Ради запрещенной правом цели
А.В. Егоров,
кандидат юридических наук, магистр частного права (РЧШП),
действительный государственный советник юстиции 3-го класса,
заместитель руководителя аппарата ВАС РФ
(выдержки из статьи, подготовленной к опубликованию в журнале «Вестник международного коммерческого арбитража»)
Обход закона: использование дозволенной правом формы
ради запрещенной правом цели
Для того чтобы у читателей настоящего издания, ознакомившихся с публикацией А.И. Муранова в предыдущем номере журнала[1], не возникло такого ощущения, будто в проекте реформы гражданского законодательства речь идет о том, что некие темные силы намеренно стремятся включить в отечественное право в ходе реформы вредный правовой институт, или о том, что такие предложения являются по меньшей мере безалаберными и безответственными[2], попробуем выступить на стороне авторов данной идеи.
1. Постановка проблемы: «обход закона» как специальный термин
Итак, что такое обход закона? Обход закона – это ситуация, когда закон формально запрещает какое-либо конкретное действие, но путем толкования данного запрета можно прийти к выводу, что закон запрещает не столько само это действие (или правовую форму, в которую оно облекается), сколько результат, к которому данное действие приводит. И если можно сделать такой вывод, то запрещенными этим законом должны считаться любые действия, приводящие к достижению того же самого результата, а не только действия, формально упомянутые в норме.
В таком ключе высказываются современные немецкие авторы. Например, в заключении Института им. М. Планка (см. о нем подробнее ниже) содержится следующее определение: «Понятие «обход закона» описывает ситуацию, когда действия адресата нормы отклоняются от прямо запрещенных данным законом действий в целях достижения результата, на предотвращение которого данная норма направлена».
Собственно, это определение недалеко ушло от римских подходов, описанных в том числе в работе А.И. Муранова. Павел писал: “Contra legem facit, qui id facit, quod lex prohibet; in fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam eius circumvenit” (D. 1.3.29). («Поступает против закона тот, кто совершает запрещенное законом; поступает в обход закона тот, кто, сохраняя слова закона, обходит его смысл.»[3]) В.М. Хвостов так описывал сделки в обход закона (in fraudem legis): «Желая достичь цели, противной закону, стороны заключают сделку, не подходящую по букве под текст закона, но ведущую к достижению того практического результата, с которым борется закон… Такие сделки ничтожны, ибо нормы права должны применяться не по букве своей, а согласно с их целью. Здесь нет симуляции, ибо стороны действительно желали заключить ту сделку, которую заключили»[4].
И до революции в германоязычной литературе под обходом закона понималось приблизительно то же самое: «Обходом закона является образ действий, нарушающий предписание закона не прямо, но подрывающий цель, на достижение которой это предписание направлено». („Umgehung des Gesetzes ist ein Vorgehen, das nicht direkt gegen eine gesetzliche Bestimmung verstößt, aber doch den Zweck einer solchen vereitelt“[5].)
При таком унисоне взглядов на обход закона в германском праве разнобой российских подходов, конечно, не может не удивлять. Мы не видим смысла специально повторять все наиболее распространенные идеи, поскольку разные точки зрения внимательно собрали и проанализировали до нас и А.И. Муранов[6], и Е.Д. Суворов[7]. С прискорбием отметим лишь, что все попытки отечественных ученых отойти в сторону и от римского, и от германского права, придумать что-то свое, на наш взгляд, не только закончились безрезультатно, но и привели к такому разбросу мнений, который все только еще больше запутывает.
Но и даже в такой ситуации мы никак не готовы принять следующий упрек А.И. Муранова: «…в вину разработчикам новой редакции ст. 10 ГК РФ можно поставить и то, что они использовали понятие, которое не объяснили и на вопрос о содержании которого полноценно не сможет ответить ни один юрист»[8].
Звучит эмоционально, но никак не соответствует фактам. Проблема является сложной, это верно. Но почему мы должны ее признать неразрешимой только потому, что в отечественных взглядах на нее царит полнейшая неразбериха? Отказаться от попыток ее решения означало бы поддаться пораженческим настроениям. Поэтому давайте разберемся по порядку.
Во-первых, мы видели, что содержание понятия «обход закона» совершенно спокойно раскрывается в германской литературе, и там оно отнюдь не считается сверхсложным. В упомянутом выше заключении Института им. М. Планка, подготовленном по заказу кафедры международного частного и гражданского права МГИМО явно не без ведома А.И. Муранова, доцента МГИМО, это понятие не называется архисложным, тем более что его определения совпадают во всех основных учебниках и практических комментариях к ГГУ (иными словами, в науке и судебной практике достигнут консенсус по данному вопросу). Таким образом, есть достаточно много юристов, которые могут объяснить содержание данного понятия. И при желании отечественные юристы без труда смогут разобраться с ним, особенно ознакомившись с упомянутым научным заключением[9].
