.

Собственно, здесь - один из надежнейших практических тестов на выявление сделки, подпадающей под норму ст. 169 ГК: если суд, исходя из принятых в обществе представлений, сможет обязать должника к исполнению, то договор не имеет цели, противной основам правопорядка и нравственности; если это никак невозможно - значит, сделка охватывается нормой ст. 169 ГК. Поэтому договор о проведении аудита или продаже акций может быть принудительно исполнен, а значит, не охватывается ст. 169 ГК, а иск об исполнении договора о продаже ребенка ни в каком случае не может быть удовлетворен, и стало быть, перед нами договор, нарушающий основы правопорядка и нравственности.

Значит, в жизни иск о признании неисполненной сделки антисоциальной появиться не может; интереса в таком иске у кого-либо обнаружить невозможно, понимая, конечно, под интересам насущную, а не придуманную либо искаженную потребность. Но ГК последних не признает и не защищает.

Возвращаясь к вопросу о действии нормы о конфискации в рамках ст. 169 ГК, мы не можем не заметить, что в известной мере действие этой нормы слабее, чем действие реституции по ст. 167 ГК: взысканию подлежит только исполненное (подлежащее исполнению) в натуре, пока оно имеется у сторон. Замена утраченного исполнения денежной суммой, в отличие от механизма ст. 167 ГК, не предусмотрена. Не может быть заменено деньгами и исполнение в виде пользования, работ или услуг - не важно, носили эти работы или услуги антисоциальный характер или являлись вполне допустимыми. Например, если одна сторона в счет ремонта дома подделывает для другой паспорт, то предмета конфискации нет вовсе, если не считать фальшивого паспорта, который, впрочем, как объект права собственности не выступает. Между тем конфисковано может быть лишь то, что является объектом права собственности.

Полученное в порядке исполнения антисоциальной сделки имущество, оказавшееся у третьих лиц, может отыскиваться у них только на общих основаниях. Квалификация сделки по ст. 169 ГК в этом случае влечет лишь утрату этими лицами права на имущество, и не более того. Владельцы сохраняют позицию для защиты незаконного владения, для владения по давности или залога по правилам ст. ст. 302, 234 ГК. Иными словами, действие судебного решения о признании сделки антисоциальной в отношении третьих лиц тождественно действию о признании сделки незаконной (ст. 168 ГК) с той только разницей, что истцу для истребования имущества у третьих лиц нужно как-то получить право собственности. Но одного только решения о взыскании имущества в доход государства для возникновения права собственности недостаточно; да суд и не вправе вынести такое решение, если в момент рассмотрения дела имущество уже находится у третьих лиц, если только оно не передано им условно и на срок.

Отсюда вытекает, что если по своему характеру данная антисоциальная сделка не дает фактической возможности конфискации, то право на иск по ст. 169 ГК отпадает.

Весьма распространенный в практике подход, когда по ст. 169 ГК квалифицируются мнимые и притворные сделки, прикрывающие какие-либо налоговые мотивы, следует признать противоречащим закону. Выше этот вопрос уже затрагивался.

Во-первых, сама по себе цель сторон притворной сделки - скрыть другую сделку, сколь бы незаконной эта прикрытая сделка ни была, - не является целью, противной основам правопорядка и нравственности, т.к. законодатель указал иное, специальное последствие притворной сделки - применение правил, относящихся к прикрытой сделке.

Во-вторых (и это относится также и к мнимым сделкам), притворные сделки не исполняются (исполняются только прикрытые), поэтому они не могут влечь конфискацию, а значит, не дают права на иск по ст. 169 ГК.

Видимо, следует сделать ряд оговорок относительно мнимых сделок. По своей сути они не порождают обязательства и не могут породить никакого иного права - ведь сделка заключается без намерения создать соответствующие ей правовые последствия. Поэтому даже если по этой сделке передается имущество, то на него также не может возникнуть право у получателя. Это вполне понятно. Но важно и другое: у получателя не может возникнуть не только право, но и незаконное владение в том смысле, который ему придается ст. 302 ГК. Поскольку передача имущества направлена на создание видимости передачи, то получатель не становится приобретателем и не получает защиты по ст. ст. 302, 234 ГК.

Если владение - физическое, фактическое (независимо от наличия права) господство над вещью, то имитация господства владением, конечно, не является.