Во-вторых, неправильно считать, что разработчики реформы не попытались объяснить свое видение понятия «обход закона». В проекте опубликованной расширенной Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации, которая была утверждена на заседании Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 11 марта 2009 г.[10] (далее – Концепция совершенствования общих положений ГК РФ), содержалось следующее пояснение.
«1.1.3. Практике известны случаи, когда стороны обходят законодательные запреты при помощи прямо не запрещенных законом правовых конструкций.
Под обходом закона при этом следует понимать использование формально не запрещенной в конкретных обстоятельствах правовой конструкции ради достижения цели, отрицательное отношение законодателя к которой следует из установления запрета на использование иной правовой конструкции, достигающей ту же цель.
В ряде стран проблема сделок, направленных на обход закона, получила нормативное разрешение. Так, согласно ст. 1344 ГК Италии «правовое основание договора рассматривается как недозволенное и в том случае, если договор используется как средство для обхода и неприменения какой-либо императивной нормы».
Однако и в тех странах, где законодатель не включил специальной нормы, запрещающей обход закона, вывод о недопустимости этого делается на основе толкования смысла закона (Германия, Швейцария, Австрия и др.).
При практической квалификации необходимо исходить из содержания и цели соответствующей запретительной нормы, в отношении которой предположительно осуществляется обход. Если, предусмотрев эту норму, законодатель желает запретить совершение сделки особого вида, но не какой-либо правовой или экономический результат, то иная сделка, приводящая к тому же результату, не вызывает вопросов. Напротив, ничтожной становится сделка, пытающаяся достигнуть запрещенного результата при помощи использования иных видов сделок или юридических конструкций, которые формально не упомянуты в содержании запретительной нормы.»[11]
Необходимо сохранять преемственность различных отечественных кодексов. Тяготение отечественного права к германскому практически невозможно отрицать. Достаточно внимательно почитать труды дореволюционных отечественных цивилистов. Тем более, это признает и сам А.И. Муранов: «При подготовке ГК РСФСР 1922 г., как известно, использовались наработки в том числе немецкого права (С. Раевич писал об этом ГК: «комиссия специалистов начала с широкой рецепции буржуазного права, подражая, главным образом, германским образцам» (Энциклопедия государства и права. Т. 2. С. 702)»[12].
Еще один момент, на который следует обратить внимание в свете возможной позиции, которую приходилось слышать в устных дискуссиях, в том числе среди членов рабочей группы по внесению изменений в ГК РФ, о том, что термин «обход закона» излишен, поскольку достаточно, например, конструкции мнимых и притворных сделок.
Это неправильно. Различие между обходом закона и мнимой сделкой состоит в том, что при обходе закона целью является правовое действие, в то время как мнимая сделка (§ 117 BGB) призвана лишь инсценировать действительную сделку[13].
Как в мнимой, так и в притворной сделке обязательно присутствует умысел двух сторон либо на то, чтобы не преследовать правовых целей, либо на то, чтобы эти цели были другими, чем цели формально совершенной сделки. Обход закона, напротив, возможен и в тех случаях, когда с нарушением закона действует только одна сторона, а вторая об этом может даже не догадываться.
Например, распространенными были случаи, когда, не имея возможности участвовать в приватизации предприятия отечественной оборонной промышленности, иностранные лица заключали договор комиссии с российским юридическим лицом – комиссионером и давали ему поручение принять участие в аукционе от своего имени. Комиссионер выигрывал аукцион, не раскрывая того, что он действовал в интересах иного лица, а впоследствии передавал ему все полученное по сделке. В данном случае налицо обход закона, так как, правильно толкуя запрет на участие иностранцев в сделке купли-продажи на стороне покупателя, мы должны были бы сказать, что запрещен именно результат (приобретение права на объект приватизации иностранцем), а не только конкретная правовая форма (договор купли-продажи), приводящая к данному результату.
Понятно, что продавец чаще всего не знал о том, что при помощи комиссионной схемы покупатели обходят закон. Это препятствует признать заключенный договор купли-продажи притворной сделкой. Таким образом, если в арсенале средств борьбы государства со злоупотреблениями мы не будем иметь прием, запрещающий «обход закона», с подобными сделками будет бороться практически невозможно.
Кстати, самое время привести практические примеры, ради которых и нужна категория обхода закона. Быть может, эта категория гораздо шире, чем ее узкое значение (первое – ниже), в котором ее предложила включить в ГК РФ рабочая группа по подготовке Концепции совершенствования общих положений ГК РФ и которому посвящено заключение Института им. М. Планка.