Однако сама по себе такая выходящая за рамки норм о защите владения позиция не может рассматриваться как противная основам правопорядка, а тем более нравственности. Здесь вовсе не затронут публичный интерес, и речь идет об отпадении тех ограничений в защите собственности, которые вводятся нормами ст. ст. 302, 234 (а также и п. 2 ст. 223) ГК. Иными словами, ситуация имеет только частноправовое значение, не дающее оснований для применения ст. 169 ГК.

Наконец, если законодатель специально различает сделки антисоциальные, с одной стороны, и мнимые и притворные - с другой, регулируя каждую из них разными нормами, то нет никаких оснований для отождествления этих сделок, что, к сожалению, делается сплошь и рядом.

Вообще говоря, можно измыслить ситуации, когда притворная сделка прикрывает антисоциальную. Например, предположим, что одна сторона заказывает другой незаконное изготовление порнографического фильма, но для прикрытия стороны заключают договор о проведении консультаций, чтобы оформить платеж изготовителю из средств заказчика. В этом случае притворная сделка отбрасывается как ничтожная (но отнюдь не квалифицируется в качестве антисоциальной), а прикрытая квалифицируется как антисоциальная, т.е. применяются относящиеся к ней правила. Поскольку эта сделка исполнена хотя бы одной стороной, взыскивается в доход государства сумма вознаграждения изготовителю.

Но чаще всего стороны не имеют никакого намерения обнаруживать антисоциальную сделку, даже и прикрывая ее другой, - ведь притворная сделка всегда заключается для ее демонстрации, предъявления третьим лицам или государственным органам тем или иным способом. Поскольку весьма редко любого рода демонстрация самой связи между сторонами антисоциальной сделки входит в их намерения <1>, весьма редко - практически, пожалуй, никогда - антисоциальная сделка не будет прикрываться другой. Поэтому квалификация действий сторон одновременно по ст. 170 и ст. 169 ГК представляется практически невероятной и чаще всего сигнализирует о допущенной юридической ошибке.

--------------------------------

<1> Например, в приведенном выше примере с изготовлением порнографического фильма любое обнаружение связи между уличенным в изготовлении порнопродукции лицом и заказчиком, даже при категорическом отрицании факта заключения конкретного договора, существенно порочит заказчика и едва ли подвигнет его на демонстрацию каких-либо деловых связей с автором.

Для целей публичного преследования ст. 169 ГК, несмотря на наличие в ней элементов публичности, непригодна. Как и любая норма ГК, она исчерпывается только имущественным интересом. Поэтому, если в основании иска по ст. 169 ГК истцы указывают на обстоятельства, так или иначе совпадающие с тем или иным публичным правонарушением, обычно - уголовным преступлением, то это само по себе ставит под сомнение право суда в рамках гражданского процесса о признании сделки антисоциальной и ничтожной и применении последствий ее антисоциальности устанавливать такие факты, которые сопряжены с уголовным или иным публичным правонарушением.

Например, в рамках иска о признании договора на аудит акционерного общества истец ссылался на то, что ответчик составил заведомо ложное аудиторское заключение. Между тем в соответствии со ст. 11 Закона об аудите и аудиторской деятельности аудиторское заключение может быть признано заведомо ложным не иначе как решением суда, при этом такое решение является основанием для привлечения лица, подписавшего аудиторское заключение, к уголовной ответственности по ст. 202 УК РФ. Следует сделать вывод, что, пока не состоялось решение суда о признании аудиторского заключения заведомо ложным, суд не вправе устанавливать такой факт в ином порядке, кроме порядка, предусмотренного ст. 11 Закона об аудите и аудиторской деятельности. Стало быть, правомерным будет вывод, что иск по ст. 169 ГК для конфискации платы, полученной аудитором (и ни для какой иной цели), может последовать не иначе как после признания аудиторского заключения заведомо ложным. Обратный порядок исключен, поскольку, во-первых, нельзя придавать общей норме ст. 169 ГК преимущество перед специальной - ст. 11 Закона об аудите и аудиторской деятельности, а во-вторых, нарушается такая важная гарантия, как презумпция невиновности.

Получается - и так нередко и бывает, к сожалению, на практике, - что добиться обвинения лица в совершении серьезного правонарушения посредством иска по ст. 169 ГК гораздо проще, чем средствами уголовного преследования. Но норма ст. 169, как и другие нормы ГК, совсем не предназначена для таких целей.